CONTRATO REALIDAD - Contrato de prestación de servicios / CONTRATO REALIDAD - Marco normativo / RELACIÓN LABORAL - Elementos / MÉDICO DEL HOSPITAL SAN FRANCISCO DE ASIS - Cumplimiento de horarios y dependencia a unos superiores con elementos propios de la entidad / SUBORDINACIÓN - Demostrada / LEGALIDAD DEL CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Desvirtuada El Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador.
Quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.
En cuanto al estudio de los elementos fundantes de la relación laboral y de acuerdo a que las partes no divergen de la (i) prestación del servicio, ni de la (ii) remuneración del mismo; determinar si la labor se ejecutó de forma subordinada será determinante para aclarar el litigio. El testimonio rendido indica una percepción directa de los aspectos de tiempo, modo y lugar sobre la prestación del servicio de la actora, afirma lo que se establece en el objeto y varias de las funciones transcritas de los contratos, como de las circulares y memorandos, que permiten considerar que dichas obligaciones (i) se exigían tanto de los médicos de planta como de la señora contratista por el HOSPITAL demandado, (ii) que se ejecutaron sin liberalidad y bajo subordinación con (iii) cumplimiento de horarios y dependencia a unos superiores, dentro de las instalaciones y con elementos propios de la entidad.
Resultan probados los elementos de una verdadera relación laboral, atendiendo a los principios de la sana crítica, al revisar el caudal probatorio obrante, siendo incuestionable (i) que existió el ánimo permanente de contratar a la actora por parte de la entidad accionada, al reflejarse la continuada y atemporal contratación descrita, atendiendo a que las funciones desarrolladas son de (ii) la naturaleza de la entidad demandada, y fueron ejecutadas de forma (iii) subordinada.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil veinte (2020). Radicación número: 27001-23-33-000-2017-00043-01(3675-19) Actor: YAKELIN LOZANO MORENO Demandado: HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN FRANCISCO DE ASÍS DE QUIBDÓ ESE - EN LIQUIDACIÓN Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
CONTRATO REALIDAD. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011. La Sala decide el recurso de apelación que presenta la parte accionada contra la sentencia de 20 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, mediante la cual se accede a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La demanda[1] 1. La señora YAKELIN LOZANO MORENO, mediante apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presenta demanda en contra de la E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN FRANCISCO DE ASÍS DE QUIBDÓ - EN LIQUIDACIÓN, para que se declare la existencia una relación laboral entre las partes del litigio (fl.1).
Pretensiones 2. Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Sin Número, de 19 de octubre de 2016 (fl.15), que expide la Abogada de la Oficina Jurídica del demandado y que niega a la actora la reclamación administrativa de reconocimiento y pago de todos los derechos laborales y prestacionales, como MÉDICA GENERAL vinculada de planta a esa Empresa Social del Estado (fl.2). 3.
Conforme a lo anterior, se declare la existencia de una relación laboral, “al conformarse la figura del contrato realidad”, sin solución de continuidad, durante el periodo del 8 de agosto de 2013, hasta el 30 de septiembre de 2016 (fl.2). Así, se reconozca y pague a la demandante todos los derechos laborales y prestacionales causados en dicho periodo conforme a la escala salarial de una MÉDICO GENERAL de planta (fl.2). 4.
Al pago de los aportes realizados en Seguridad Social, al pago en costas al demandado. A las demás consecuenciales (fl.2). Fundamentos fácticos 5. Refiere la demandante YAKELIN LOZANO MORENO, que prestó sus servicios para la E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN FRANCISCO DE ASÍS DE QUIBDÓ - EN LIQUIDACIÓN, ejerciendo funciones como MÉDICO GENERAL, en igualdad de condiciones que sus pares de planta, pero por medio de reiteradas órdenes de prestación de servicios, sin solución de continuidad, cumpliendo un horario asignado en forma habitual y permanente, sin autonomía, recibiendo una remuneración, bajo subordinación a una superior inmediata, desde el 8 de agosto de 2013, hasta el 30 de septiembre de 2016 (fls.3 a 5). 6.
Se establece dentro del plenario, que la actora elevó derecho de petición ante el HOSPITAL DEPARTAMENTAL convocado, solicitando el reconocimiento de una relación laboral y el consecuente pago de prestaciones sociales, el 13 de octubre de 2016 (fls.16 y 17), ante lo cual aquel respondió mediante el acto demandado, negando dichas expectativas pues considera que la relación fue de orden contractual (fl.15). 7.
Se constata audiencia de conciliación extrajudicial declarada fallida entre las partes, ante la Procuraduría 41 - Judicial II para Asuntos Administrativos en Quibdó - Chocó, el 23 de marzo de 2017 (fls.116 y 117), interpuso demanda la actora ante el Tribunal Administrativo del Chocó, el 27 de marzo de 2017 (fl.119), admitida el 6 de abril de 2017 (fl.121), con sentencia de 20 de marzo de 2019, la cual accede a las pretensiones de la demanda (fls.183 a 193) y que fuera apelada por la accionada, el 29 de marzo de 2019 (fls.199 a 202).
Concepto de violación 8. El acto demandado esta falsamente motivado en cuanto se presentan los elementos fundantes de una relación laboral, principio consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, 13 en cuanto resulta violatorio del derecho a la igualdad, 25 en lo referente al derecho al trabajo y 29 al debido proceso (fl.6).
Oposición a la demanda[2] 9. La entidad accionada sostiene que deben desestimarse todas las pretensiones de la demanda en cuanto no existió la deprecada relación laboral pues lo demandado atendió a las regulaciones permitidas en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, de igual manera, no se establecen los elementos fundantes de la relación laboral en especial el elemento de la subordinación, en tanto, que nunca se dieron órdenes a la demandante sino que obedeció a la coordinación habitual de los contratos, más cuando se ejecutó con independencia por parte de la accionante (fls.131 y 132).
Sentencia apelada[3] 10. El fallo impugnado accede a las pretensiones de la demanda, señala que dentro del plenario se contó con la presencia de los contratos de prestación de servicios, los cuales tienen un objeto similar, documental adicional y testimonios que conducen a la plena certeza de la configuración de una relación laboral en cuanto se probó el ánimo de la E.S.E. SAN FRANCISCO DE ASÍS de emplear de forma permanente los servicios de la accionante, que se dieron de forma subordinada, desvirtuándose la autonomía e independencia en la prestación de servicios (fls.191 y 192). 11.
El colegiado de instancia encuentra que la relación no sufrió interrupciones, por lo cual la determina sin solución de continuidad y concede las pretensiones sobre la totalidad del periodo alegado por la actora (fl.189, vto.). 12. Así, resuelve (fl.193): “PRIMERO: Declárase no probada la excepción de cobro de lo no debido alegada por la entidad accionada.
SEGUNDO: Declárase la nulidad del acto administrativo sin número de fecha 19 de octubre de 2016, mediante el cual la ESE Hospital San Francisco de Asís de Quibdó En liquidación, negó el reconocimiento y pago de las pretensiones sociales reclamadas por la señora Yakelin Lozano Moreno.
TERCERO. Declarar que entre la señora Yakelin Lozano Moreno y la ESE Hospital San Francisco de Asís de Quibdó En liquidación, existió una verdadera relación laboral, en el periodo comprendido entre el 01 de septiembre de 2013 y el 30 de septiembre de 2016, como se señaló en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones, condenar a la ESE Hospital San Francisco de Asís de Quibdó en Liquidación y/o entidad que la sustituya en sus funciones a liquidar y cancelar a favor de la señora Yakelin Lozano Moreno identificada con la cédula de ciudadanía N° 35’545.375, las sumas que por concepto de prestaciones sociales devengan los empleados públicos (Médicos Generales) vinculados a esa entidad mediante “vinculación legal y reglamentaria”, efectivamente laborados en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral y tomando como base para la liquidación el valor pactado en los contratos, y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales, para lo cual las entidades harán las correspondientes cotizaciones y de las sumas a pagar la entidad deberá realizar los correspondientes descuentos de ley que correspondan al demandante, aclarando que la ESE Hospital San Francisco de Asís de Quibdó en Liquidación deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar el respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que les corresponda.
QUINTO: Deniéguese las demás pretensiones de la demanda.
SEXTO: Sin condena en costas.
SÉPTIMO: En firme la presente decisión, archívese el proceso, previo a ello, cancélese su radicación.” Recurso de apelación[4] E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN FRANCISCO DE ASÍS DE QUIBDÓ - EN LIQUIDACIÓN 13. La E.S.E. convocada solicita revocar la decisión de instancia de declarar una verdadera relación laboral entre las partes del litigio, al considerar que las pruebas para ello son insuficientes, más frente al cumplimiento de horarios por parte de la demandante que ejecutó una labor de forma independiente y que en cuanto recibió la coordinación habitual de los contratos, ello no significó que estuviera subordinada ante el HOSPITAL (fl.199).
De otra parte, indica que se deben desestimar el testimonio brindado por la cercanía entre declarante y la actora (fl.201). 14. Increpa que no se aportó el manual de funciones del cargo de Médico General en la Planta del Hospital, para aseverar que se le asignaron las mismas funciones a la contratista, por tanto resulta que no se consiguen probar los elementos de la relación laboral (fl.200).
Alegatos de conclusión y Concepto del Ministerio Público en segunda instancia 15. La actora y demandado guardaron silencio (fl.248). El Ministerio Público presentó Concepto en el cual solicita confirmar la sentencia de instancia en cuanto se lograron probar los elementos propios de una relación laboral (fls.239 a 247). CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico 16.
De acuerdo a los argumentos expuestos por el apelante, el problema jurídico se contrae a determinar si en la sentencia de primera instancia se realizó una adecuada valoración de las pruebas obrantes en el proceso con lo cual se probaron los elementos de la relación laboral en especial el elemento de la subordinación. 17. Para dilucidar el problema jurídico planteado, se analizará la normatividad y la jurisprudencia relacionada al contrato realidad, para proceder al estudio de las pruebas recaudadas a fin de establecer si sobrevino la realidad sobre las formas.
Normatividad y jurisprudencia aplicable al caso concreto 18. El numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, posibilita celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público: “ARTÍCULO
32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.
Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” (Subrayado propio) 19. De tal forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebraran tratándose de estas, cuando: (i) no puedan realizarse con el personal de planta o se (ii) requieran de conocimientos especializados. 20.
De allí, que la consecuencia jurídica lógica, radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social, además de tener un límite temporal, siendo solo posible por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. 21. Justamente la Corte Constitucional en Sentencia C-154-97, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente.
En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. 22. En este mismo sentido, la sentencia de Unificación[5] de la Sección Segunda de esta Corporación, con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter, indicó: “De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[6]”. 23.
De tal forma, se hace necesario remitir al citado artículo 53 de la Constitución Política que dispone frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. “ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.
El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” 24.
Por su parte, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo[7], señala los elementos esenciales del contrato de trabajo, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.
Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.” (Subrayado propio) 25.
Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 26.
En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.
El caso concreto 27. La señora YAKELIN LOZANO MORENO, dice haber laborado para la E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN FRANCISCO DE ASÍS DE QUIBDÓ - EN LIQUIDACIÓN, del 8 de agosto de 2013, hasta el 30 de septiembre de 2016, como MÉDICO GENERAL. Manifiesta que fue contratada mediante reiterados contratos de prestación de servicios que buscaron evadir la existencia del verdadero vínculo laboral que sostuvo con ese hospital. 28.
De tal forma, se encuentran aportados por ambas partes procesales, e incorporados en debida forma, según se aprecia en Audiencia Inicial de 6 de marzo de 2018 (fl.153) y CD (fl.141) los siguientes contratos suscritos entre los extremos procesales: |Número de |Plazo |Valor |Fechas |Objeto | |Contrato | | | | | |0369-2013 |1 mes |$4.212.000 |2 a 30 de |Prestar sus servicios como | |Suscrito 2| | |septiembre |MÉDICO GENERAL - URGENCIAS | |de | | |de 2013 |DE LA E.S.E. HOSPITAL SAN | |septiembre| | | |FRANCISCO DE ASÍS. | |de 2013 | | | | | |(fl.18) | | | | | | | | |Interrupció| | | | | |n de 3 | | | | | |meses | | |0199-2014 |1 mes |$3.657.000 |2 a 31 de |Ibídem. | |2 de enero| | |enero de | | |2014 | | |2014 | | |(fl.24) | | | | | |0430-2014 |3 |$10.812.000|3 de |Ibídem. | |3 de |meses | |febrero a | | |febrero de| | |31 de abril| | |2014 (CD, | | |de 2014 | | |fl.33) | | | | | | 0861-2014|4 |$14.787.000|2 de mayo a|Ibídem. | |2 de mayo |meses | |31 de | | |2014 | | |agosto de | | |(fl.33) | | |2014 | | |1020-2014 |4 |$17.384.000|1° de |Ibídem. | |21 de |meses | |septiembre | | |agosto de | | |a 31 de | | |2014 | | |diciembre | | |(fl.39) | | |de 2014 | | |011-2015 |3 |$12.879.000|1° de enero|Ibídem. | |1° enero |meses | |a 31 de | | |2015 | | |marzo de | | |(fl.43) | | |2015 | | |527-2015 |1 mes |$4.293.000 |1° al 31 de|Ibídem. | |1° abril | | |abril de | | |2015 | | |2015 | | |(fl.48) | | | | | |750-2015 |2 |$7.950.000 |1° de mayo |Ibídem. | |1° de mayo|meses | |a 30 de | | |2015 | | |junio de | | |(fl.53) | | |2015 | | |096 -2015 | 4 |$31.800.000|1° de julio|Ibídem. | |30 de |meses | |a 31 de | | |junio de | | |octubre de | | |2015 (CD, | | |2015 | | |fl.59) | | | | | |223-2015 |2 |$15.255.000|1° de |Ibídem. | |30 de |meses | |noviembre a| | |octubre de| | |31 de | | |2015 (CD, | | |diciembre | | |fl.66) | | |de 2015 | | |Adición |1 mes |$7.500.000 |1° al 31 de|Ibídem. | |223-2015 | | |enero de | | |31 | | |2016 | | |diciembre | | | | | |2015 (CD, | | | | | |fl.67) | | | | | |083-2016 |2 |$16.000.000|1° de |Ibídem. | |1° de |meses | |febrero al | | |febrero de| | |31 de marzo| | |2016 (CD, | | |de 2016 | | |fl.36) | | | | | |244-2016 |3 |$24.000.000|1° de abril|Ibídem. | |28 de |meses | |a 30 de | | |julio de | | |junio de | | |2016 | | |2016 | | |(fl.63) | | | | | |Adición |1 mes |$8.000.000 |1° a 31 de |Ibídem. | |No.1 | | |julio de | | |244-2016 | | |2016 | | |(fl.66) | | | | | |Adición |2 |$8.000.000 |1° de |Ibídem. | |No.2 |meses | |agosto a 30| | |244-2016 | | |de | | |(fl.67) | | |septiembre | | | | | |de 2016 | | 29.
Así, se tiene que el objeto se determinó en los señalados contratos, con sutiles variaciones, como: “Prestar sus servicios como MÉDICO GENERAL - URGENCIAS DE LA E.S.E. HOSPITAL SAN FRANCISCO DE ASÍS.” 30. Aunado lo anterior, figuran las siguientes “obligaciones de la contratista” que dentro del particular se consignan: “CLÁUSULA SEGUNDA: OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA: Sin perjuicio de las demás obligaciones que emanen de la ley o del presente contrato.
EL CONTRATISTA está especialmente obligado a: 1. Seguir los procesos y procedimientos de la institución. 2. Registrar y diligenciar de manera completa las actividades en la historia clínica de acuerdo con las disposiciones legales vigentes (Resolución 1995 de 1999). 3. Contar con el consentimiento informado para la aplicación de tratamientos médicos, y/o procedimientos, salvo en los casos en que ello no fuere posible, y le explicará al paciente o a sus familiares acompañantes o responsables, de las posibles consecuencias, situación que hará constar en la historia clínica respectiva. 4.
Informará a los familiares en forma detallada el estado y condiciones de salud de su paciente, su pronóstico y evolución. 6. Presentar mensualmente informes de gestión del servicio prestado. 7. Aportar los documentos que demuestran la idoneidad para el desarrollo del objeto contractual. 8. Aportar los documentos requeridos o solicitados por parte de la E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN FRANCISCO DE ASÍS que sean necesarios, fundamentales u obligatorios para la ejecución de la orden. 9.
Informar por escrito y debidamente justificado cualquier cambio en las condiciones que surjan durante el término de ejecución de la orden. 10. Lograr la correcta y oportuna ejecución del objeto contractual. 11. Cumplir con las condiciones pactadas y que ha de respetarse para garantizar la debida ejecución de tales como: cumplimiento de los cronogramas establecidos, presentación de informes periódicos y finales, atención a los requerimientos hechos por el supervisor, entre otros, como: 12.
Obrar con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales, evitando dilaciones y obstáculos. 13. Colocar toda su capacidad intelectual y profesional que permita el desarrollo eficiente y oportuno del objeto del contrato, mediante la aplicación de sus conocimientos profesionales, tarjetas profesionales y diplomas que acreditan la profesión y/o especialidad. 14.
Suministrar la información oportuna al Supervisor de la orden. 15. En el evento en que el Hospital se vea implicado en demandas administrativas, con ocasión de pacientes, en los que haya tenido participación directa será llamado en garantía. 16. Respetar y aplicar la política de contratación de ESE HOSPITAL SAN FRANCISCO DE ASIS, salvaguardando siempre los intereses de ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN FRANCISCO DE ASÍS.” 31.
Sea lo primero destacar que se presenta una interrupción en la relación contractual superior a 3 meses entre los contratos Nos. 369- 2013 y 0199-2014, estímese entre el 30 de septiembre de 2013 y el 2 de enero de 2014, aquella superior a 15 días hábiles de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978. En lo sucesivo, se constata que existió una relación contractual entre las partes, ininterrumpida entre el 2 de enero de 2014 y el 30 de septiembre de 2016. 32.
Esto permite evaluar dos periodos sin solución de continuidad establecidos de la siguiente forma: i) 2 a 30 de septiembre de 2013. ii) 2 de enero de 2014 a 30 de septiembre de 2016. 33. Ahora bien, siendo que la reclamación administrativa se interpuso por la accionante el 13 de octubre de 2016 (fl.16), se encuentran prescritos los periodos contractuales anteriores al 13 de octubre de 2013, así se dirá que las pretensiones sobre sobre el primer periodo señalado, entiéndase sobre el contrato 0369-2013 (fl.18), se encuentran prescritas. 34.
El subsiguiente periodo sin solución de continuidad, (ii) 2 de enero de 2014 a 30 de septiembre de 2016, resulta idóneo de ser reclamado en cuanto al pago de prestaciones sociales en caso de ser probados los elementos fundantes de una relación laboral y con ello declarados los derechos prestacionales de los mismos, pues sobre este no transcurrió un plazo superior a tres años en contra de la disposición del artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, para solicitar por vía administrativa el reconocimiento de la relación laboral y por ende el pago de los salarios y prestaciones, interrumpiendo el citado fenómeno jurídico de la prescripción. 35.
Sin embargo, se debe aclarar que frente al primer periodo (i) 2 a 30 de septiembre de 2013, aunque prescrito se advierte, justo resulta reconocer los aportes a pensión que no fueron consignados al fondo pensional de la actora, de acuerdo a la doctrina desarrollada por la Sala, en consideración a su naturaleza no susceptible de dicho fenómeno. 36.
De tal manera, en cuanto al estudio de los elementos fundantes de la relación laboral y de acuerdo a que las partes no divergen de la (i) prestación del servicio, ni de la (ii) remuneración del mismo; determinar si la labor se ejecutó de forma subordinada será determinante para aclarar el litigio, así se analizará el testimonio rendido por el señor JACKSON ECCEHOMO MATURANA ABADÍA, en la Audiencia de Pruebas celebrada el 28 de agosto de 2018 (fl.162, CD, fl.163), médico de profesión, compañero de la accionante en la entidad convocada, quien declara (Min. 0.09.15): “Yo conocí a la doctora Yakelin Lozano desde el año 2013, porque trabajamos juntos en el Servicio de Urgencias del Hospital San Francisco de Asís (…) ella tenía como jefes a la Coordinadora Médica y a la Subgerente Asistencial, (…) estaba obligada a cumplir horario para realizar sus actividades de 7 de la mañana a 1 de la tarde, yo le recibía el turno a la 1 de la tarde, (…) las funciones que ejercía ella (la actora) eran iguales a las que realizaban los médicos nombrados o de planta, como atender al paciente en urgencias, reanimación cardio - pulmonar, yesos, férulas, suturas, ronda médica, traslado a cirugía y diferentes UCI, (…) los médicos contratados como los médicos de planta teníamos los mismos horarios, (…), a ella le imponían los horarios, los colocaba la coordinadora médica y le asignaba donde ejecutarlo, (…) cuando ella no asistía a un lugar de trabajo le sancionaban o descontaban de su salario (…), los permisos para ausentarse debían solicitarse por escrito a la Coordinadora Médica, (…) los insumos y herramientas de trabajo le fueron suministrados por la (E.S.E), a todos nos citaban por medio de circulares.” 37.
El testimonio rendido indica una percepción directa de los aspectos de tiempo, modo y lugar sobre la prestación del servicio de la actora, afirma lo que se establece en el objeto y varias de las funciones transcritas de los contratos, como de las circulares y memorandos (fls.98 a 104), que permiten considerar que dichas obligaciones (i) se exigían tanto de los médicos de planta como de la señora contratista por el HOSPITAL demandado, (ii) que se ejecutaron sin liberalidad y bajo subordinación con (iii) cumplimiento de horarios y dependencia a unos superiores, dentro de las instalaciones y con elementos propios de la entidad. 38.
En consecuencia resultan probados los elementos de una verdadera relación laboral, atendiendo a los principios de la sana crítica, al revisar el caudal probatorio obrante, siendo incuestionable (i) que existió el ánimo permanente de contratar a la actora por parte de la entidad accionada, al reflejarse la continuada y atemporal contratación descrita, atendiendo a que las funciones desarrolladas son de (ii) la naturaleza de la entidad demandada, y fueron ejecutadas de forma (iii) subordinada; entonces, se confirmará la sentencia recurrida pero se modificará en cuanto se declarará que la prescripción operó sobre el periodo del 2 al 30 de septiembre de 2013, como se explicó. 39.
También se aclarará, que en aras de garantizar el derecho pensional, a título de restablecimiento del derecho la Administración determinará mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por la actora, y cotizar al fondo de pensiones al que se encuentre afiliada la demandante, la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador, en los periodos en los que se demostró la relación laboral. 40.
Para tales efectos, la interesada deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. 41. De otra parte, al realizar un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, no se encuentra evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandada, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de sus derechos, por ello, esta sentencia se abstendrá de condenar en costas al demandado, confirmando lo señalado al respecto en la Instancia. 42.
Finalmente, pese a encontrarse probados los elementos de la relación laboral, se dirá que esto no implica que la accionante detente la condición de empleada pública en miramiento a que no existen los elementos de una relación legal y reglamentaria en cuanto al artículo 122 de la Constitución Política. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR CON MODIFICACIÓN la sentencia del 20 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda incoada por la señora YAKELIN LOZANO MORENO en contra de la E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN FRANCISCO DE ASÍS DE QUIBDÓ - EN LIQUIDACIÓN, salvo los ordinales TERCERO y CUARTO de su parte resolutiva que se MODIFICAN conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, los cuales quedarán de la siguiente manera: “TERCERO: CONDENAR a la E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN FRANCISCO DE ASÍS DE QUIBDÓ - EN LIQUIDACIÓN a pagar a la señora YAKELIN LOZANO MORENO el equivalente a las prestaciones sociales que un trabajador (a) de la misma categoría como- MÉDICO GENERAL DE PLANTA DE LA DEMANDADA devenga en dicha entidad, tomando como base el valor de los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios ejecutados por la demandante durante el periodo comprendido entre el 2 de enero de 2014 y el 30 de septiembre de 2016.
CUARTO: CONDENAR a la E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN FRANCISCO DE ASÍS DE QUIBDÓ - EN LIQUIDACIÓN a efectuar los aportes con destino al sistema de seguridad social en pensiones respecto de los periodos en que se demostró la existencia de la relación laboral entre las partes del presente proceso, esto es, los transcurridos entre el 2 y el 30 de septiembre de 2013 y el 2 de enero de 2014 al 30 de septiembre de 2016, y en caso de presentarse diferencias en perjuicio de la demandante efectuar el pago de las mismas como su empleador al fondo de pensiones en el que se encuentre afiliada la actora.
Así mismo la demandante deberá acreditar las cotizaciones efectuadas al mencionado sistema durante estos periodos y en caso de no haberlas efectuado o de que se verifique diferencia alguna en su contra, tendrá la obligación de completar o cancelar dicho faltante, conforme se expuso en la parte considerativa de la presente sentencia.”
SEGUNDO: Declarar probada la prescripción de los derechos reclamados respecto del interregno contractual transcurrido entre el 2 y el 30 de septiembre de 2013, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente decisión.
TERCERO: Por la Secretaría de la Sección Segunda de la Corporación devolver el expediente al Tribunal Administrativo del Chocó y déjense las constancias de rigor. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 1 a 14. [2] Folios 130 a 136. [3] Folios 247 a 253. [4] Folios 199 a 201. [5] CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA.
Consejero Ponente: Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. Bogotá D.C., Veinticinco (25) de agosto de dos mil diecise[pic]is (2016), radicación número: 230012333000201300260 01 (0088-15) CE