PENSIÓN DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO / DOBLE PENSIÓN / PROHIBICIÓN DE RECIBIR DOBLE ASIGNACIÓN DEL TESORO PÚBLICO / DOCENTES NACIONALES Y NACIONALIZADOS / BENEFICIOS ESPECIALES DOCENTE OFICIAL [E]n nuestro ordenamiento jurídico está prohibido recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo las excepciones previstas en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992. […] [L]os docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, si bien están exceptuados del Sistema General de Pensiones, no gozan de un régimen especial de jubilación, pues ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 así lo establecieron, y tampoco lo hizo la Ley 115 de 1994 que ratificó el régimen de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985, como norma aplicable para los docentes nacionales. […] Sin embargo, el legislador ha dotado al personal docente oficial de algunos beneficios especiales, entre estos: i) la pensión gracia prevista en Leyes 114 de 1993, 116 de 1928 y 37 de 1933; ii) el disfrute simultáneamente de pensión gracia y pensión de ordinaria de jubilación; iii) la compatibilidad de éstas con el salario recibido por los servicios docentes que pueden continuar prestando hasta la edad de retiro forzoso; y iv) antes de la Constitución Política de 1991 y la Ley 4 de 1992, en vigencia del Decreto 1713 de 1960, era posible la doble vinculación siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo.

Pero “esos privilegios no se extienden a que los docentes estén facultados para percibir simultáneamente dos pensiones ordinarias de jubilación a cargo del tesoro público, pues ninguna norma del ordenamiento jurídico prevé ese beneficio” […] El señor (…) ostentaba la condición de empleado público estando vinculado, por un lado, la Dirección Departamental de Salud del Cauca y por el otro, el municipio de Popayán, las cuales hacen parte del poder público del Estado Colombiano, conforme la Ley 489 de 1998; por lo tanto, en su vida laboral percibió doble asignación proveniente del tesoro público, desconociendo la prohibición establecida en el artículo 128 de la Constitución Política; la cual se extiende al reconocimiento de su derecho pensional. […] [E]l señor (…) estuvo vinculado a la Dirección Departamental de Salud del Cauca primero, como auxiliar de adiestramiento del programa materno infantil y posteriormente, en calidad de coordinador de programas de la escuela de capacitación de la entidad, lo que permite inferir que las labores que desempeñó en la entidad no eran inherentes a la prestación directa del servicio de salud, en los términos antes expuestos y, en consecuencia, no estaba amparado por la excepción prevista en el literal e) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992. […] [D]ado que el demandado acreditó más 20 años de servicios, como docente oficial de tiempo completo, a la Secretaría de Educación del municipio de Popayán en el período comprendido del 4 de marzo de 1981 al 22 de mayo de 2006, y como empleado público a la Dirección Departamental de Salud del Cauca, del 1 de enero de 1974 al 3 de octubre de 1998, su situación fáctica no se encuentra enmarcada en las excepciones previstas en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 y el artículo 2 de la Ley 269 de 1996.

Por consiguiente, no puede beneficiarse de dos pensiones de jubilación provenientes del tesoro público. […] [E]sta Corporación en varias ocasiones ha considerado que los docentes pueden percibir simultáneamente una pensión de jubilación y una pensión de vejez reconocida por parte del ISS, hoy Colpensiones, siempre y cuando ésta última se otorgue por servicios prestados al sector privado. […] No obstante, se aclara que el precedente expuesto no puede aplicarse en el caso en concreto, toda vez que como quedó visto, las pensiones reconocidas por el Fomag y Cajanal al accionado correspondían ambas a tiempos en los que prestó sus servicios a entidades públicas.

Sobre este punto, se aclara al accionado que dada la incompatibilidad de dos pensiones de jubilación cuyo origen fueron cotizaciones por servicios públicos, no es determinante para su caso particular el que sus vinculaciones hayan sido de carácter territorial o nacional. FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1992 - ARTÍCULO 19 / LEY 91 DE 1989 / LEY 60 DE 1993 / LEY 115 DE 1994 / LEY 33 DE 1985 / LEY 114 DE 1913 / LEY 116 DE 1928 / LEY 37 DE 1933 / DECRETO 1713 DE 1960 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., dieciséis (16) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 19001-23-33-000-2012-00397-01(0976-14) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES - UGPP Demandado: JAVIER BOLÍVAR HURTADO Referencia: INCOMPATIBILIDAD PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE CON PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS COMO EMPLEADO ADMINISTRATIVO EN LA DIRECCIÓN DEPARTAMENTAL DE SALUD ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada contra la sentencia del 12 de diciembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución 52073 de 20 de octubre de 2008, expedida por el gerente general de la Caja Nacional de Previsión Social EICE, que reconoció y ordenó el pago de una pensión a favor del señor Javier Bolívar Hurtado Sánchez, equivalente a $1.620.984, efectiva a partir del 22 de mayo de 2006, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio. - El acto ficto o presunto que surgió con ocasión del silencio administrativo negativo de la UGPP, antigua Cajanal, frente al recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 52073 de 20 de octubre de 2008[1].

A título de restablecimiento del derecho solicitó el reintegro de los dineros reconocidos y pagados en virtud de la Resolución 52073 de 20 de octubre de 2008. Pidió que los pagos que se reconozcan se ajusten de acuerdo con el IPC. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes[2]: El señor Javier Bolívar Hurtado Sánchez prestó sus servicios en la Dirección Departamental de Salud del Cauca, de forma discontinua, del 1 de enero de 1974 al 2 de octubre de 1998.

El accionado también laboró como docente al servicio del Ministerio de Educación Nacional, con vinculación nacional, en el Colegio Antonio García Paredes del municipio de Popayán, del 4 de marzo de 1981 al 22 de mayo de 2006, habiendo consolidado el estatus pensional el 22 de mayo de 2006; fecha en la que se encontraba afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Fomag.

Mediante la Resolución 528 de 22 de noviembre de 2006, el Fomag reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a favor del señor Hurtado Sánchez, con fundamento en las Leyes 33 de 1985 y 812 de 2003, en cuantía de $1.411.797, efectiva a partir del 23 de mayo de 2006. Dicha pensión fue reliquidada, a través de la Resolución 1313 del 9 de septiembre de 2008.

El 15 de agosto de 2007, el demandado solicitó a Cajanal el reconocimiento y pago de una pensión, reconocida en la Resolución 52073 de 20 de octubre de 2008, en monto de $1.120.984, efectiva a partir del 22 de mayo de 2006. Lo anterior, teniendo en cuenta los tiempos en los que el señor Hurtado Sánchez Laboró al servicio de la Dirección Departamental de Salud del Cauca.

El accionado presentó recurso de reposición contra la anterior decisión, que no fue respondido, por consiguiente, se configuró un acto ficto negativo. 1.2. Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 6, 121, 123, 124 y 128. Ley 71 de 1988. La Ley 100 de 1993, artículo 36. Decreto 1158 de 1994.

La UGPP sostuvo que con la expedición de los actos administrativos acusados se vulneró el artículo 128 de la Constitución Política, pues con el reconocimiento de la pensión efectuado por Cajanal se le otorgó al accionado una doble asignación con cargo al tesoro público, pese a que, con anterioridad, el Fomag ya le había concedido una pensión de jubilación, mediante la Resolución 528 del 22 de noviembre de 2006, por los tiempos en los que prestó sus servicios en calidad de docente oficial. 3.

Suspensión provisional La parte actora solicitó la suspensión provisional de la Resolución 52073 de 20 de octubre de 2008[3]. El Tribunal Administrativo del Cauca, con auto de 17 de octubre de 2012, decretó la medida cautelar, señalando que se demostró que a favor del accionado se otorgaron dos asignaciones con cargo al tesoro público[4].

La referida decisión no fue objeto de recurso. 3. Contestación de la demanda El señor Javier Bolívar Hurtado Sánchez, actuando a través de apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos[5]: Manifestó que no le asiste razón a la parte actora al solicitar la nulidad de la Resolución 52073 del 20 de octubre de 2008, porque el pensionado no ha sido includo en la nómina de Cajanal.

Afirmó que se encuentra amparado por la excepción prevista en el literal b) del artículo 1 del Decreto 1713 de 1960, concerniente a la facultad de poder desempeñar dos cargos públicos y, en consecuencia, recibir dos asignaciones del tesoro público. Sostuvo que tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación a cargo de Cajanal, por cuanto la pensión que recibe por parte del Fomag es del orden nacional, mientras que la primera es de carácter territorial. 4.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la sentencia proferida en audiencia el 12 de diciembre de 2013, declaró la nulidad de los actos administrativos acusados, negó las demás pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte accionada [6]. Adujo que el actor no tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión por parte de la UGPP, ya que el Fomag le había reconocido con anterioridad una pensión de jubilación. Ello, teniendo en cuenta la prohibición establecida en el artículo 128 de la Constitución Política que establece la imposibilidad de desempeñar en forma simultánea dos o más empleos públicos y recibir más de una asignación con cargo al tesoro público, pues, aun cuando la Ley 4 de 1992 en su artículo 19 prevé algunas excepciones al respecto, éstas no se configuran en el caso del señor Javier Bolívar Hurtado Sánchez. 5.

El recurso de apelación La apoderada del accionado solicita que se revoque la sentencia de primera instancia[7]. Adujo que el señor Hurtado Sánchez tiene derecho al reconocimiento de la pensión a cargo de la UGPP, toda vez que como beneficiario del régimen docente puede percibir dos pensiones, una de carácter nacional y una de carácter territorial.

Relató que se deben desestimar las pretensiones de la demanda, porque el accionado laboró al servicio de la Secretaría de Salud del Departamento del Cauca con carácter territorial, cotizando para pensión y, simultáneamente, como docente nacional, cotizando de igual manera para pensión. Afirmó que el demandado está exceptuado de la prohibición de recibir doble asignación con cargo al erario público, de acuerdo con lo previsto en el literal e) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, pues, presuntamente “estuvo vinculado a través de contrato de prestación de servicios como becario de la Dirección Departamental de Salud del Cauca, desde el 1 de enero de 1974 hasta el 2 de octubre de 1984”[8].

Indicó que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 269 de 1996, el accionado en calidad de personal asistencial de la salud podía desempeñar más de un empleo en entidades de derecho público. 6. Alegatos de conclusión La parte demandante señaló que, si bien, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 establece la compatibilidad de la pensión gracia con la pensión ordinaria de jubilación, lo cierto es que cuando se trata de dos pensiones de jubilación, estas son incompatibles, pues el régimen de Seguridad Social busca amparar un solo riesgo.

Añadió que, contrario a lo afirmado por el recurrente, en este caso no se trata de una pensión del orden nacional y otra del orden territorial, sino de una pensión que cubre un mismo riesgo, referente al amparo de la vejez, por ende, el reconocimiento efectuado por Cajanal es improcedente. La parte demandada y el Ministerio Público no se pronunciaron. 7.

Actuación previa a la decisión de segunda instancia La sustanciación del proceso en trámite de segunda instancia correspondió a la Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, quien, en auto de 23 de junio de 2016, se manifestó impedida para conocer del sub lite[9]. Por ello, mediante providencia de 29 de junio de 2017, la Sala aceptó su impedimento, al encontrar probada la causal invocada y, en consecuencia, la declaró separada del conocimiento del presente asunto[10].

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por el demandado, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal que accedió parcialmente a las pretensiones de la parte actora.

Para el efecto se analizará si el señor Javier Bolívar Hurtado Sánchez tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión por parte de la UGPP, teniendo en cuenta el tiempo en el que laboró para la Dirección Departamental de Salud del Cauca, pese a que el Fomag, mediante la Resolución 528 de 22 de noviembre de 2006, ya le había otorgado una pensión de jubilación, por los tiempos en los que prestó sus servicios como docente oficial.

Con el fin de desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Prohibición de percibir doble asignación del tesoro público; 2.2. Hechos relevantes probados; y 2.3. Caso concreto. 2.1. Prohibición de percibir doble asignación del tesoro público El Decreto 1713 de 1960, por el cual se determinan algunas excepciones a las incompatibilidades establecidas en el artículo 64 de la Constitución Política de 1886, dispuso: “Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de empresa o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo las excepciones que se determinan a continuación: a).Las asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo; b).Las que provengan de servicios prestados por profesionales con título universitario, hasta por dos cargos públicos, siempre que el horario normal permita el ejercicio regular de tales cargos; c)Las que provengan de pensión de jubilación y del servicio de cargos públicos, siempre que el valor conjunto de la pensión y del sueldo que disfruten por el cargo, no excedan de mil doscientos pesos ($1.200.00) mensuales: d)Las que con carácter de pensión o sueldo de retiro disfruten los miembros de las Fuerzas Armadas.

PARÁGRAFO: Para los efectos previstos en los numerales a) y b) del presente Decreto, se entiende por horario normal de trabajo la jornada de ocho (8) horas”. Posteriormente, el artículo 128 de la Constitución Política de 1991 prohíbe desempeñar simultáneamente más de un empleo público y recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, en los siguientes términos: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas”. El precitado artículo 64 del Decreto 1713 de 1960 fue derogado tácitamente por Ley 4 de 1992, mediante la cual se establecieron las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre otros, y en su lugar previó: “Artículo 19.

Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúense las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades”. (Resaltado por la Sala) Dicho artículo 19 de la Ley 4 de 1992 fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-133 de 1993, y esa oportunidad se señaló: “…Si bien es cierto que en el artículo 128 C.P. se consagra una incompatibilidad, no lo es menos que ésta se encuentra en íntima relación de conexidad con la remuneración de los servidores estatales; basta ver que en ella se prohíbe la concurrencia de dos o más cargos públicos en una misma persona, tanto como recibir más de una asignación que provenga del erario público.

El término "asignación"  comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc. Siendo así, bien podía el legislador ordinario establecer dicha incompatibilidad dentro de la citada Ley 4a. de 1992, sin contrariar mandato constitucional alguno. Aún en el remoto caso de que se hubiere concluido que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los funcionarios públicos debía ser regulado por medio de ley ordinaria, el artículo 19, objeto de acusación, tampoco sería inconstitucional, por cuanto el legislador estaba perfectamente facultado para hacerlo.

( )”[11]. (Resaltado por la Sala). En este orden de ideas, se concluye que en nuestro ordenamiento jurídico está prohibido recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo las excepciones previstas en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992. 2.2.

Hechos relevantes probados - Situación laboral del accionado El señor Javier Bolívar hurtado Sánchez nació el 22 de mayo de 1951, según se acredita en el registro civil de nacimiento que obra en el expediente[12]. Si bien en el recurso de apelación se dice que el demandado “estuvo vinculado a través de contrato de prestación de servicios como becario de la Dirección Departamental de Salud del Cauca, desde el 1 de enero de 1974 hasta el 2 de octubre de 1984”, lo cierto es que en el plenario está probado que su vinculación en dicha entidad a partir del 1 de enero de 1974 se realizó mediante nombramiento, a través de la Resolución 324 de 28 de marzo de 1974, en el cargo de auxiliar de adiestramiento del programa materno infantil, ostentando así la calidad de empleado público hasta el 3 de octubre de 1998, fecha en la que se desempeñaba como coordinador de programas de la escuela de capacitación de la entidad, con intensidad horaria de 44 horas semanales.

Esto, conforme lo certificó la jefe de personal de esa misma institución el 6 de junio de 2007[13]. El señor Hurtado Sánchez prestó sus servicios a la Secretaría de Educación del municipio de Popayán como docente oficial tiempo completo con especialidad en matemáticas, jornada adicional, nombrado mediante la Resolución 1282 de 19 de febrero de 1981, del 4 de marzo de 1981 al 22 de mayo de 2006, con vinculación de carácter nacional[14]. - Reconocimiento pensional por parte del Fomag A través de la Resolución 528 de 22 de noviembre de 2006, la Secretaría de Educación del municipio de Popayán, en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Fomag, reconoció a favor del accionado una pensión de jubilación a partir del 23 de mayo de 2006, en monto de $1.411.797, al haber prestado sus servicios como docente, del 4 de marzo de 1981 al 22 de mayo de 2006, en aplicación de las Leyes 6 de 1945, 33 de 1985 y 812 de 2003 y el Decreto 3752 de 2003[15]. - Solicitud ante la administración El demandado, mediante escrito radicado el 12 de julio de 2007, solicitó a Cajanal EICE el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, dada su vinculación a la Dirección Departamental de Salud del Cauca del 1 de enero de 1974 al 3 de octubre de 1998[16]. - Actos acusados de reconocimiento pensional de Cajanal Mediante la Resolución 52073 de 20 de octubre de 2008, la Caja Nacional de Previsión Social EICE reconoció a favor del señor Javier Bolívar Hurtado Sánchez una pensión en cuantía de $1.120.984, como beneficiario del régimen de transición, en aplicación de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.

Lo anterior, teniendo en cuenta el tiempo en el que el accionado laboró al servicio de la Dirección Departamental de Salud del Cauca, del 1 de enero de 1974 al 2 de octubre de 1998[17]. El demandado presentó recurso de reposición contra la anterior decisión, el cual no fue respondido, configurándose así un acto ficto negativo[18]. 2.2. Caso Concreto La UGPP solicitó la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales Cajanal reconoció a favor del señor Javier Bolívar Hurtado Sánchez una pensión como beneficiario del régimen de transición, con fundamento en la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta el tiempo en el que prestó sus servicios a la Dirección Departamental de Salud del Cauca (del 1 de enero de 1974 al 2 de octubre de 1998); aun cuando el Fomag, a través de la Resolución 528 de 22 de noviembre de 2006, ya le había otorgado una pensión ordinaria de jubilación por el período laborado como docente oficial (del 4 de marzo de 1981 al 22 de mayo de 2006).

Adujo que el reconocimiento pensional efectuado por Cajanal vulnera la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política, referente a recibir más de una asignación proveniente del tesoro público. El Tribunal Administrativo del Cauca declaró la nulidad de los actos administrativos acusados, negó las demás pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte accionada.

Inconforme con esta decisión, la parte demandada presentó recurso de apelación, solicitando que se revoque, toda vez que su situación está exceptuada de la prohibición de recibir doble asignación a cargo del erario, pues como personal asistencial del sector salud podía desempeñar más de un empleo en entidades de derecho público, estando amparado por el literal e) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992 y el artículo 2 de la Ley 269 de 1996.

En primer lugar, la Sala evidencia, de acuerdo con los hechos probados, que el accionado prestó servicios simultáneamente a la Secretaría de Educación del municipio de Popayán en calidad de docente, con vinculación de carácter nacional, y a la Dirección Departamental de Salud del Cauca, como auxiliar de adiestramiento, por más de 20 años en cada una.

El Fomag, a través de la Resolución 528 de 22 de noviembre de 2006, le reconoció al señor Javier Bolívar Hurtado Sánchez, una pensión de jubilación, por los tiempos de servicio prestados a la Secretaría de Educación de Popayán; a su turno, Cajanal también le reconoció una pensión, mediante la Resolución 52073 de 20 de octubre de 2008, teniendo en cuenta el período en el que laboró en la Dirección Departamental de Salud del Cauca.

Conforme lo ha precisado en reiteradas ocasiones la Sección Segunda del Consejo de Estado, los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, si bien están exceptuados del Sistema General de Pensiones, no gozan de un régimen especial de jubilación, pues ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 así lo establecieron, y tampoco lo hizo la Ley 115 de 1994 que ratificó el régimen de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985, como norma aplicable para los docentes nacionales[19].

Sin embargo, el legislador ha dotado al personal docente oficial de algunos beneficios especiales, entre estos: i) la pensión gracia prevista en Leyes 114 de 1993, 116 de 1928 y 37 de 1933; ii) el disfrute simultáneamente de pensión gracia y pensión de ordinaria de jubilación[20]; iii) la compatibilidad de éstas con el salario recibido por los servicios docentes que pueden continuar prestando hasta la edad de retiro forzoso[21]; y iv) antes de la Constitución Política de 1991 y la Ley 4 de 1992, en vigencia del Decreto 1713 de 1960, era posible la doble vinculación siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo.

Pero “esos privilegios no se extienden a que los docentes estén facultados para percibir simultáneamente dos pensiones ordinarias de jubilación a cargo del tesoro público, pues ninguna norma del ordenamiento jurídico prevé ese beneficio”, tal como lo señaló esta Subsección en fallo del 30 de marzo de 2017[22]. Ahora bien, durante el tiempo servido a la Secretaría de Educación del municipio de Popayán, el demandado cotizó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Ministerio, que de conformidad con los artículos 3 y 4 de la Ley 91 de 1989, es una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, que tiene por finalidad entre otras, el pago de las prestaciones sociales a sus afiliados, esto es, de los docentes, y cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tiene más del 90% del capital.

Los recursos destinados a la seguridad social de los docentes oficiales son públicos. Lo anterior, significa que la pensión de jubilación que le fue reconocida al accionado por el Fomag, a través de la Resolución 528 de 22 de noviembre de 2006, proviene del tesoro público y, por ende, no puede ser beneficiario de ninguna otra pensión con cargo al erario, salvo que esté cobijado por las excepciones legales.

El señor Bolívar Hurtado ostentaba la condición de empleado público estando vinculado, por un lado, la Dirección Departamental de Salud del Cauca y por el otro, el municipio de Popayán, las cuales hacen parte del poder público del Estado Colombiano, conforme la Ley 489 de 1998; por lo tanto, en su vida laboral percibió doble asignación proveniente del tesoro público, desconociendo la prohibición establecida en el artículo 128 de la Constitución Política; la cual se extiende al reconocimiento de su derecho pensional.

Al respecto, se advierte que el recurrente alega que se encuentra inmerso en la excepción prevista en el literal e) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, que prevé “los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud”, en tanto prestó sus servicios a la Dirección Departamental de Salud del Cauca. Sobre este punto, la Sala destaca que la Ley 269 de 1996 “Por la cual se regula parcialmente el artículo 128 de la Constitución Política, en relación con quienes prestan servicios de salud en las entidades de derecho público”, estableció que el personal asistencial que presta servicios de salud puede desempeñar más de un empleo en entidades públicas, así:   “ARTÍCULO 2°.

GARANTÍA DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE SALUD. Corresponde al Estado garantizar la atención en salud como un servicio público esencial, y en tal carácter el acceso permanente de todas las personas a dicho servicio, razón por la cual el personal asistencial que preste directamente servicios de salud podrá desempeñar más de un empleo en entidades de derecho público.

La jornada de trabajo del personal que cumple funciones de carácter asistencial en las entidades prestadoras de servicios de salud podrá ser máximo de doce horas diarias sin que en la semana exceda de 66 horas, cualquiera sea la modalidad de su vinculación.” (Resaltado por la Sala). Ahora bien, respecto del significado de los términos “Servicio Asistencial” y “Servicio Administrativo” en el sector salud, las Leyes 269 de 1996 y 100 de 1993, y el Decreto Ley 1569 de 1998, sobre nomenclatura y clasificación de empleos del nivel territorial y especialmente del sector salud, indican que el servicio asistencial es el que tiene por objeto la prestación directa de servicios médicos, odontológicos, quirúrgicos, hospitalarios, farmacéuticos, así como de los servicios paramédicos y medios auxiliares de diagnóstico y tratamiento, conducentes a conservar o restablecer la salud de los pacientes.

En cambio, el servicio administrativo consiste en aquellas labores ejecutadas por funcionarios, relacionadas con la dirección, organización, coordinación, administración, control y apoyo operativo al buen funcionamiento de la entidad, para prestar un óptimo servicio. Aclarado esto, se resalta que en el caso particular, el señor Javier Bolívar Hurtado Sánchez estuvo vinculado a la Dirección Departamental de Salud del Cauca primero, como auxiliar de adiestramiento del programa materno infantil y posteriormente, en calidad de coordinador de programas de la escuela de capacitación de la entidad[23], lo que permite inferir que las labores que desempeñó en la entidad no eran inherentes a la prestación directa del servicio de salud, en los términos antes expuestos y, en consecuencia, no estaba amparado por la excepción prevista en el literal e) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992.

Así las cosas, dado que el demandado acreditó más 20 años de servicios, como docente oficial de tiempo completo, a la Secretaría de Educación del municipio de Popayán en el período comprendido del 4 de marzo de 1981 al 22 de mayo de 2006[24], y como empleado público a la Dirección Departamental de Salud del Cauca, del 1 de enero de 1974 al 3 de octubre de 1998[25], su situación fáctica no se encuentra enmarcada en las excepciones previstas en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 y el artículo 2 de la Ley 269 de 1996.

Por consiguiente, no puede beneficiarse de dos pensiones de jubilación provenientes del tesoro público. Por último, cabe precisar que esta Corporación[26] en varias ocasiones ha considerado que los docentes pueden percibir simultáneamente una pensión de jubilación y una pensión de vejez reconocida por parte del ISS, hoy Colpensiones, siempre y cuando ésta última se otorgue por servicios prestados al sector privado.

Sobre el tema, se señaló en sentencia de 21 de junio de 2018, lo siguiente[27]: “( ) se concluye que es viable percibir una pensión de jubilación por servicios prestados en el sector público y a la vez recibir una pensión de vejez por parte del ISS siempre que ésta se reconozca por servicios prestados a patronos particulares. En consecuencia, los aportes efectuados al ISS –hoy Colpensiones- tanto por el trabajador particular como por el empleador del sector privado, no son recursos que pertenezcan al tesoro público.

Por consiguiente, la pensión de vejez reconocida por dicha entidad a un trabajador del sector privado, no puede ser considerada como una asignación proveniente del tesoro público, en tanto esta actúa como mero administrador de los aportes realizados con fundamento en una relación laboral de carácter privado. En ese orden de ideas, cuando existen cotizaciones al sector público y al sector privado y el peticionario ha cumplido con los requisitos establecidos para obtener las pensiones de jubilación y vejez, respectivamente, se está frente al fenómeno de la compatibilidad de pensiones que permite que existan dos pensiones en cabeza de una sola persona”.

No obstante, se aclara que el precedente expuesto no puede aplicarse en el caso en concreto, toda vez que como quedó visto, las pensiones reconocidas por el Fomag y Cajanal al accionado correspondían ambas a tiempos en los que prestó sus servicios a entidades públicas. Sobre este punto, se aclara al accionado que dada la incompatibilidad de dos pensiones de jubilación cuyo origen fueron cotizaciones por servicios públicos, no es determinante para su caso particular el que sus vinculaciones hayan sido de carácter territorial o nacional.

En este orden de ideas, se considera que la pensión reconocida por Cajanal al demandado, mediante la Resolución 552073 de 20 de octubre de 2008, es ilegal y, en consecuencia, es procedente la declaratoria de nulidad de dicho acto administrativo, como acertadamente lo definió el A quo. Sobre la condena en costas En relación con la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Por ello, al observar que en el trámite del proceso no se causaron, esta Sala revocará la condena en costas. III. DECISIÓN Hechas estas consideraciones, la Sala confirmará parcialmente la sentencia proferida el 12 de diciembre de 2013 por el Tribunal Administrativo del Cauca que declaró la nulidad del acto acusado y negó las demás pretensiones de la demanda presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP contra el señor Javier Bolívar Hurtado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, proferida el 12 de diciembre de 2013 por el Tribunal Administrativo del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, salvo el numeral 3 que se revoca en tanto condenó en costas a la parte demandada.

SEGUNDO. - Sin condena en costas en las dos instancias. TERCERO.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión de la fecha. CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Acto administrativo que se tuvo como acusado en la fijación del litigio, en el trámite de audiencia inicial celebrada el 12 de diciembre de 2013, según se lee en el acta visible a folios 356 – 357 del expediente. [2] Folios 216 a 230. [3] Folio 217. [4] Folios 28 a 34 del cuaderno de medidas cautelares. [5] Folios 251 a 256. [6] Acta de audiencia que obra a folios 361 a 362. [7] Folios 363 a 370. [8] Folio 366. [9] Folio 425. [10] Folios 429 – 430. [11] Corte Constitucional.

M.P. Vladimir Naranjo Mesa. [12] Folio 28 del cuaderno de antecedentes administrativos. [13] Folios 375 a 379 del cuaderno principal y 151, 153 a 163 del cuaderno de antecedentes administrativos. [14] Folio 732. - Según se lee en el acto de reconocimiento pensional proferido por el Fomag, contenido en la Resolución 528 de 22 de noviembre de 2006, visible a folios 394 – 395 del expediente, el accionado se desvinculó el 22 de mayo de 2006. [15] Folios 394 - 395. [16] Folios 147 – 148 del cuaderno de antecedentes administrativos. [17] Folios 258 a 263. [18] Según se definió en el saneamiento del proceso, durante la audiencia inicial celebrada el 12 de diciembre de 2013, visible a folios 355 a 357 del expediente. [19] Revisar: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo Seccio[pic]n Segunda, Subseccio[pic]n B, sentencia de 23 de junio de 2011inistrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 23 de junio de 2011, Radicación número: 25000-23-25-000-2009-00627-01(0007-11). Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 17 de noviembre de 2011, Radicación número: 15001-23-31-000- 2005-00766-01(1201-11).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 14 de febrero de 2013, Radicación número: 25000-23-25-000-2010-01073-01(1048- 12). Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 de 25 de abril de 2019, Radicación número 680012333000201500569-01 (0935-17). [20] Numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

“- Pensiones:  Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación ( )”. [21] 1º del Decreto Legislativo 2285 de 1955, Decreto Ley 244 de 1972, artículo 5º;

Ley 4 de 1992, artículo 19 literal g. [22] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 30 de marzo de 2017, Radicación número: 50001-23-31-000-2010-00085-01(4375-13). M.P. César Palomino Cortés. [23] Folios 375 a 379 del cuaderno principal y 151, 153 a 163 del cuaderno de antecedentes administrativos. [24] Folio 732. - Según se lee en el acto de reconocimiento pensional proferido por el Fomag, contenido en la Resolución 528 de 22 de noviembre de 2006, visible a folios 394 – 395 del expediente, el accionado se desvinculó el 22 de mayo de 2006. [25] Folios 375 a 379 del cuaderno principal y 151, 153 a 163 del cuaderno de antecedentes administrativos. [26] Revisar: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 1 de marzo de 2012. Radicación número: 17001-23-31-000-2009-00102-01(0375-11). M.P. Bertha Lucía Ramíre de Páez. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 2 de diciembre de 2019, Radicación número: 25000-23-42-000-2012-01293-01(0775-15) M.P Gabriel Valbuena Hernández.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 5 de julio de 2018, Radicación número: 54001-23-33-000-2013-00220-01(4721-15). M.P. Gabriel Valbuena Hernández. [27] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A, Radicación número: 54001-23-33-000-2016-00056- 01(1746-17).

M.P. Rafael Francisco Cuárez Vargas.