66001-23-33-000-2017-00315-01 — Consejo de Estado

CONTRATO REALIDAD - Contrato de prestación de servicios / CONTRATO REALIDAD - Marco normativo / RELACIÓN LABORAL - Elementos / AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES - Las funciones desarrolladas fueron ejecutadas bajo las órdenes de superiores en el desarrollo de su labor / SUBORDINACIÓN - Demostrada / LEGALIDAD DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - Desvirtuada El Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador.

Quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.

En cuanto al estudio de los elementos fundantes de la relación laboral y de acuerdo a que las partes no divergen de la (i) prestación del servicio, ni de la (ii) remuneración del mismo; determinar si la labor se ejecutó de forma subordinada será central para aclarar el litigio. En el objeto y las funciones transcritas de los contratos, como de otras especificidades determinadas en los mismos, atiéndase a que se escriben como obligaciones, actividades de servicios generales y secretaria, cuya naturaleza no es posible cumplir de forma liberal, con elementos propios y sin atención a horarios y órdenes superiores.

De lo expuesto, probados resultan los elementos de una verdadera relación laboral atendiendo a los principios de la sana crítica, al revisar el caudal probatorio obrante, siendo incuestionable que existió el ánimo permanente de contratar a la actora por parte de la entidad accionada, al reflejarse la continuada y atemporal contratación descrita, atendiendo a que las funciones desarrolladas fueron ejecutadas de forma subordinada, bajo las órdenes de superiores en el desarrollo de su labor; las cuales corresponden a las desempeñadas por un “auxiliar de servicios generales”, por lo cual se confirmará el sentido del fallo de instancia. Dado que corresponde a la contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligada por ley a efectuar su pago, posteriormente resulta inviable ordenarse su devolución por la totalidad de lo aportado, así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, pues, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando “un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal”.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil veinte (2020). Radicación número: 66001-23-33-000-2017-00315-01(5461-19) Actor: NETGIVIA MILENA BEDOYA MORALES Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA - RISARALDA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

CONTRATO REALIDAD. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011. La Sala decide los recursos de apelación que presentan el actor y la entidad convocada, contra la sentencia de 5 de julio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda - Sala Tercera de Decisión, mediante la cual se accede de manera parcial a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda[1] 1. La señora NETGIVIA MILENA BEDOYA MORALES, mediante apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presenta demanda en contra del MUNICIPIO DE PEREIRA, para que se declare la existencia una relación laboral entre las partes del litigio (fl.1).

Pretensiones 2. Se declare nulo el acto administrativo contenido en el Oficio No. 45262, de 1° de noviembre de 2016 (fl.14), que expide el Secretario de Educación del municipio demandado y que niega a la actora su reclamación administrativa de reconocimiento y pago de todos los derechos laborales y prestacionales, como AUXILIAR (operaria) en establecimiento educativo, vinculada de planta al mismo (fl.58). 3.

Conforme a lo anterior, se declare la existencia de una relación laboral, entre las partes del litigio, sin solución de continuidad, durante el periodo del 28 de enero de 2011, hasta el 14 de febrero de 2016 (fl.59). Así, se reconozcan y paguen a la demandante todos los derechos laborales y prestacionales causados en dicho periodo conforme a la escala salarial de un cargo de planta con funciones equivalentes (fl.60).

A las demás consecuenciales. Fundamentos fácticos 4. Refiere la demandante NETGIVIA MILENA BEDOYA MORALES, que ingresó a laborar como AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES en establecimientos educativos al servicio de la Secretaria de Educación del MUNICIPIO DE PEREIRA el 28 de enero de 2011, y hasta el 14 de febrero de 2016 (fl.58). 5.

Que los servicios los prestó bajo las directrices de los rectores de las instituciones educativas del MUNICIPIO DE PEREIRA, por medio de reiteradas órdenes de prestación de servicios, en igualdad de condiciones que trabajadores de planta, sin solución de continuidad, cumpliendo un horario asignado en forma habitual y permanente, sin autonomía, recibiendo una remuneración, bajo subordinación a los rectores de las instituciones educativas, desde el 28 de enero de 2011, hasta el 14 de febrero de 2016 (fls.57 y 58). 6.

Se establece dentro del plenario, que la actora elevó derecho de petición ante el MUNICIPIO DE PEREIRA, solicitando el reconocimiento de una relación laboral y el consecuente pago de prestaciones sociales, el 20 de octubre de 2016 (fls.5 a 13), ante lo cual aquel respondió mediante el acto demandado, negando dichas expectativas pues considera que la relación fue eminentemente contractual y ajustada al artículo 32 de la Ley 80 de 1993 (fl.14). 7.

Se constata audiencia de conciliación extrajudicial declarada fallida entre las partes, ante la Procuraduría 37 - Judicial II para Asuntos Administrativos en PEREIRA - RISARALDA, el 22 de febrero de 2017 (fl.57), interpuso demanda la actora ante el Juzgado Primero Administrativo Oral de Pereira el 16 de marzo de 2017 (fl.71), remitido por competencia al Tribunal Administrativo del Risaralda, el 4 de mayo de 2017 (fl.73), admitida por el Colegiado el 22 de septiembre de 2017 (fl.82), el mismo procede a decidir el caso mediante sentencia de 5 de julio de 2019, la cual accede parcialmente a las pretensiones de la demanda (fls.141 a 165) y que fuera apelada por la accionada, el 19 de julio de 2019 (fls.169 a 179) y así mismo por la accionante (fl.168).

Concepto de violación 8. El acto demandado incurre en falsa motivación, al denegar el pago de las prestaciones debidas, violándose el derecho a la igualdad al darse un trato discriminatorio en situaciones idénticas, vulnerándose el derecho al trabajo en cuanto se presentan los elementos fundantes de una relación laboral principio consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política y 23 del Código Sustantivo del Trabajo, como AUXILIAR (OPERARIO), al servicio de la Administración Municipal de Pereira (fl.61). 9.

Frente a la prescripción trienal la demandante afirma que se está ante un fallo constitutivo, así indica que debe aplicarse solo respecto de la acción, la cual fue interpuesta en termino y frente a los derechos derivados de las reclamaciones se debe ordenar el pago de todos los derechos causados durante la vigencia de la relación laboral (fl.66).

Oposición a la demanda[2] 10. El MUNICIPIO DE PEREIRA, solicita desestimar todas las pretensiones de la demanda y enfatiza que lo demandado atendió a las regulaciones contenidas en el artículo 32 de la ley 80 de 1993, además que no se establecen los elementos fundantes de la relación laboral en especial el elemento de la subordinación, en tanto alega, que la prescripción trienal sobre las pretensiones de la demanda se deberá aplicar en consideración a la fecha de interposición de la reclamación administrativa a cada contrato por separado (fls.93 y 94).

Sentencia apelada[3] 11. El fallo impugnado accede a las pretensiones de la demanda, señala que al analizar los contratos de prestación de servicios aportados, su objeto y funciones, la documental adicional y las declaraciones rendidas se concluye con plena certeza la configuración de una relación laboral, atendiendo también que aquellas funciones desempeñadas no son de carácter transitorio y se probó el ánimo de la entidad demandada de emplear de forma permanente los servicios la accionante, que se dieron de forma subordinada, desvirtuándose la autonomía e independencia en la prestación de servicios (fls.148 a 150). 12.

La sentencia de instancia también determina frente a la prescripción que se prueba una relación ininterrumpida y de acuerdo a la fecha en que se elevó la reclamación por el actor, no resulta aplicable el fenómeno prescriptivo a ningún periodo de la relación deprecada (fls.153 a 158), así mismo reconoce el pago de dotación de calzado y vestido de labor según se cumplen los presupuestos legales para ello (fl.160). 13.

Así resuelve (fls.164y 165); “VII. FALLA

1. SE DECLARA NO PROBADA LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN extintiva del derecho propuesta por el Municipio de Pereira, conforme en la parte motiva de este proveído.

2. SE DECLARA LA NULIDAD del oficio 45262 de fecha 1° de noviembre de 2016, mediante el cual fue negado el reconocimiento y pago de las pretensiones sociales correspondientes, solicitadas por la parte demandante, proferido por el Municipio de Pereira, conforme las razones expresadas en la parte considerativa de la presente providencia. 3.

Como consecuencia de la anterior declaración, y a título lo restablecimiento del derecho. SE CONDENA al Municipio de Pereira a pagar en favor de la demandante Netgivia Milena Bedoya Morales las prestaciones laborales de orden legal a las cuales tiene derecho, incluyendo vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, dotación y primas legales a que haya lugar, tomado como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los periodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, entre el 1° de agosto de 2011 al 13 de febrero de 2016, de acuerdo con las consideraciones de este fallo. 4.

Asimismo, SE CONDENA a la demandada a pagar en favor de la demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los Fondos respectivos, durante el período acreditado en que prestó sus servicios y conforme la prescripción extintiva declarada. En su defecto, la Entidad efectuara las cotizaciones a que haya lugar, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia. 5.

El tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales. 6. Se condena a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor del demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA, para lo cual se observara lo señalado en la parte motiva de este fallo. 7.

La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA. Para lo anterior se enviará la copia respectiva del acta a la Procuraduría Regional, para los efectos del artículo 75 numeral 12 del Decreto 262 de 2000. 8. NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda, por lo considerado.

9. SIN COSTAS en esta instancia, por lo considerado. 10. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el remanente de la cuota de gastos si a ello hubiere lugar, y archívese el expediente.” Recursos de apelación DEMANDANTE[4] 14. La actora considera que si bien no se encuentra documental dentro del proceso que consiga probar las horas extras, los testimonios lo aseveran por lo que deberán ser reconocidas.

MUNICIPIO DE PEREIRA[5] 15. Son argumentos de la convocada en su recurso de alzada, (i) errónea valoración de los testimonios de los cuales se entiende probado el elemento de la subordinación, en su sentir, no se encuentra debidamente demostrado el elemento de la subordinación en la relación laboral, afirma fueron “testigos de oídas” (fl.170), (ii) deficiente análisis de las pruebas documentales presentadas con la demanda, pues lo que se prueba fue una relación contractual entre las partes no subordinada (fl.172) y (iii) no se valoró adecuadamente la prescripción, siendo varios los periodos interrumpidos que al analizarlos por aparte se encuentran prescritos al confrontarlos con la fecha de la reclamación (fl.174).

Alegatos de conclusión y Concepto del Ministerio Público en segunda instancia 16. La actora reitera su escrito de apelación (fl.213). La convocada guarda silencio (fls.215). El Ministerio Público no presentó Concepto (fl.215). CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico 17. De acuerdo a los argumentos expuestos por la actora y la entidad apelantes, el problema jurídico se contrae a determinar si en la sentencia de primera instancia se realizó una adecuada valoración de las pruebas obrantes en el proceso con lo cual se probaron los elementos de la relación laboral en especial el elemento de la subordinación y si en caso de ser determinada la existencia de una relación laboral, se debe conceder el pago de horas extras. 18.

Para dilucidar el problema jurídico planteado, se analizará la normatividad y la jurisprudencia relacionada al contrato realidad, para proceder al estudio de las pruebas recaudadas a fin de establecer si sobrevino la realidad sobre las formas. Normatividad y jurisprudencia aplicable al caso concreto 19. El numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, posibilita celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público: “ARTÍCULO

32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” (Subrayado propio) 18. De tal forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebraran tratándose de estas, cuando: (i) no puedan realizarse con el personal de planta o se (ii) requieran de conocimientos especializados. 19.

De allí, que la consecuencia jurídica lógica, radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social, además de tener un límite temporal, siendo solo posible por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. 20. Justamente la Corte Constitucional en Sentencia C-154-97, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente.

En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. 21. En este mismo sentido, la sentencia de Unificación[6] de la Sección Segunda de esta Corporación, con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter, indicó: “De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[7]”. 22.

De tal forma, se hace necesario remitir al citado artículo 53 de la Constitución Política que dispone frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. “ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” 23.

Por su parte, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo[8], señala los elementos esenciales del contrato de trabajo, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.” (Subrayado propio) 24.

Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 25.

En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.

El caso concreto 26. La señora NETGIVIA MILENA BEDOYA MORALES, dice haber laborado para el MUNICIPIO DE PEREIRA, mediante reiterados contratos de prestación de servicios que buscaron evadir la existencia del verdadero vínculo laboral que sostuvo con ese MUNICIPIO; alega la configuración de esa relación durante el periodo del 28 de enero de 2011, hasta el 14 de febrero de 2016. 27.

De tal forma, se encuentran aportados por la demandante e incorporados en debida forma, según se aprecia en la audiencia inicial celebrada el 15 de agosto de 2018 (CD, fl.112), los siguientes contratos suscritos entre los extremos procesales (fls.22 a 55): |Número de |Plazo |Valor |Fechas |Objeto | |Contrato | | | | | |349-2011 |3 |$2.319.000|1° agosto a|Prestar los servicios de | |Suscrito |meses | |31 de |auxiliar en Establecimiento| |1° de | | |octubre de |Educativo LA BELLA, del | |agosto de | | |2011 |Municipio de Pereira, o en | |2011 | | | |el Establecimiento | |(fl.22) | | | |Educativo que la Secretaría| | | | | |de Educación lo requiera, | | | | | |por necesidades del | | | | | |servicio, con el fin de | | | | | |apoyar las actividades de | | | | | |Aseo, mantenimiento, | | | | | |mantenimientos de los | | | | | |proyectos productivos | | | | | |agropecuarios y control de | | | | | |la documentación que | | | | | |constituyen el material | | | | | |bibliográfico y didáctico | | | | | |en los Establecimientos | | | | | |Educativos Oficiales del | | | | | |Municipio de Pereira. | |Adición |1 mes |$1.159.649|1° de |Ibídem. | |No. 1 |y 15 | |noviembre a| | |349-2011 |días | |15 de | | |(fl.24) | | |diciembre | | | | | |de 2011 | | |470-2012 |2 |$1.592.000|16 de enero|Ibídem. | |16 de |meses | |a 15 marzo | | |enero de | | |de 2012 | | |2012 | | | | | |(fl.26) | | | | | |920-2012 |4 |$3.184.000|3 de abril |Apoyo operativo y | |3 de abril|meses | |a 2 de |asistencial en uno de los | |de 2012 | | |agosto de |establecimientos educativos| |(fl.28) | | |2012 |oficiales del municipio de | | | | | |Pereira o donde la | | | | | |Secretaría de Educación | | | | | |Municipal lo requiera por | | | | | |necesidad del servicio. | |1315-2012 |1 mes |$1.194.000|3 de agosto|Ibídem. | |2 de |y 15 | |a 17 de | | |agosto de |días | |septiembre | | |2012 | | |de 2012 | | |(fl.32) | | | | | |1968-2012 |1 mes |$1.194.000|18 de |Ibídem. | |18 |y 15 | |septiembre | | |septiembre|días | |a 1° de | | |de 2012 | | |noviembre | | |(fl.35) | | |de 2012 | | |2645-2012 |1 mes |$796.000 |2 de |Ibídem. | |2 de | | |noviembre a| | |noviembre | | |1° de | | |de 2012 | | |diciembre | | |(fl.38) | | |de 2012. | | |571-2012 |5 |$4.099.400|14 de enero|Ibídem. | |14 de |meses | |a 21 de | | |enero de | | |junio de | | |2013 | | |2013 | | |(fl.41) | | | | | |Adición |8 días|$218.632 |13 a 21 de |Ibídem. | |No.1 | | |junio de | | |571-2012 | | |2013 | | |13 de | | | | | |junio de | | | | | |2013 | | | | | |(fl.42) | | | | | |11100878 5|1 mes |$819.000 |8 de julio |Ibídem. | |de julio | | |a 7 de | | |de 2013 | | |agosto de | | |(fl.43) | | |2013 | | |11101088 8|1 mes |$819.880 |8 de agosto|Ibídem. | |de agosto | | |a 7 de | | |de 2013 | | |septiembre | | |(fl.44) | | |de 2013 | | |11101812 |2 |$1.639.760|16 de |Ibídem. | |13 de |meses | |septiembre | | |septiembre| | |a 13 de | | |de 2013 | | |noviembre | | |(fl.45) | | |de 2013 | | |Adición |15 |$409.940 |13 a 30 de |Ibídem. | |No. 1 |días | |noviembre | | |11101812 | | |de 2013 | | |13 de | | | | | |noviembre | | | | | |de 2013 | | | | | |(fl.46) | | | | | |11100427 |4 |$3.279.520|10 de enero|Ibídem. | |10 de |meses | |a 9 de mayo| | |enero de | | |de 2014 | | |2014 | | | | | |(fl.47) | | | | | |Adición |1 mes |$1.038.515|10 de mayo |Ibídem. | |11100427 |y 8 | |a 20 de | | |9 de mayo |días | |junio de | | |de 2014 | | |2014 | | |(fl.48) | | | | | |11101097 4|2 |$1.639.760|7 de julio |Ibídem. | |de julio |meses | |6 de | | |de 2014 | | |septiembre | | |(fl.49) | | |de 2014 | | |11101770 8|2 |$2.268.335|8 de |Ibídem. | |de |meses | |septiembre | | |septiembre|y 23 | |a 30 de | | |de 2014 |días | |noviembre | | |(fl.50) | | |de 2014 | | |11100369 7|3 |$2.533.428|13 de enero|Ibídem. | |de enero |meses | |a 12 de | | |de 2015 | | |abril de | | |(fl.51) | | |2015 | | |11101019 |2 |$1.688.952|13 de abril|Ibídem. | |10 de |meses | |a 12 de | | |abril de | | |junio de | | |2015 | | |2015 | | |(fl.52) | | | | | |11101685 |5 |$4.222.380|30 de junio|Ibídem. | |23 de |meses | |a 29 de | | |junio de | | |noviembre | | |2015 | | |de 2015 | | |(fl.54) | | | | | |000437 12 |1 mes |$844.476 |14 de enero|Ibídem. | |de enero | | |de 2016 a | | |de 2016 | | |13 de | | |(fl.55) | | |febrero de | | | | | |2016 | | 28.

Se tiene que el objeto se determinó en unos contratos así: “CLÁUSULA PRIMERA: OBJETO: Prestar los servicios de auxiliar en Establecimiento Educativo LA BELLA, del Municipio de Pereira, o en el Establecimiento Educativo que la Secretaría de Educación lo requiera, por necesidades del servicio, con el fin de apoyar las actividades de aseo, mantenimiento, mantenimientos de los proyectos productivos agropecuarios y control de la documentación que constituyen el material bibliográfico y didáctico en los Establecimientos Educativos Oficiales del Municipio de Pereira.” En otros de la siguiente manera: “CLÁUSULA PRIMERA: OBJETO.

Prestación de servicios para realizar actividades de apoyo operativo y asistencial en uno de los Establecimientos Educativos Oficiales del Municipio de Pereira o donde la Secretaría de Educación Municipal lo requiera.” 29. Aunado lo anterior, figuran las siguientes obligaciones de la contratista, que dentro del particular se consignan en el alcance del Objeto: “CLÁUSULA SEGUNDA: ALCANCE DEL OBJETO: El contratista en el desarrollo del objeto del contrato realizará las siguientes actividades de apoyo y acompañamiento en el Establecimiento Educativo. 1.

En el manejo de actualización de los registros del SIMAT. 2. En el manejo de la agenda de reuniones. 3. En la elaboración de comunicaciones y oficios, tanto internos como externos. 4. En el manejo organizado del archivo institucional. 5. En la organización y convocatoria de reuniones. 6. En la revisión de la página institucional de la SEM para atender de manera oportuna y efectiva las directivas, lineamientos y demás comunicaciones que allí se socialicen. 7.

En el manejo eficiente del registro y de la deserción y planilla de los estudiantes.

PARÁGRAFO. Además actividades relacionadas con el objeto del contrato de contratista se compromete a: 1) Entregar el archivo digital y físico en el último informe de actividades y supervisor le entregará el paz y salvo documental. 2) Archivar la información de acuerdo a la ley 594 de 2000 y a las tablas de retención documental.” 30.

Se advierte que en varios contratos se estipularon esas obligaciones también de la siguiente manera: “CLÁUSULA SEGUNDA: ALCANCE DEL OBJETO. En desarrollo del objeto del contrato de prestación de servicios, el contratista realizará las siguientes actividades de acuerdo a la designación del Interventor: 1. Limpieza de espacios y áreas de servicio de circulación y recreación (corredores, pasillos, patios, sanitarios, lavamanos, orinales, canchas deportivas); espacios administrativos (oficinas de servicios administrativos, sala de reuniones y de espera, bodegas o locales para depósito o mantenimiento); y espacios de servicios académicos y escolares (mobiliarios, laboratorios, aulas de clase, bibliotecas, local de servicio didáctico, sala de profesores, sala de computadores, laboratorio y equipos). 2.

Clasificar, catalogar, ordenar y suministrar el material bibliográfico que posee el Establecimiento Educativo, orientado a los usuarios sobre su utilización. 3. Llevar el registro de utilización del servicio y el control de los préstamos realizados, e informar al Interventor en forma oportuna, sobre las inconsistencias, anomalías relacionadas con los asuntos (Elementos o documentos encontrados). 4.

Mantenimiento de espacios y áreas de servicio de circulación y recreación (corredores, pasillos, patios, sanitarios, lavamanos, orinales, canchas deportivas); espacios administrativos oficinas de servicios administrativos, sala de reuniones y de espera, bodegas o locales para depósito o mantenimiento); y espacios de servicios académicos y escolares (mobiliarios, laboratorios, aulas de clase, bibliotecas, local de servicio didáctico, sala de profesores, sala de computadores, laboratorio y equipos); 5.

Realizar labores agropecuarias y cuidado de animales en el caso de las granjas.” 31. En todo caso, en la constancia expedida por la convocada (fl.56) de fecha 19 de enero de 2017, dentro de la cual se realiza una relación de los contratos aportados, se atiende a que fueron objetos que describen la actividad de la demandante como una -AUXILIAR-, tanto en “servicios generales” como en “secretaría”. 32.

En lo señalado, se constata que existió una relación contractual entre las partes, entre el 1° de agosto de 2011 y el 13 de febrero de 2016, sin ninguna interrupción importante, y siendo que la reclamación administrativa se interpuso por la accionante el 20 de octubre de 2016 (fl.5), las aspiraciones son idóneas de ser reclamadas. 33.

De tal manera, en cuanto al estudio de los elementos fundantes de la relación laboral y de acuerdo a que las partes no divergen de la (i) prestación del servicio, ni de la (ii) remuneración del mismo; determinar si la labor se ejecutó de forma subordinada será central para aclarar el litigio. 34. Entre tanto, siendo que la vinculada aprecia una indebida valoración en los testimonios, al escucharlos (fl.121, CD.1) se tiene que la testigo LINA MARÍA ALZATE ECHEVERRI (Min.0.05.52), afirma “trabajó en el núcleo educativo No.7”, le consta sobre la actora que: “ella trabajó en la ‘Bella’ y en el ‘Centenario´”, “en la Bella estuvo un tiempo como servicios generales, luego a bibliotecaria y luego a ayudar en la secretaria de la misma institución”, “ella tenía contrato de prestación de servicios”, “ella estuvo en la ‘Bella’ en el 2011, como 7 meses y en ‘Centenario’ fue del 2011 al 2016”, “yo no preste los servicios directamente con ella”, “los rectores de la institución nos hacían cumplir horarios.

FLABIO QUIROGA SIERRA (0.19.30), dice fue compañero de trabajo de la actora en el Colegio Centenario, “él como portero y ella en servicios generales”, pero “había momentos que la rectora la promovió en la biblioteca”, “luego la promovió para trabajar como secretaria”, “luego me trasladaron”, informa que trabajó con ella “un periodo de 4 meses”, “me consta que ella debía cumplir horario, la rectora nos daba los horarios”, “las funciones de ella eran hacer el aseo del plantel, asear baños, (…) luego la trasladaron a la biblioteca, luego la rectora la pasa a la secretaría”.

Finaliza explicando que “si alguien tenía la necesidad de ausentarse debía hacerlo con permiso de la señora rectora”. MARÍA EUGENIA CASTAÑO CARDONA (0.31.45), informa al despacho que es secretaria auxiliar contable, “yo trabajé con ella en (…) la Bella, (…) ella entró a trabajar como de servicios generales dentro de la cual realizaba aseo”, “ella cumplía horarios, incluyendo los sábados, entre semana era de 7 de la mañana a 5 de la tarde”, “a mí me consta que ella entró en el 2011 y estuvo hasta agosto”, “me consta que el rector la hacía cumplir horarios”. 35.

Si bien los testimonios recepcionados no son determinantes para demostrar la existencia de una relación laboral, son indiciarios en cuanto la prestación de servicios desarrollada por la actora se ejecutó de forma subordinada, en todo caso, la subordinación se afirma por sí misma, en el objeto y las funciones transcritas de los contratos, como de otras especificidades determinadas en los mismos, atiéndase a que se escriben como obligaciones, actividades de servicios generales y secretaria, cuya naturaleza no es posible cumplir de forma liberal, con elementos propios y sin atención a horarios y órdenes superiores. 36.

Ahora bien, se queja la actora en su escrito de apelación al respecto del reconocimiento sobre las horas extras, a lo cual se dirá que dentro del expediente no existe prueba de la causación de estas prestaciones y ni su afirmación, ni la afirmación del testigo que declara ello, es prueba suficiente que lleve a la conclusión que en efecto prestó el servicio por el tiempo extra señalado. 38.

Debió demostrar que en efecto estuvo laborando para los establecimientos educativos del municipio en los turnos a que hace referencia en su escrito, “mal haría esta Corporación con basarse solo en los hechos narrados por el interesado sin que medie prueba que refleje la veracidad de los mismos, por ejemplo, mediante certificaciones, copias de planillas de asistencia en las que se pueda verificar que brindó atención en los horarios que afirma estuvo laborando”[9], así se estará a lo resuelto en la sentencia, así mismo en cuanto a la sanción moratoria alegada en el escrito conclusivo, pues esta es una sentencia de naturaleza constitutiva, de la cual nacen las obligaciones ordenadas en aquella, por lo cual no procede tampoco ese reconocimiento. 39.

No obstante, se revocará en lo resolutivo la sentencia, en cuanto no es acertada la orden de devolver a la actora los valores que ella aportó al sistema de seguridad social, por su naturaleza parafiscal[10], a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad[11], estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, “lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer”.[12] 40.

Por consiguiente, dado que corresponde a la contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligada por ley a efectuar su pago, posteriormente resulta inviable ordenarse su devolución por la totalidad de lo aportado, así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, pues, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando “un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal”[13]. 41.

En su lugar, en aras de garantizar el derecho pensional, lo correcto es que a título de restablecimiento del derecho la Administración determinará mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por la actora, y cotizar al fondo de pensiones al que se encuentre afiliada la demandante, la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador, en los periodos en los que se demostró la relación laboral. 42.

Para tales efectos, la interesada deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. 43. De otra parte, al revisar la documental incorporada al proceso no se encuentra demostrada la existencia de un cargo equivalente de planta, ni demostrada su escala salarial, entonces se confirmará que el reconocimiento prestacional se hará por el equivalente a las prestaciones sociales que un trabajador de la misma categoría tiene, tomando como base el valor de los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios. 44.

También se confirmará lo relativo a la dotación cuyo análisis del colegiado de instancia fue acertado de acuerdo al artículo 1° del Decreto Reglamentario 1978 de 1989, el cual dispuso de manera expresa que la dotación de calzado y vestido de labor es aplicable a quienes prestan sus servicios a través de contrato de trabajo, para lo cual será indispensable haber laborado para la entidad al menos 3 meses antes de cada suministro, siendo justo el reconocimiento realizado del mismo. 45.

Ahora bien, al realizar un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, no se encuentra evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandada, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de sus derechos, por ello, esta sentencia se abstendrá de condenar en costas al demandado, confirmando lo señalado al respecto en la Instancia. 46.

Finalmente, pese a encontrarse probados los elementos de la relación laboral, se dirá que esto no implica que la accionante detente la condición de empleada pública en miramiento a que no existen los elementos de una relación legal y reglamentaria en cuanto al artículo 122 de la Constitución Política. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 5 de julio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda - Sala Tercera de Decisión, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por la señora NETGIVIA MILENA BEDOYA MORALES en contra del municipio de Pereira, excepto el ordinal CUARTO de su parte resolutiva que se REVOCA, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia y en su lugar, se dispone: “CUARTO: CONDENAR al MUNICIPIO DE PEREIRA a efectuar los aportes con destino al sistema de seguridad en pensiones respecto del periodo en que se demostró la existencia de la relación laboral entre las partes del presente proceso, esto es, el transcurrido entre el 1° de agosto de 2011 y el 13 de febrero de 2016, con fundamento en los honorarios pactados en los contratos celebrados entre ellos y en caso de presentarse diferencias en perjuicio de la demandante efectuar el pago de las mismas como su empleador al fondo de pensiones donde se encuentre afiliada.

Así mismo la actora deberá acreditar las cotizaciones efectuadas al mencionado sistema durante estos periodos y en caso de no haberlas efectuado o de que se verifique diferencia alguna en su contra, tendrá la obligación de completar o cancelar dicho faltante, conforme se expuso en la parte considerativa de la presente sentencia.”

SEGUNDO: ACEPTAR la renuncia presentada por el abogado JULIÁN ANDRÉS ANGULO HOYOS para actuar dentro del presente proceso como apoderado de la entidad demandada.

TERCERO: Por la Secretaría de la Sección Segunda de la Corporación devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo de Risaralda y déjense las constancias de rigor. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Salvamento parcial) Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 58 a 70. [2] Folios 92 a 96. [3] Folios 141 a 165. [4] Folio 168. [5] Folios 169 a 179. [6] CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA.

Consejero Ponente: Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. Bogotá D.C., Veinticinco (25) de agosto de dos mil diecise[pic]is (2016), radicación número: 23001233300020130026dos mil dieciséis (2016), radicación número: 230012333000201300260 01 (0088-15) CE-SUJ2-005-16. [7] En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-1998- 03542-01(0202-10). [8] Modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990. [9] Ibídem. [10] Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [11] Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [12] Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [13] Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 25 de agosto de 2016, Radicación 20130026001 (00882015), C.P. Carmelo Perdomo Cuéter.