AUXILIO DE CESANTÍAS - Marco normativo / REGÍMENES DE CESANTÍAS - Coexistencia retroactivo y anualizado / RÉGIMEN APLICABLE - Retroactivo de cesantías por cuanto ostentan la condición de empleadas territoriales con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996 / TRASLADO DE LOS FUNCIONARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN DEPARTAMENTAL A LA MUNICIPAL - Al ocurrir sin solución de continuidad no se puede hacer una liquidación definitiva de las cesantías / RELIQUIDACIÓN DE LAS CESANTÍAS POR FINALIZACIÓN DEL VÍNCULO LABORAL - Improcedente / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD - No desvirtuada Coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996).

Conforme a la normativa trascrita y según las condiciones especiales descritas en precedencia, se tiene entonces que los empleados que se vincularon a partir del 31 de diciembre de 1996 les es aplicable el régimen de cesantías anualizadas regulado por la Ley 50 de 1990, que dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantía, con anterioridad al 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado al pago de un día de salario por cada día de retardo.

Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998 previó la posibilidad para los servidores públicos vinculados con anterioridad a la Ley 344 de 1996 que gocen del régimen de retroactividad, acogerse al de cesantías allí previsto. De acuerdo con la fecha de vinculación de las accionantes con el departamento de La Guajira, su régimen de cesantías es el retroactivo, por cuanto ostentan la condición de empleadas territoriales con anterioridad la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996 (31 de diciembre).

Asimismo, cabe advertir que no obra en el expediente prueba alguna que dé certeza sobre alguna expresión voluntaria de las actoras a la administración del deseo de optar por el régimen anualizado, ni que se haya adelantado alguno de los trámites exigidos por el Decreto 1582 de 1998 para el traslado, en tanto que dicho Decreto no prevé la posibilidad de un cambio tácito de régimen, en la medida en que se trata de una actuación voluntaria de cada servidor.

El artículo 12 de la Ley 6ª de 1945 dispone que las cesantías retroactivas se cancelarán una vez se culmine la relación laboral, lo que no ha ocurrido en este caso, por cuanto la Resolución 525 de 28 de noviembre de 2003 es clara en establecer que la incorporación de los funcionarios a la nueva planta de cargos del municipio de Maicao (La Guajira) no generaría rompimiento del vínculo laboral, razón por la cual las cesantías canceladas por el departamento de La Guajira tienen la condición de ser parciales y corresponden al interregno en que la actoras estuvieron vinculadas a la administración departamental, a más que se trató del cumplimiento del programa de saneamiento fiscal, financiero y administrativo, según fue igualmente determinado en la sentencia apelada.

Así, esta Corporación avala el análisis que sobre el particular efectuó el Tribunal de instancia, toda vez que sí les asiste razón a las demandantes sobre el régimen de cesantías retroactivas que las cobija, pero no es cierto que haya culminado su relación laboral con el departamento de La Guajira y por ello el auxilio cancelado fue incompleto y no correspondió a las normas que regulan la materia, puesto que, se reitera, el traspaso de la administración departamental a la municipal ocurrió sin solución de continuidad, en tanto que no hay prueba de que la relación laboral haya terminado, máxime cuando el libelo introductorio y los documentos allegados al proceso dan cuenta de que la vinculación se mantiene.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D.C., doce (12) de junio de dos mil veinte (2020). Radicación número: 44001-23-33-000-2013-00150-01(0749-18) Actor: ISABEL SEGUNDA SEQUEA ARRIETA, MARÍA LUISA LINDAO PANA Y BETILDE AMADOR DE CASTRO Demandado: DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA Y MUNICIPIO DE MAICAO - LA GUAJIRA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

RÉGIMEN DE CESANTÍAS EMPLEADOS DEL ORDEN TERRITORIAL. Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 12 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, que negó las pretensiones de la demanda del epígrafe. I.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 1 a 12, 67 a 75 y 99 a 100). Las señoras Isabel Segunda Sequea Arrieta, María Luisa Lindao Pana y Betilde Amador de Castro, por conducto de apoderado, ocurren ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el departamento de La Guajira y el municipio de Maicao (La Guajira)[1], para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones[2].

Se declare la nulidad «[…] del acto ficto o presunto mediante el cual el Departamento de [L]a Guajira y la [s]ecretaría de [e]ducación [d]epartamental no di[eron] respuesta a la solicitud de agotamiento de la vía gubernativa por la parte actora según fecha recibida 8 de noviembre de 2011, donde se solicita la reliquidación de las cesantías, la indexación y la correspondiente sanción moratoria» (sic).

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condene al pago de la «[…] reliquidación de las cesantías retroactivas canceladas mediante [R]esolución número 1648 de fecha 17 de diciembre de 2009», junto con la indexación a que haya lugar. 1.3 Fundamentos fácticos[3]. Relatan las accionantes que «[…] ejercían su labor como funcionarias del orden [d]epartamental por intermedio de la [s]ecretaría de [e]ducación en el Colegio Departamental de Bachillerato San José, hoy Institución Educativa San José de Maicao […]» (sic), así: la señora Isabel Segunda Sequea Arrieta «[…] desde el día 07 de septiembre de 1994 […]», como auxiliar de servicios generales; la señora María Luisa Lindao Pana «[…] desde el día 13 de abril de 1992 […]», en condición de auxiliar administrativa; y la señora Betilde Amador de Castro «[…] desde el día 28 de febrero de 1991 […]», también como auxiliar de servicios generales, todas hasta el 31 de diciembre de 2009.

No obstante, «[…] mantienen vigente su vinculación laboral con la [s]ecretaría de educación [m]unicipal [de Maicao] a partir del 01 de enero del año 2010». Que «[d]urante el tiempo que mantuvieron vigente su vinculación laboral en orden [d]epartamental, vinieron a ser afiliadas a un fondo privado PORVENIR desde el año 2003, las cuales fueron las cesantías […] [pagadas] en diciembre de 2009, según [R]esolución 1648 […]».

Sostienen que «[l]as cesantías que le[s] fueron liquidadas desde la fecha de vinculación hasta el 2003, tiempo en que fueron afiliadas al fondo y canceladas en diciembre de 2009, de ahí que es procedente la sanción moratoria», cancelada «[…] de manera irregular en el año 2013, según [R]esolución 028 de febrero de 2013» (sic). 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Citan como normas violadas por el acto administrativo acusado los artículos 2, 6, 25, 53 y 209 de la Constitución Política; 1º. de la Ley 65 de 1949; 35 y 37 de la Ley 10 de 1990; 99 de la Ley 50 de 1990; 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006; y 45 del Decreto ley 1045 de 1978. Asimismo, las Leyes 6ª de 1945 y 244 de 1995 y el Decreto 530 de 1994.

Aducen que el «[…] régimen al cual […] debería[n] estar afiliada[s] es al de la retroactividad de las cesantías, el cual se cancela con el último salario del sueldo devengado por el servidor público, para efectos de liquidar las cesantías por todo el tiempo servido sin derecho al pago de intereses como viene haciendo actualmente el Fondo Nacional del Ahorro (FNA) […]» (sic). 1.5 Contestaciones de la demanda. 1.5.1 Departamento de La Guajira (ff. 116 a 118).

Por intermedio de apoderado, se opone a las pretensiones de la demanda y su defensa se limita a la formulación de las excepciones denominadas caducidad de la acción, el acto demandado es inocuo porque ya se había producido acto administrativo anterior y pago total de la obligación. 1.5.2. Municipio de Maicao (La Guajira). Pese a haber sido notificada en debida forma, esta entidad territorial guardó silencio. 1.6 La providencia apelada (ff. 239 a 253 vuelto).

El Tribunal Administrativo de La Guajira, en sentencia de 12 de octubre de 2017, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que las accionantes «[…] son empleadas del orden territorial que ingresaron al servicio antes de la vigencia de la [L]ey 344 de 1996 […]», por lo que «[…] se les debe aplicar el régimen retroactivo que se rige por la Ley 6 de 1945 y demás disposiciones que la modifiquen o reglamentan, ya que [los] empleados públicos que se vincularon a la administración con anterioridad al 30 de diciembre de 1996[4] se les aplica dicho sistema jurídico».

Además, «[n]o se evidencia dentro del plenario que […] hayan renunciado a su régimen de cesantías retroactivas durante el término de su relación laboral con el [d]epartamento de La Guajira, como tampoco la vinculación de estas al FNA […]». Por lo tanto, «[…] la liquidación es por todo el tiempo de la prestación del servicio con el último salario, luego, sólo es exigible al final de la relación laboral, y aun cuando en el caso de las demandantes es claro que se encuentran laborando, según manifiesta[n] en la exposición de los hechos de la demanda[5], razón por la cual el empleador no tiene el deber de liquidar y pagar las cesantías definitivas de la[s] demandantes, sino hasta el momento en que se rompa la relación legal y reglamentaria de ambos extremos».

Que en lo atañedero al pago de las cesantías efectuado por el departamento de La Guajira, este «[…] prestó los servicios educativos en el municipio de Maicao hasta el año 2003, según da cuenta el acta de entrega realizada el 31 de julio […] al municipio de Maicao de todos los cargos docentes, directivos docentes y administrativos que ha tenido asignado desde hace más de 5 años y financiados con recursos del Sistema General de Participaciones», empleos que fueron incorporados a la planta de cargos de tal municipio a través de Resolución 525 de esa anualidad.

En consecuencia, las cesantías pagadas por dicho departamento correspondieron a las «[…] parciales […] hasta la fecha que […] dependieron directamente de ese ente territorial; ya que no existió solución de continuidad por mandato de la ley […]». Agrega que «[…] por ser las demandantes beneficiarias del régimen de cesantías retroactivas no tienen derecho al pago de intereses a las cesantías por parte del empleador, porque este beneficio es exclusivo del régimen anualizado, lo mismo aplica a los beneficiarios del Fondo Nacional del Ahorro […]», así como tampoco les asiste derecho alguno a la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, toda vez que «[…] no existe prueba de solicitud de cesantía parcial que esté pendiente de reconocimiento y pago, pues, lo que se observa en la solicitud es respecto de la reliquidación y pago de las que fueron canceladas por el departamento, por medio de la [R]esolución 1648 de 2009» (sic). 1.7 El recurso de apelación (ff. 258 y 259).

Inconformes con la anterior sentencia, las demandantes, mediante apoderado, interpusieron recurso de apelación, al estimar que no se tuvieron «[…] en cuenta las pruebas aportadas al proceso que es demostrado y puesto a la vista […] la inconformidad de que no se le aplicara los factores salariales y por consiguiente la indexación descontándole el valor recibido atraves [sic] de la [R]esolución 1648 de 17 de diciembre de 2009».

Afirman que no comparten «[…] la participación del [m]unicipio de Maicao porque […] nada tiene que ver durante el tiempo que las actoras eran del resorte [d]epartamental, es obvio que desde esa fecha en adelante es responsabilidad del [m]unicipio […]». II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 23 de noviembre de 2017 (f. 261) y admitido por esta Corporación a través de auto de 1º. de octubre de 2018 (f. 269), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 22 de abril de 2019 (f. 276), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad en la que guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, se contrae a determinar si las accionantes, en su condición de empleadas del orden territorial, tienen derecho a la liquidación de sus cesantías causadas con ocasión de la vinculación con el departamento de La Guajira, conforme al régimen retroactivo; o si, por el contrario, tal como lo determinó el a quo, no hubo solución de continuidad cuando fueron trasladadas a la planta de personal del municipio de Maicao (La Guajira), por lo que aún no ha sido causado ese auxilio en forma definitiva. 3.3 Marco normativo.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Las cesantías comportan una prestación social a favor del trabajador que debe pagar el empleador como contraprestación por las actividades que realiza, con la finalidad de que las utilice para satisfacer sus necesidades en el evento en que cese su vinculación laboral.

El artículo 12 (letra f) de la Ley 6ª de 1945[6] estipula que el monto de esta prerrogativa es equivalente a un mes de salario por cada año de servicios o proporcionalmente al lapso laborado. Además, la mencionada norma dispone que solo hay lugar a pagarla una vez culmine la relación laboral, por lo que esta forma de reconocimiento recibió el nombre de régimen de cesantías retroactivo.

El artículo 1º. de la Ley 65 de 1946[7] extendió dicha garantía a los trabajadores del orden territorial, entre otros, en los siguientes términos: Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la Carrera Administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1 de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro.

Parágrafo.- Extiéndese este beneficio a los trabajadores de los Departamentos, Intendencias y comisarías y Municipios […]. La norma en cita la reprodujo el Decreto 1160 de 1947[8] con la aclaración de que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso.

Con la expedición del Decreto 3118 de 1968 se creó el Fondo Nacional del Ahorro como un establecimiento público adscrito al entonces Ministerio de Desarrollo Económico, constituido por las cesantías de los trabajadores oficiales y empleados públicos, cuyo objeto, entre otros, era garantizar el pago oportuno del aludido derecho laboral. En esta norma se individualizó las entidades públicas que debían realizar la liquidación anual del emolumento, así: Artículo 27.

Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1º de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador.

El citado precepto no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo. De igual modo, el propósito del Gobierno nacional, con la expedición del referido Decreto 3118 de 1968, fue «iniciar el proceso de desmonte de la llamada retroactividad de las cesantías, para dar paso a un sistema de liquidación anual, así como con la finalidad de pagar oportunamente el auxilio de cesantía a los empleados públicos y trabajadores oficiales; contribuir a la solución del problema de vivienda de estas personas y proteger dicho auxilio de la depreciación monetaria, previendo, para el efecto, el reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas a favor del trabajador»[9].

Por su parte, la Ley 50 de 1990[10] cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99: El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:  1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. El artículo 13 de la Ley 344 de 1996[11] extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996), en los siguientes términos: Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuar en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

El artículo 1.º del Decreto 1582 de 1998[12] amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así: El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996).

Conforme a la normativa trascrita y según las condiciones especiales descritas en precedencia, se tiene entonces que los empleados que se vincularon a partir del 31 de diciembre de 1996 les es aplicable el régimen de cesantías anualizadas regulado por la Ley 50 de 1990, que dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantía, con anterioridad al 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado al pago de un día de salario por cada día de retardo.

Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998 previó la posibilidad para los servidores públicos vinculados con anterioridad a la Ley 344 de 1996 que gocen del régimen de retroactividad, acogerse al de cesantías allí previsto. Por otra parte, la Ley 432 de 1998[13] (artículo 5), al introducir modificaciones sobre la naturaleza jurídica del Fondo Nacional del Ahorro, previó respecto de sus afiliados: Artículo 5º.- Afiliación de servidores públicos.

A partir de la vigencia de la presente Ley deben afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional. No se aplica lo anterior al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989.

Podrán afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los demás servidores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos que se afilien voluntariamente al Fondo Nacional de Ahorro solo podrán trasladarse a una sociedad administradora de fondos de cesantías, transcurridos tres años desde la afiliación, siempre que no tengan obligación hipotecaria vigente con el Fondo Nacional de Ahorro.

En tanto que el Decreto 1453 de 1998[14] (artículo 19) dispuso la obligatoriedad de afiliación al Fondo Nacional del Ahorro, salvo las excepciones del artículo 5 antes trascrito, de los siguientes servidores públicos: (i) los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, en calidad de obligatorios en virtud del Decreto ley 3118 de 1968; (ii) los de las empresas sociales del Estado, del orden nacional, y de las sociedades de economía mixta, cuyo capital esté compuesto en más del 90% por recursos del Estado, cuya afiliación era voluntaria en el Decreto ley 3118 de 1968; y (iii) los que se vinculen a la rama ejecutiva del poder público del orden nacional a partir del 2 de febrero de 1998, fecha de entrada en vigor de la Ley 432 de 1998. 3.4 Caso concreto.

El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según certificaciones de 17 y 18 de enero de 2012 (ff. 18 a 23), las demandantes ejercen los siguientes empleos: |Nombre |Cargo |Fecha de | | | |vinculación | |Isabel Segunda Sequea |Auxiliar de servicios |7 de octubre de| |Arrieta |generales grado 4 en |1994 | | |propiedad | | |María Luisa Lindao Pana |Auxiliar administrativo |28 de febrero | | |grado 6 en propiedad |de 1991 | |Betilde Amador de Castro |Auxiliar de servicios |13 de abril de | | |generales grado 4 en |1992 | | |propiedad | | b) De acuerdo con el «acta de entrega formal de la administración del servicio educativo al municipio de Maicao por parte del departamento de La Guajira» (ff. 78 a 82), suscrita el 31 de julio de 2003, este entregó a aquel «la planta de cargos del personal docente, directivo docente y administrativo financiada con los recursos del Sistema General de Participaciones», con ocasión de la certificación en educación otorgada a la entidad municipal. c) Por medio de Resolución 525 de 28 de noviembre de 2003 (ff. 83 a 87), el alcalde de Maicao (La Guajira) incorporó a «unos funcionarios a la nueva planta de cargos docentes, directivos docentes y administrativos», quienes mantendrían «su vinculación sin solución de continuidad», dentro de los cuales se encontraban las demandantes. d) A través de Resolución 1648 de 17 de diciembre de 2009 (ff. 27 a 30), el departamento de La Guajira ordenó unos pagos dentro de su programa de saneamiento fiscal, financiero y administrativo a varios empleados públicos del sector educación que fueron trasladados al municipio de Maicao (La Guajira), por concepto de cesantías, dentro de los cuales están las actoras, así: |Nombre |Valor | |Isabel Segunda Sequea Arrieta|$5.651.191 | |María Luisa Lindao Pana |$7.584.693 | |Betilde Amador de Castro |$6.552.638 | e) Mediante escrito de 8 de noviembre de 2011 (f. 17), presentado ante el gobernador de La Guajira, por intermedio de apoderado, las actoras pidieron «la [r]eliquidación y pago de las cesantías las cuales no fueron canceladas en su totalidad», esto es, «por el régimen de retroactividad» y que «se incorpore al pago la sanción moratoria […] [y] la indexación».

Sin perjuicio de ello, en la demanda únicamente se reclamó el pago de las cesantías retroactivas junto con la indexación. Esta solicitud no fue atendida por lo que constituye el acto ficto objeto de pretensión de nulidad. f) Según certificaciones del Fondo Nacional del Ahorro, las demandantes tienen la siguiente situación: (i) La señora Isabel Segunda Sequea Arrieta «es afiliado(a) desde hace 88 meses […] [y] a la fecha [10 de septiembre de 2014] tiene un saldo de CIENCUENTA [sic] MIL CIENTO CIENCUENTA [sic] Y OCHO PESOS CON 00/100 PESOS M/CTE (50.158)» (sic) [f. 188].

(ii) La señora María Luisa Lindao Pana «nunca ha sido afiliado(a) al FNA» (sic) [f. 194]. (iii) La señora Betilde Amador de Castro «es afiliado(a) desde hace 0 meses […] [y] a la fecha tiene un saldo de CERO PESOS CON 00/100 PESOS M/CTE (O)» (sic) [f. 193]. g) El 24 de septiembre de 2014, el secretario de educación de Maicao (La Guajira) certificó que (i) la señora María Luisa Lindao Pana «se encuentra afiliada desde el año 2007 hasta la fecha, en el Fondo de Cesantías PORVENIR» (f. 197);

(ii) la señora Isabel Segunda Sequea Arrieta «se encontraba afiliada en el año 2006 en el fondo de cesantías PORVENIR y desde el año 2008 hasta la fecha se encuentra afiliada al Fondo Nacional del Ahorro» (f. 204); y (iii) la señora Betilde Amador de Castro «se encontraba afiliada en el año 2010 en el FONDO NACIONAL DEL AHORRO y desde el año 2011 hasta la fecha se encuentra afiliada a PORVENIR» (f. 211).

De las pruebas enunciadas se desprende que (i) las señoras Isabel Segunda Sequea Arrieta, María Luisa Lindao Pana y Betilde Amador de Castro estuvieron vinculadas al departamento de La Guajira a partir del 7 de octubre de 1994, 28 de febrero de 1991 y 13 de abril de 1992, respectivamente, y en la actualidad laboran para el municipio de Maicao (La Guajira), debido a la entrega de la administración del servicio educativo que aquel efectuó a este el 31 de julio de 2003;

(ii) por medio de Resolución 525 de 28 de noviembre de 2003, dicho municipio incorporó a las actoras a la planta de personal para desempeñar idénticos empleos, sin solución de continuidad; (iii) a través de Resolución 1648 de 2009, el departamento de La Guajira realizó unos pagos por concepto de cesantías a unos servidores trasladados al referido municipio, dentro de los cuales se encuentran las demandantes; y (iv) estas reclamaron de la entidad departamental la reliquidación de las cesantías por el régimen retroactivo, al considerar que su primera vinculación había concluido y en atención a la fecha de su ingreso a la Administración pública, lo que no les fue atendido y constituye el acto ficto objeto de pretensión de nulidad.

Estima la Sala que, tal como lo determinó el a quo, de acuerdo con la fecha de vinculación de las accionantes con el departamento de La Guajira, su régimen de cesantías es el retroactivo, por cuanto ostentan la condición de empleadas territoriales con anterioridad la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996 (31 de diciembre). Asimismo, cabe advertir que no obra en el expediente prueba alguna que dé certeza sobre alguna expresión voluntaria de las actoras a la administración del deseo de optar por el régimen anualizado, ni que se haya adelantado alguno de los trámites exigidos por el Decreto 1582 de 1998 para el traslado, en tanto que dicho Decreto no prevé la posibilidad de un cambio tácito de régimen, en la medida en que se trata de una actuación voluntaria de cada servidor[15].

El artículo 12 de la Ley 6ª de 1945 dispone que las cesantías retroactivas se cancelarán una vez se culmine la relación laboral, lo que no ha ocurrido en este caso, por cuanto la Resolución 525 de 28 de noviembre de 2003 es clara en establecer que la incorporación de los funcionarios a la nueva planta de cargos del municipio de Maicao (La Guajira) no generaría rompimiento del vínculo laboral, razón por la cual las cesantías canceladas por el departamento de La Guajira tienen la condición de ser parciales y corresponden al interregno en que la actoras estuvieron vinculadas a la administración departamental, a más que se trató del cumplimiento del programa de saneamiento fiscal, financiero y administrativo, según fue igualmente determinado en la sentencia apelada.

Así, esta Corporación avala el análisis que sobre el particular efectuó el Tribunal de instancia, toda vez que sí les asiste razón a las demandantes sobre el régimen de cesantías retroactivas que las cobija, pero no es cierto que haya culminado su relación laboral con el departamento de La Guajira y por ello el auxilio cancelado fue incompleto y no correspondió a las normas que regulan la materia, puesto que, se reitera, el traspaso de la administración departamental a la municipal ocurrió sin solución de continuidad, en tanto que no hay prueba de que la relación laboral haya terminado, máxime cuando el libelo introductorio y los documentos allegados al proceso dan cuenta de que la vinculación se mantiene.

En tal sentido, el municipio de Maicao (La Guajira) [o el que en un futuro ostente la condición de empleador, sino hay cambio de régimen de cesantías] deberá liquidar las cesantías de manera retroactiva en el momento en que finalice la relación legal y reglamentaria con las accionantes. Así las cosas, si bien no se atendió la petición formulada por las demandantes, el silencio de la administración constituye precisamente la respuesta de modo negativo, en tanto que se encuentra acreditado que no les asiste el derecho reclamado y, por ende, no se desvirtuó la presunción de legalidad de que está revestido el acto acusado.

Por otra parte, en la alzada se discutió la vinculación al proceso del municipio de Maicao (La Guajira), respecto de lo cual esta Sala advierte que ello ocurrió por una decisión del magistrado sustanciador en primera instancia, en proveído de 30 de mayo de 2014 (ff. 131 y 132), decisión que en su momento no fue recurrida por la parte actora y, por tanto, al haber quedado ejecutoriada, no es dable efectuar un pronunciamiento sobre ese particular en esta etapa procesal, pues ello atentaría contra el derecho al debido proceso, defensa y contradicción, así como al principio de seguridad jurídica.

Por otra parte, en lo relacionado con la condena en costas y agencias en derecho impuestas en la sentencia de primera instancia, la Sala estima que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil (CPC), hoy 365[16] del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188[17] del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que este pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.

En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[18], así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses de la demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por lo tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda, toda vez que no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto acusado, y revocará la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta a la parte demandante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.º Confírmase parcialmente la sentencia de 12 de octubre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por las señoras Isabel Segunda Sequea Arrieta, María Luisa Lindao Pana y Betilde Amador de Castro contra el departamento de La Guajira y el municipio de Maicao (La Guajira), por las razones expuestas en la parte motiva. 2.° Revócase el ordinal segundo de la parte decisoria de la providencia de primera instancia, en cuanto condenó en costas a la parte demandante, que incluye las agencias en derecho, de acuerdo con lo indicado en la motivación. 3.º Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER | Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | | | | | | | | | | | | | Relatoría: AJSD/DCSG/Lmr. ----------------------- [1] Vinculado al proceso mediante auto de 30 de mayo de 2014 (ff. 131 y 132). [2] De acuerdo con la corrección de la demanda visible en los folios 99 y 100, ordenada por el Tribunal Administrativo de La Guajira en proveído de 29 de octubre de 2013 (ff. 94 y 95). [3] Ibidem. [4] Fecha a partir del cual (sic) entró en vigencia la Ley 344 del mismo año y que reguló el sistema de liquidación anual de cesantías para empleados públicos. [5] Hecho primero de la demanda, vista a folio 2 del expediente, asimismo, lo afirma en el mismo numeral de la reforma de la demanda, vista a folio 100. [6] «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo». [7] «Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras». [8] «Sobre auxilio de cesantía». [9] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 44001-23-33-000-2014-00030-01 (1522-2016), sentencia de 27 de septiembre de 2018, actores: Enilda Elena Suarez Ipuana y otros, demandados: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y E.S.E Hospital de Nazaret. [10] «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones». [11] «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». [12] «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». [13] «Por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones». [14] Reglamentario de la Ley 432 de 1998. [15] Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, sentencia de 9 de julio de 2009, expediente 760012331000200203287-01 (1489-01). [16] «En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. […]». [17] «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». [18] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). ----------------------- Radicación No. 41001-23-33-000-2015-00217-01 Actor: DANIELA ALEJANDRA PÉREZ MONJE IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA - Pág. No. 1