ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existen otros medios de defensa judicial / RECURSO DE APELACION - Medio de defensa judicial idóneo y eficaz contra fallo que negó las pretensiones de la demanda / SOLICITUD DE ADICIÓN – Para obtener un pronunciamiento sobre todos los aspectos objeto de la litis En el presente caso, la parte actora le atribuye la vulneración de sus derechos fundamentales al Juzgado Segundo Administrativo Oral de Cúcuta y al Tribunal Administrativo de Norte de Santander, toda vez que omitieron incluir como factor salarial para determinar el IBL de su pensión de jubilación, las horas extras que percibió durante el año anterior a adquirir su status pensional.
Al respecto, advierte la Sala que la acción de tutela se torna improcedente, en la medida en que la accionante no agotó los mecanismos judiciales que tenía a su alcance para plantear la referida inconformidad ante los jueces de instancia. En primer lugar, se observa que no presentó recurso contra la decisión del Juzgado Segundo Administrativo Oral de Cúcuta, pues tal y como lo informó el tribunal accionado, la apelación estudiada por la Corporación fue elevada por la parte demandada, es decir, la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a pesar que el A quo, en un principio, “negó” la reliquidación pensional solicitada respecto de las horas extras; es decir, la demandante tenía la oportunidad de controvertir tal negativa pero no lo hizo.
Adicional a lo anterior, cabe señalar que cuando una de las partes del proceso -como sucedió en este caso- o el mismo juez considera que en la sentencia se omitió referirse a uno de los puntos de la litis puede hacer uso de la figura de la adición de sentencias consagrada en el artículo 287 del Código General del Proceso, en caso de que al Tribunal le asistiera el deber de referirse al tema que hoy se extraña en tal decisión judicial; sin embargo, en el caso sub examine, no se observa que la parte actora haya acudido a esa figura procesal, a pesar de que, como ella misma lo considera, el Tribunal no se refirió a las horas extras como factor salarial para determinar el IBL, a pesar de que no formuló recurso de apelación en contra de la sentencia del juez de primera instancia. Por lo anterior, ante la omisión de presentar los recursos que consagra el ordenamiento jurídico para controvertir las decisiones respecto de las cuales se alega la vulneración de los derechos fundamentales, la presente acción se torna improcedente, comoquiera que la tutela no puede sustituir ni revivir etapas procesales previamente vencidas y no se puede utilizar como mecanismo para subsanar presuntos defectos cometidos dentro del proceso ordinario.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03302-00 (AC) Actor: ANY FABIOLA GARCÍA DE GARCÍA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER Y OTRO REFERENCIA: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA) Temas: ACCIÓN DE TUTELA – Improcedente / SUBSIDIARIEDAD – Existe otro mecanismo de defensa judicial idóneo.
Corresponde a la Sala pronunciarse sobre la demanda de tutela instaurada por la señora Any Fabiola García de García, de acuerdo con el Decreto 1983 de 201. I. A N T E C E D E N T E S 1. - La demanda Por medio de escrito presentado el 22 de julio de 2020, la señora Any Fabiola García de García instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y el Juzgado Segundo Administrativo de Cúcuta, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y trabajo.
Con base en lo anterior, la parte actora formuló la siguiente pretensión: “Prevalido de que se administre justicia y en procura de que la prerrogativa Constitucional consagrada en el Artículo 29, 26 y 13 de la Carta Política y en las leyes se respete, presento ACCION DE TUTELA para que cese la vulneración del derecho, SE REVOQUE LA SENTENCIA del 23 de MAYO del 2018, del JUEZ SEGUNDO ADMINISTRATIVO DE CUCUTA, y se reconozca la Reliquidación de la Pensión de Jubilación a que tiene derecho del Accionante: el (la) Señor (a) ANY FABIOLA GARCIA DE GARCIA”1.
Como fundamento fáctico de las pretensiones, se indicó que la señora Any Fabiola García de García presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución N°. 03028 de 14 de julio de 2014, a través de la cual se le reconoció su pensión de jubilación, pero, sin incluir todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio al cumplimiento de su status pensional y, a modo de restablecimiento, se le reliquide y pague su pensión con inclusión de todos los factores salariales devengados.
En primera instancia, mediante fallo del 23 de mayo de 2018, el Juzgado Segundo Administrativo de Cúcuta declaró la nulidad parcial de dicha Resolución y ordenó la reliquidación de la pensión; a instancias del recurso de apelación promovido por la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, a través del fallo de 6 de febrero de 2020, confirmó la sentencia apelada.
Para la accionante, las autoridades accionadas incurrieron en un defecto fáctico, toda vez que omitieron incluir como factor salarial para determinar el IBL, las horas extras que la señora Any Fabiola García percibió durante el año anterior a adquirir su status pensional, las cuales se encuentran probadas en la certificación aportada por la Secretaría de Educación del Departamento de Norte de Santander2. 2.- Manifestaciones de las autoridades 2.1.- Mediante auto de 27 de julio de 2020, el despacho admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a las partes, vinculó a Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como tercero con interés y comunicó la decisión a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para que, si lo consideraba procedente dentro del marco de las competencias a ella asignadas, interviniera en el presente asunto3. 2.2.- El Tribunal Administrativo de Norte de Santander señaló que su decisión se ajustó a derecho, pues tuvo en cuenta todas las circunstancias relevantes probadas en el plenario, las normas correspondientes y los lineamientos jurisprudenciales contenidos en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, razón por la cual no le vulneró ningún derecho fundamental a la actora.
Manifestó que la apelación estudiada por la Corporación fue elevada por la parte demandada, es decir, la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a pesar que el A quo, en un principio, “negó” la reliquidación pensional solicitada respecto de las horas extras, es decir, la demandante tenía la oportunidad de controvertir tal negativa pero no lo hizo, lo que configura la causal primera de improcedencia de la acción de tutela contemplada en el artículo sexto del Decreto 2591 de 1991; razón por la cual, solicitó que se declare improcedente la presente demanda de tutela4. 2.3.- El Juzgado Segundo Administrativo Oral de Cúcuta manifestó que en el presente asunto la tutela promovida se torna abiertamente improcedente, como quiera que la accionante no interpuso ningún recurso de apelación contra la decisión adoptada en primera instancia, por lo que la tutela no constituye un medio de defensa judicial adicional contra las decisiones adversas a los intereses del accionante y tampoco se puede convertir en una tercera instancia5. 2.4.- La Nación – Ministerio de Educación Nacional solicitó que se le desvincule del proceso, toda vez que la entidad no ha vulnerado ningún derecho a la parte accionante y las pretensiones van dirigidas contra el operador judicial y sus decisiones6.
II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.
Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados son: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de inmediatez. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la accionante identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible; y, - Que no se trate de sentencias de tutela.
A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, hacen referencia a los denominados defectos (i) orgánico, procedimental absoluto, fáctico y material o sustantivo, (ii) error inducido, (iii) decisión sin motivación, (iv) por desconocimiento del precedente, y (v) violación abierta y flagrante de la carta política.
Así pues, le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que, una vez superado ese examen formal, pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado. 2. Análisis de la Sala Centra su atención la Sala, en determinar si la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de la tutela contra providencia judicial, particularmente, el de la subsidiariedad.
En caso de cumplirse, hará verificación de los restantes, como mejor manera de abordar el estudio de fondo del asunto, con el fin de establecer si las autoridades accionadas incurrieron en el defecto que señala la demandante. Como se ha indicado, uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales es la subsidiariedad; cabe recordar que dado el carácter excepcional y residual de la acción de tutela consignada en el artículo 86 de la Carta Política, la regla general es que tal mecanismo de protección de derechos fundamentales no puede reemplazar a los medios ordinarios de defensa judicial.
Este carácter excepcional y residual está previsto en el artículo 6º del Decreto Ley 2591 de 19917, que expresamente prescribe: “… La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable …”. De acuerdo con lo anterior, para acudir a la acción de amparo, el interesado debe agotar todos los medios que prevé el ordenamiento legal (acción, recurso, incidente o cualquier mecanismo de defensa judicial cualquiera que sea su naturaleza8); lo que significa que el solicitante tiene la obligación de interponer en tiempo los recursos establecidos en la ley o las acciones que estén a su alcance antes de acudir a la acción de amparo.
La Corte Constitucional, se ha pronunciado en numerosas oportunidades respecto del carácter subsidiario de la acción de tutela; así, a manera de ejemplo, pero por resultar ajustado al asunto debatido en este proceso, recuerda la Sala el siguiente pasaje de una de tales determinaciones: “… Dado el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, el afectado sólo podrá acudir a ella en ausencia de otro medio de defensa judicial para la protección del derecho invocado, ya que debe entenderse que esta acción constitucional no puede entrar a sustituir los recursos o medios ordinarios previstos por el legislador para el amparo de un derecho.” “La naturaleza subsidiaria y excepcional de la acción de tutela, permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos.
Al existir tales mecanismos, los ciudadanos se encuentran obligados a acudir de manera preferente a ellos, cuando son conducentes para conferir una eficaz protección constitucional. De allí que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales deba haber agotado los medios de defensa disponibles por la legislación para el efecto. Exigencia que se funda en el principio de subsidiariedad de la tutela descrito, que pretende asegurar que una acción tan expedita no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos diseñados por el legislador, y menos aún, un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes en los procesos judiciales …”9.
En el presente caso, la parte actora le atribuye la vulneración de sus derechos fundamentales al Juzgado Segundo Administrativo Oral de Cúcuta y al Tribunal Administrativo de Norte de Santander, toda vez que omitieron incluir como factor salarial para determinar el IBL de su pensión de jubilación, las horas extras que percibió durante el año anterior a adquirir su status pensional.
Al respecto, advierte la Sala que la acción de tutela se torna improcedente, en la medida en que la accionante no agotó los mecanismos judiciales que tenía a su alcance para plantear la referida inconformidad ante los jueces de instancia. En primer lugar, se observa que no presentó recurso contra la decisión del Juzgado Segundo Administrativo Oral de Cúcuta, pues tal y como lo informó el tribunal accionado, la apelación estudiada por la Corporación fue elevada por la parte demandada, es decir, la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a pesar que el A quo, en un principio, “negó” la reliquidación pensional solicitada respecto de las horas extras; es decir, la demandante tenía la oportunidad de controvertir tal negativa pero no lo hizo.
Adicional a lo anterior, cabe señalar que cuando una de las partes del proceso -como sucedió en este caso- o el mismo juez considera que en la sentencia se omitió referirse a uno de los puntos de la litis puede hacer uso de la figura de la adición de sentencias consagrada en el artículo 287 del Código General del Proceso10, en caso de que al Tribunal le asistiera el deber de referirse al tema que hoy se extraña en tal decisión judicial; sin embargo, en el caso sub examine, no se observa que la parte actora haya acudido a esa figura procesal, a pesar de que, como ella misma lo considera, el Tribunal no se refirió a las horas extras como factor salarial para determinar el IBL, a pesar de que no formuló recurso de apelación en contra de la sentencia del juez de primera instancia. Por lo anterior, ante la omisión de presentar los recursos que consagra el ordenamiento jurídico para controvertir las decisiones respecto de las cuales se alega la vulneración de los derechos fundamentales, la presente acción se torna improcedente, comoquiera que la tutela no puede sustituir ni revivir etapas procesales previamente vencidas y no se puede utilizar como mecanismo para subsanar presuntos defectos cometidos dentro del proceso ordinario.
En igual sentido la Corte Constitucional se ha pronunciado, estableciendo que: “… nadie puede alegar que careció de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un proceso y menos todavía si tomó parte en él hasta su conclusión y ejerció los recursos de que disponía. Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta Política), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción …”11.
(resaltado fuera del texto original) Así las cosas, dado que la demandante no hizo uso de los mecanismos judiciales que tenía a su disposición para proteger sus derechos y controvertir las decisiones que ahora cuestiona, se advierte que lo que pretende la parte accionante es reabrir un debate legal concluido ante el juez de primera instancia, lo que desdibuja la finalidad de esta acción constitucional.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: Se ordena NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO: De no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE12 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ