PENSIÓN DE INVALIDEZ SOLDADO REGULAR / PORCENTAJE PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL / RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE INVALIDEZ SOLDADO REGULAR - Improcedencia / REAJUSTE INDEMNIZACIÓN POR DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL - Improcedencia / CADUCIDAD - Configuración El demandante no reúne los requisitos legalmente regulados para ser beneficiario de la pensión de invalidez, específicamente porque no tiene un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 75% o en su defecto al 50% por lesiones o afecciones ocurridas en servicio activo como lo prevé el artículo 90 del Decreto 090 de 1984.
Por lo tanto, no se desvirtuó la legalidad del acto administrativo ficto o presunto resultante de la ausencia de respuesta al derecho de petición elevado el 29 de agosto de 2012 ante la Nación, Ministerio de Defensa, Ejercito Nacional. (…). La pretensión encaminada al reajuste de la indemnización por pérdida de la capacidad psicofísica se encuentra caducada, toda vez que no se demandaron dentro el término previsto en el artículo 164 numeral 2 literal d) y como consecuencia de dicha inactividad no se pueden revivir términos con la presentación de la petición que dio origen al acto ficto demandado, situación que imposibilita a esta Corporación para emitir pronunciamiento de fondo respecto de dicho reajuste.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el objeto del proceso ejecutivo, ver: C. de E., Sección Segunda, auto de 30 de mayo de 2013, radicación: 2507-14. En cuanto a los requisitos del título ejecutivo, ver: C. de E., Sección Tercera, sentencia de 30 de agosto de 2007, radicación: 2003-0982-01. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 279 / DECRETO 1836 DE 1979 / DECRETO 94 DE 1989 / DECRETO 1796 DE 2000 / LEY 923 DE 2004 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 4433 DE 2004 / DECRETO 1157 DE 2014 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 232 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 235 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 219 CONDENA EN COSTAS - A cargo de la parte vencida en el proceso Se condenará en costas a la parte demandante, en la medida que conforme al ordinal 3 del artículo 365 del CGP, resulta vencida en esta instancia, toda vez que no prosperaron los argumentos del recurso de alzada y la parte demandada intervino en sede de apelación. Las costas tendrán que ser liquidadas por el a quo.
NOTA DE RELATORÍA: En relación con la condena en costas dentro de los procesos que se tramitan al amparo de la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 44921-13, C.P.: William Hernández Gómez. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., once (11) de junio de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 25001-23-42-000-2012-02051-01(0565-17) Actor: CÉSAR AUGUSTO HERRERA CEBALLOS Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Pensión de invalidez de soldado regular. Decreto 094 de 1989. Valoración de dictámenes. Reajuste de la indemnización por disminución de la capacidad sicofísica.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-175-2020 ASUNTO Decide la subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 23 de junio de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que denegó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor César Augusto Herrera Ceballos en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (folios 44 a 46): 1. Declarar la configuración del silencio administrativo negativo y su respectiva nulidad, generado con ocasión de la petición elevada al Ejército Nacional el 29 de agosto de 2012. 2.
A título de restablecimiento del derecho, condenar a la demandada a pagar al señor César Augusto Herrera Ceballos «pensión por sanidad o invalidez» en cuantía superior al 75% del salario que devengaba al momento de su retiro, sin solución de continuidad, desde el momento en que fue declarada su pérdida de capacidad laboral y con la inclusión de los demás emolumentos, de conformidad con lo regulado en el artículo 90 del Decreto 94 de 1989. 2.
De forma subsidiaria, en el evento de que no proceda esta pensión con el régimen especial, se dé aplicación a la Ley 100 de 1993 en virtud del principio de favorabilidad. 3. Reconocer y cancelar el reajuste a la indemnización que legalmente corresponda según los Decretos 094 de 1989 y 1796 de 2000, asimismo, cancelar la indexación respectiva, incluida la corrección monetaria e intereses correspondientes. 5.
Reconocer y pagar 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes como reparación de los perjuicios causados. Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos «176 y 177 del Código Contencioso Administrativo». Fundamentos fácticos relevantes (folios 46 a 47): 1. El señor César Augusto Herrera Ceballos prestó sus servicios al Ejército Nacional y fue retirado por «discapacidad médico laboral». 2. «Las lesiones que dieron origen a dicha evaluación médica y su retiro, como podrá apreciarse en las pruebas de orden científico y en el diagnóstico médico laboral, que se alleguen al proceso, son sustancialmente graves, al punto que mi mandante, a juzgar, por su situación actual, lo mantienen al margen del desempeño de cualquier actividad laboral en el sector privado, lo cual y dada la magnitud como trascendencia de la enfermedad que padece o las lesiones que presenta, originadas durante su permanencia en el EJÉCITO NACIONAL, permite inferir que, en realidad de verdad, el dictamen emitido por Medicina Laboral del EJÉCITO NACIONAL, según el acta en cuestión, es desproporcionado y no se ajusta a su gravedad como a las premisas del artículo 15 del Decreto 1796 de 2000 y normas concordantes». 3.
El libelista desde el retiro del servicio no ha tenido recuperación alguna y ha dependido siempre de sus familiares para el respectivo tratamiento, lo cual ha generado una desproporcionada carga económica para aquellos. 4. En virtud a lo anterior, se solicitó al ente demandado el reconocimiento y pago de pensión, así como el reajuste de la indemnización por disminución de la capacidad sicofísica, ante lo cual la administración no dio respuesta.
DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba.[2] En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.
Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.[3] En el presente caso de folios 92 a 93 y cd obrante a folio 97, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] La entidad demandada no contestó la demanda de acuerdo con el informe rendido por la Secretaría de la Sección Segunda, Subsección “A”.
En consecuencia no hubo excepciones propuestas para tramitar ni resolver. Sin embargo, observó el Despacho que en lo referente a la pretensión de reconocimiento y pago de 100 salarios mínimos mensuales vigentes al momento de la sentencia como reparación de los perjuicios causados, no hubo agotamiento de la vía gubernativa por cuanto no fue objeto de solicitud en el derecho de petición de fecha 29 de agosto de 2012, sin embargo, se señaló en lo concerniente a este aspecto, que si bien prospera la excepción de falta de agotamiento de vía gubernativa, teniendo en cuenta que para la presente audiencia no se convoco (sic) a los dos miembros integrantes de la Sala por cuanto no se iba a dictar fallo, y considerando que por criterio de interpretación la declaratoria de la excepción de falta de agotamiento debe ser adoptada en sala (sic), no se adoptara (sic) el día de hoy, y se resolverá con el fondo del asunto; no obstante se anticipa que los elementos de juicio se encuentran para haberla podido resolver prosperándola. […]».
(Ortografía del texto original). Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.[4] En la audiencia inicial a folio 93 y cd visible a folio 97 se fijó el litigio respecto del problema jurídico, así: «[…] Determinar si la pérdida de capacidad laboral del 10.5% dictaminada al demandante, según el Acta de la Junta Médica Laboral No. 2542, de 22 de abril de 1998, le permite obtener sí o no el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez y el reajuste de la indemnización de conformidad con la interpretación de las normas invocadas en los actos demandados.
Adicionalmente, se consideró que como problema asociado se revisara (sic) la falta de agotamiento de vía gubernativa frente a la pretensión de indemnización por perjuicios causados, para ser resuelta en la decisión final. […]». (Ortografía del texto original). Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. SENTENCIA APELADA (folios 310 a 319) El a quo profirió sentencia escrita el 23 de junio de 2016 en la cual denegó las pretensiones, con fundamento en las siguientes consideraciones: Señaló que el demandante se había retirado del servicio como soldado regular del Ejército Nacional el 7 de julio de 1998, por lo que se debía recurrir a la normativa vigente para dicha época, esto es, los artículos 14, 15 y 17 del Decreto 94 de 1989, normativa que preveía un reconocimiento a la pensión de invalidez para quien acreditara un pérdida de capacidad laboral igual o superior al 75%, como consecuencia de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, que se haya suscitado durante la prestación del servicio militar obligatorio.
Seguidamente trascribió el artículo 3 del Decreto 2728 de 1968 para indicar que debía determinarse si la pérdida de capacidad laboral del demandante era relativa o permanente, lo cual le otorgaría derecho a la indemnización por disminución de la capacidad laboral, y, de evidenciarse ello, se analizaría si resultaba procedente el reajuste de dicho emolumento por el presunto incremento en la pérdida de capacidad psicofísica.
Analizó las pruebas aportadas al plenario y advirtió que en el sub lite se suscitaba un debate en torno a la validez probatoria de los dictámenes rendidos por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta y la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, pues mientras el demandante aducía que debía tenerse en cuenta el concepto emitido por la primera entidad y descalificaba la segunda, la parte demandada afirmaba o contrario.
En efecto, indicó que en su criterio, el dictamen rendido por la Junta de Calificación de Invalidez Regional Meta, no profundizaba en las razones o las circunstancias de modo, tiempo y lugar, para llegar a la conclusión de que las afectaciones padecidas por el demandante eran consecuencia de la prestación del servicio militar, pues solamente señaló que padecía una serie de patologías y que fueron adquiridas en servicio y por razón del mismo, sin que se explique el hecho específico, es decir, el accidente laboral o enfermedad laboral que las ocasionó, desconociéndose el sustento que la llevó a concluir que resultaba imputable al servicio.
De este modo, al allegarse la aclaración y complementación de dicho dictamen, la mencionada Junta pretendió profundizar en las razones del porqué la patología esquizofrenia paranoide resultaba imputable al servicio, pero allí solamente se consignaron las razones genéricas de una persona que puede tener dicho padecimiento cuando presta servicio militar, sin que especifique para el caso del libelista las circunstancias que lo condujeron a sufrir aquella enfermedad, lo cual no permitía llegar a una conclusión médico científica en relación a la salud mental del paciente.
Contrario a lo anterior, en el dictamen de pérdida de capacidad laboral efectuado por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, sí se realizaron una serie de análisis a efectos de determinar si las patologías padecidas por el demandante se presentaron durante la prestación del servicio militar y concluyó que no se advertía prueba alguna, conforme a la historia clínica y revisión médica que dieran cuenta de que el diagnóstico de aquél pudiera ser atribuido al servicio.
Adicional a lo anterior, resaltó que contrario a lo aludido en el libelo introductor, el demandante no presentaba una incapacidad de severidad suficiente para la realización de labores y proveerse su propio sustento, pues de conformidad con el dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, este labora en oficios varios, de modo que no existen circunstancias fácticas que permitieran inferir un estado de incapacidad laboral.
Bajo dicha premisa, indicó que ante la ausencia de prueba que acreditara una supuesta pérdida de la capacidad laboral imputable al servicio que prestó en el Ejército Nacional como soldado regular entre el 8 de enero de 1997 y el 7 de julio de 1998, no le asistía derecho al reconocimiento pensional deprecado contemplado en el Decreto 094 de 1989.
De otro lado, afirmó que al no haberse demostrado incremento alguno en la pérdida de capacidad laboral del demandante, resultaba inviable efectuar un análisis de fondo sobre la procedencia del reajuste de la indemnización por diminución de la capacidad laboral, pues la carencia de prueba conducía a que dicha súplica fuera denegada. Finalmente, se abstuvo de condenar en costas.
RECURSO DE APELACIÓN (folios 325 a 342) La parte demandante solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Las razones en que se fundamenta su recurso son las siguientes: Consideró que el demandante obtuvo como resultado de su evaluación por parte de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta un pérdida de capacidad laboral del 82.30%, lo cual supera ampliamente el 75% exigido por el artículo 90 del Decreto 94 de 1989 y por tanto, es acreedor de la «pensión de sanidad por invalidez», toda vez que sus lesiones son consecuencia directa de las padecidas durante su permanencia en el Ejército Nacional según la Junta Médico Laboral 2542 del 22 de abril de 1998.
Arguyó que la reiterada jurisprudencia y doctrina han sostenido que el peritaje inicialmente aportado al proceso tiene plena eficacia probatoria, lo que no lo hace susceptible de la práctica de un segundo peritazgo, a no ser que lo encuentre el juez como insuficiente, lo cual no ocurrió en este caso, pues el decreto de este segundo concepto científico se basó en una situación genérica, por lo tanto carece de eficacia jurídica y no puede ser valorado.
Sostuvo que se advierte una incongruencia en el diagnóstico dado por la Junta Nacional en la que luego de reconocer la existencia de unas graves patologías clasificadas en las tablas previstas en el artículo 87 del Decreto 094 de 1989, darían una pérdida de capacidad laboral del 61.5%, sin embargo no las integra adecuadamente en el contexto de su estudio y conclusiones.
Aunado a ello, le reconoce la existencia de esquizofrenia paranoide también enmarcada en las tablas y que acorde a su edad y según los cálculos daría un 48% de disminución de la capacidad que tampoco se tiene en cuenta en dicho dictamen. Afirmó que los dos dictámenes coinciden en las afectaciones que sufre el libelista, pero la Junta Nacional omite reconocer la afectación de acúfenos bilaterales, la cual es tasada en un 11.5%, sin valorar el diagnóstico científico anexo al historial clínico emitido por el especialista en otorrinolaringólogo Héctor Ariza, lo cual constituye un error de hecho por omisión y por tanto, este peritaje es insuficiente.
Indicó que a pesar de la anterior negligencia, las patologías que tuvo en cuenta arrojarían como resultado final según las tablas un 79.98% de pérdida de la capacidad laboral, rango suficiente para tener derecho a la pensión de invalidez. Agregó que del estudio de los dos dictámenes con sus respectos soportes de historia clínica y conceptos de los especialistas, a pesar de sus divergencias, ambas Juntas coinciden sobre la presencia actual de las graves enfermedades que padece el demandante, lo cual sugiere que su discapacidad no puede ser inferior al 79.98%.
Advirtió que en el dictamen de la Junta Nacional no se expusieron los fundamentos y razonamientos de las patologías diagnosticadas con su conclusión y resultado, pues se debió cuantificar como lo ordena la ley los padecimientos del demandante, aunado a que no es entendible la razón para emitir 0.0% de pérdida de capacidad laboral discrepando con la Junta Regional del Meta, en una abierta y manifiesta contradicción con el artículo 87 del Decreto 094 de 1989.
Bajo dicho entendido sustentó que si la Junta Nacional de Calificación de Invalidez malinterpretó el requerimiento del a quo y restringió su ámbito de calificación solo al cuestionamiento consistente en si los padecimientos se habían dado en servicio y con ocasión del mismo, sin importar el origen común, se habría otorgado una pérdida de capacidad laboral, dado que las enfermedades se encuentran igualmente en las tablas del Decreto 094 de 1989, pues sin importar el origen, estas deben ser calificadas.
Afirmó que cuando el juez evidencia que existen graves inconsistencias en la prueba pericial puede prescindir de ella, asimismo, que la sentencia de primera instancia vulnera directamente la ley al tener en cuenta una prueba ineficaz. Insistió en que se debe reajustar la indemnización la cual es compatible con la pensión de invalidez al tenor de lo preceptuado en el artículo 3, numeral 3.12 de la Ley 923 de 2004.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandada (folios 423 a 427): solicitó que se confirme la sentencia dado que la prueba científica irrefutable contenida en el dictamen expedido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, determinó que con motivo del servicio tiene una pérdida de capacidad del 0.0% de disminución de la capacidad, por lo tanto es forzoso concluir que se hace nugatoria la pretensión deprecada.
La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa según constancia secretarial visible a folio 428. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe resolver sin limitaciones cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: 1.
¿El señor César Augusto Herrera Ceballos reúne los requisitos para acceder al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez y, por ende, se desvirtuó la presunción de legalidad del acto ficto o presunto resultante de la falta de respuesta a la petición que elevó al Ejército Nacional el 29 de agosto de 2012? 2. ¿Es procedente emitir un pronunciamiento de fondo respecto de la pretensión de reajuste de la indemnización por disminución de la capacidad sicofísica? Primer problema jurídico ¿El señor César Augusto Herrera Ceballos reúne los requisitos para acceder al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez y, por ende, se desvirtuó la presunción de legalidad del acto ficto o presunto resultante de la falta de respuesta a la petición que elevó al Ejército Nacional el 29 de agosto de 2012? Al respecto la Sala sostendrá la tesis que el demandante al no tener una disminución de capacidad laboral superior al 75% como consecuencia de lesiones o afecciones ocurridas en servicio activo, no satisface los requisitos para ser beneficiario de una pensión de invalidez.
Pensión de invalidez en el régimen especial de la Fuerza Pública Conforme lo prevé el artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.
De ahí que el legislador quedó habilitado para configurar el sistema de seguridad social sometido a dichos principios y a los parámetros fundamentales establecidos en la citada norma constitucional. En efecto, fue a través de la Ley 100 de 1993 que el legislador organizó el Sistema de Seguridad Social Integral cuya finalidad es proteger los derechos irrenunciables de todas las personas para obtener una calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que las afecten.
Este sistema comprende las obligaciones del Estado, la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios u otras que se incorporen en el futuro. El Sistema de Seguridad Social Integral se encuentra conformado por los regímenes generales señalados para pensiones, salud, riesgos profesionales, hoy denominados laborales, y los servicios sociales complementarios que se definen en la misma Ley 100 de 1993.
No obstante lo anterior, esta ley dispuso en su artículo 279[5] la inaplicabilidad del Sistema Integral de Seguridad Social allí previsto respecto de los miembros de la Fuerza Pública, quienes se encuentran cobijados por un sistema especial cuyo fundamento reside en la naturaleza de las competencias, funciones y riesgos que asumen en la prestación del servicio que tienen a su cargo.
Con la finalidad de atender la contingencia derivada de la invalidez, tanto el régimen general como los regímenes exceptuados han previsto una prestación dirigida a solventar las necesidades básicas de aquellas personas que ven sustancialmente reducida la posibilidad de explotar su capacidad productiva en el mercado laboral y con ello, la de proveerse los medios para su propia subsistencia y la de su núcleo más cercano. Estas personas, en virtud de la condición en la que se encuentran, son merecedoras de una especial protección constitucional consagrada en los artículos 13, 47, 54 y 68 de la Constitución Política, y que ha sido desarrollada en diferentes disposiciones del orden interno y en instrumentos de carácter internacional como se estudió en precedencia. Así, el Decreto 1836 de 1979 se ocupó en su título noveno de regular lo atinente a la pensión de invalidez de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y el Ministerio de Defensa, para lo cual previó una regulación diferenciada según los diversos cargos desempeñados en dichas instituciones, tal y como se advierte en sus artículos 60, 61, 62 y 63.
No obstante lo anterior, la prestación regulada respecto de los miembros de cada entidad tenía en común la exigencia de una disminución en la capacidad sicofísica de por lo menos el 75%. Esta normativa fue tácitamente derogada por el Decreto 94 de 1989, que en sus artículos 89, 90, 91 y 92 haría lo propio respecto de la pensión de invalidez, al incluir igualmente la distinción de acuerdo con la ocupación y la exigencia del porcentaje mínimo de pérdida de capacidad laboral antes indicado.
En relación con los solados dispuso: «Artículo 90. Pensión de invalidez del personal de soldados y Grumetes. Partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de soldados Grumetes de las Fuerzas Militares, adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75 % de su capacidad sicofísica tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público liquidada así: a) El 75% del sueldo básico de un Cabo superior o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75 % y no alcance al 95%. b) El 100 % del sueldo básico de un cabo segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75% y no alcance al 95%.» En el mismo sentido se profirió el Decreto 1796 de 2000[6], que tendría como efecto la derogatoria tácita de la anterior reglamentación, salvo por lo señalado en el artículo 48 ibidem que determinó que el procedimiento y los criterios de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones seguirían rigiéndose por el Decreto 94 de 1989 hasta tanto se expidiera una nueva regulación[7].
El 30 de diciembre de 2004, fue proferida y publicada la Ley marco 923 por medio de la cual «[…] se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública […]». Esta norma previó en su artículo 3 los elementos mínimos que tendría que considerar el Gobierno Nacional cuando reglamentara la materia, al respecto señaló lo siguiente sobre la pensión de invalidez: « […] 3.5.
El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral.
En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro […]». (Subrayas fuera del texto original) Los términos definidos en esta Ley y, por consiguiente, en su respectiva reglamentación serían aplicables únicamente a hechos ocurridos en misión del servicio o en simple actividad a partir del 7 de agosto de 2002, pues así lo ordenó su artículo 6, declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-924 de 2005.
Ahora, el Decreto 4433 de 2004 se encargó de desarrollar esta norma y reguló lo relativo a la pensión de invalidez en sus artículos 30 y 32. El primero de ellos consagró el derecho a la prestación cuando los organismos competentes califican una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 75% ocurrida en servicio activo, mientras que el segundo concede el derecho a los sujetos allí definidos que pierdan su capacidad de trabajo en un porcentaje igual o superior al 50% e inferior al 75% en combate, actos meritorios del servicio, por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio.
No obstante lo anterior, en sentencia del 28 de febrero de 2013 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado se declaró la nulidad de la expresión «igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%)» contenida en el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 pues, con base en lo regulado en el numeral 3.5 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, se concluyó que el Gobierno Nacional había excedido la competencia que le fue otorgada para regular la materia al fijar un parámetro distinto del 50%[8].
Posteriormente, en fallo del 23 de octubre de 2014 esta Corporación precisó el alcance de aquella sentencia y declaró la nulidad de todo el artículo al considerar que: «[…] Como surge del análisis conjunto de la totalidad del contenido normativo del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, los numerales 30.1, 30.2 y 30.3 de esta disposición tienen como punto de referencia necesario que exista una incapacidad laboral “igual o superior al setenta y cinco por ciento 75%”, ocurrida en servicio activo a los miembros de la Fuerza Pública, esos tres numerales del artículo citado parten de la base de la existencia de tal incapacidad para ordenar entonces como será liquidada, pues no se tendría ningún derecho si esa incapacidad laboral fuese inferior al 75%, lo que significa que tal liquidación con los porcentajes que allí se señalan, carece entonces de fundamento, debido a que la disminución de la capacidad laboral en un porcentaje igual o superior al 75% que le servía de base desapareció del Ordenamiento Jurídico.
Igual ocurre con la base de liquidación de la pensión de invalidez del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio y la del personal de soldados profesionales a que se refieren los parágrafos 1° y 2° del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, pues estas también parten del supuesto de la existencia de una incapacidad laboral igual o superior al 75% que exige el artículo en mención, exigencia esta cuya nulidad ya se declaró por esta Corporación; y, por la misma razón, resulta también afectada de invalidez la disposición contenida en el parágrafo tercero de la norma que se analiza por cuanto ella se refiere a un aumento en un 25% del monto de la pensión de invalidez que habría de ser liquidada, cuando se cumpla el requisito de la existencia de una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75% que afecte a un integrante de la Fuerza Pública y que hubiere ocurrido en servicio activo, lo que sirve de base al descuento de ese porcentaje adicional del 25% para efectos de la sustitución pensional que se ordenan en el aludido parágrafo 3° de la norma acusada […]».
Ante la ausencia de reglamentación en la materia que resultó de estos pronunciamientos, el Gobierno Nacional, en uso de las facultades conferidas por la Ley 923 de 2004, expidió el Decreto 1157 de 2014, «Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro a un personal de la Policía Nacional y de pensión de invalidez para el personal uniformado de la Fuerza Pública».
El artículo 2 de esta normativa consagró lo relativo al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez en los siguientes términos: «[…] Artículo 2. Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Acta de Junta Médico-Laboral y/o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, realizada por los organismos médico laborales militares y de policía, se determine al Personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares y Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional, una disminución de la capacidad laboral igual o superior al cincuenta por ciento (50%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público, les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan, según lo previsto en los Decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012; así: 2.1 El cincuenta por ciento (50%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al cincuenta por ciento (50%), e inferior al setenta y cinco por ciento (75%). 2.2 El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%), e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%). 2.3 El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%), e inferior al noventa y cinco por ciento (95%). 2.4 El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).
Parágrafo 1. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio, será el sueldo básico de un Cabo Tercero o su equivalente en la Armada Nacional, Fuerza Aérea y Policía Nacional. Parágrafo 2. Las pensiones de invalidez del personal de Soldados Profesionales, previstas en el Decreto Ley 1793 de 2000, serán reconocidas por el Ministerio de Defensa Nacional con cargo al Tesoro Público.
Parágrafo 3. A partir de la vigencia del presente decreto, cuando el pensionado por invalidez requiera del auxilio de otra persona para realizar las funciones elementales de su vida, condición ésta, que será determinada por los organismos médico laborales militares y de policía del Ministerio de Defensa Nacional, el monto de la mesada pensional se aumentará en un veinticinco por ciento (25%).
Para efectos de la sustitución de ésta pensión, se descontará éste porcentaje adicional […]» (Resalta la Sala). Acorde con lo anterior, en la actualidad los preceptos llamados a reglar la pensión de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública se encuentran contenidos en el numeral 3.5 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004 así como en el artículo 2 del Decreto reglamentario 1157 de 2014.
No obstante lo anterior y a la luz del caso en estudio, es preciso concluir que como las supuestas lesiones que originaron la pérdida de capacidad laboral del demandante son fruto de hechos acaecidos con anterioridad al 7 de agosto de 2002, pues según se encuentra en el Acta Médica Laboral 2542 del 22 de abril de 1998, realizada por la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, se retiró al demandante del servicio al señalar que padece una disminución de capacidad laboral de 10.5% (folios 198 a 201), su caso no puede regirse por lo regulado en la Ley 923 de 2004 ni en los Decretos 4433 de 2004 y 1157 de 2014.
En este sentido, el régimen aplicable al caso del señor César Augusto Herrera Ceballos en materia de pensión de invalidez es el especial contenido en el Decreto 094 de 1989, cuyo artículo 90 exige a los soldados de las Fuerzas Militares una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75% a efectos de acceder a dicha prestación, por lo que se procederá a determinar si se reúnen dichas condiciones en el sub lite: ➢ En el proceso se encuentra acreditado que el señor César Augusto Herrera Ceballos prestó sus servicios al Ejército Nacional en calidad de soldado regular entre el 8 de enero de 1997 y el 7 de julio de 1998 (folio 153).
Fue retirado por incapacidad relativa y permanente, no apto para el servicio militar (folio 199). ➢ En efecto, se encuentra el Acta Médica Laboral 2542 del 22 de abril de 1998, realizada por la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, en la que se define que el demandante padece una disminución de capacidad laboral de 10.5% (folios 198 a 201), así: «[…] Antecedentes – Lesiones – Afecciones – Secuelas.
1. TRAUMA ACUSTICO (SIC) CON PERFORACIÓN (SIC) TIMPANICA (SIC) IZQUIERDA TRATADO CON TEMPANO – PLASTIA QUE DEJA COMO SECUELA A) HIPOACUSIA IZQUIERDA DE 30 DECIBELES.
2. TRAUMA MANDIBULAR CON EX TRATADO QUE NO DEJA SECUELA.
3. TRASTORNO DISOCIAL TRATADO EN LA ACTUALIDAD ASINTOMATICO (SIC) […]» Respecto de la imputabilidad del servicio, el literal D. del dictamen señaló: «[…] LESION (SIC) ENFERMEDAD PROFESIONAL. AFECCION (SIC) 2 Y 3 DIAGNOSTICADAS EN EL SERVICIO PERO NO POR CAUSA NI RAZÓN DEL MISMO […]». (Ortografía, mayúsculas y subrayas del texto). ➢ En virtud de lo anterior, el director de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional mediante Resolución 009228 del 2 de diciembre de 1998, reconoció y ordenó el pago a favor del señor César Augusto Herrera Ceballos la suma de $1.168.076,80, por concepto de indemnización por disminución de la capacidad laboral, en virtud del Decreto 094 de 1989 (folios 28 a 29 del cuaderno de antecedentes administrativos). ➢ Posteriormente, conforme se observa en el Acta de Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía, fechada 23 de octubre de 1998, se modificó la pérdida de capacidad laboral del señor Herrera Ceballos en un 28.84% (folios 36 a 37 ibidem). ➢ Acorde con ello, el Ejército Nacional a través de Resolución 003023 reajustó el monto de las prestaciones sociales en $3.178.700,80 (folio 35 anverso y reverso ejusdem). ➢ De igual forma, se allegó la historia clínica de la atención brindada al aquí demandante en el Hospital Militar Central y citas particulares por fractura de la mandíbula izquierda, psiquiatría y trauma acústico (folios 10 a 44). ➢ El libelista elevó petición el 29 de agosto de 2012 ante el Ejército Nacional, con el fin de que se le realizaran nuevos exámenes médicos y se efectuara la atención integral de sus padecimientos.
De igual forma, solicitó que en el evento de que su salud no mejorara se le reconociera la pensión de la invalidez así como el reajuste a la indemnización (folios 2 a 5). La entidad demandada guardó silencio. ➢ Para fundamentar las pretensiones de la demanda, el señor Herrera Ceballos solicitó un dictamen pericial con el propósito de que se calificara su pérdida de capacidad laboral, el cual fue debidamente decretado y su práctica estuvo a cargo de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta que efectuó el «dictamen para la calificación de la pérdida de la capacidad laboral y determinación de la invalidez» (folios 162 a 165).
Fijó un porcentaje del 82.3% con fecha de estructuración del 14 de abril de 1998, así: «[…] INFORME DE PONENCIA […] Con antecedentes de prestación de servicio militar de 2 años, como soldado regular. Relata recibió mal trato por parte de su superior. Debido a alteraciones del sueño recibe tratamiento por psiquiatría. Psiquiatría el 14 de abril de 1998 diagnostica: 1.
Trastorno di social de la personalidad 2. Trastorno facticio. CX Maxilofacial, 1. Fractura mandibular consolidada, 2. Espasmo muscular secuelas a trauma. ORL Hipoacusia mixta bilateral de predominio neurosensorial grado moderado. Trauma acústico. Acufenos bilateral. Promedio OI: 50 dB Y OD 51.7 dB. Que se consideran definitivos e irreversibles.
Psiquiatría 21/08/2013. Trastorno esquizofrénico paranoide con agitación y agresividad espontáneos e intensos. Requiere manejo urgente por psiquiatría con medicación de dosis terapéutica seguimiento por consulta externa y acompañamiento para evitar abandono de tratamiento y actos hostiles graves. Pérdida de capacidad laboral, Decreto 094/98. 1.
Hipoacusia mixta bilateral de predominio neurosensorial grado moderado. Numeral 6-036 literal b índice 16 (61.5%) 2. Acufenos bilateral Numeral 6-037 literal b índice 5 (11.5%) 3. Lesiones adquiridas en el servicio, por causa y razón del mismo. (AT). 3. Trastorno esquizofrénico paranoide con agitación y agresividad espontáneos e intensos Numeral 3-017 literal b índice 14 (n 48. %).
Lesión adquirida en el servicio por causa y razón del mismo. […]» (Ortografía, mayúsculas y negrillas del texto original). ➢ El anterior dictamen fue objetado por error grave al considerar la apoderada de la parte demandada que i) dicho diagnóstico no se correlacionaba con los hallazgos clínicos durante la prestación del servicio militar por parte del libelista, tal y como se observaba en su historia clínica, ii) no se plasmaba por qué se trataba de un accidente de trabajo cuando no obraba evidencia de un informe administrativo por accidente; iii) no se le practicó audiometría tonal seriada, ni potenciales evocados auditivos que confirmaran el grado de la pérdida auditiva, entonces copal fue el motivo científico para que se indicara en el concepto que la hipoacusia mixta bilateral se originó con ocasión del servicio, iv) declaró un estrés postraumático que no fue detectado por la Junta Médico Laboral del Ministerio de Defensa y; v) se declaró un trastorno esquizofrénico por causa y razón del servicio sin que exista informe de una lesión cerebral durante el tiempo que estuvo vinculado al Ejército Nacional.
Aunado a ello, señaló que se habían declarado patologías que no se encontraban en ninguno de los documentos, exámenes e historia clínica del demandante (folios 167 a 176). ➢ En virtud de lo anterior, se citó a audiencia de pruebas y ante la no comparecencia del perito a la misma, se ordenó a través de providencia del 3 de julio de 2014 a la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta la aclaración y complementación del dictamen (folios 203 a 206). ➢ En efecto, dicha entidad mediante oficio del 27 de agosto de 2014, informó: «[…] Las Juntas de Calificación de Invalidez, para cumplir con sus funciones de calificador de pérdida de capacidad laboral y de origen se apoya en los elementos facticos (sic) como la historia clínica donde están inmersos los conceptos de médicos especialistas y demás pruebas que direccionen técnica y científicamente el resultado de la evaluación del paciente tomando un conducta objetiva y veraz.
Por tal motivo se valoró al paciente con los conceptos medico (sic) psiquiátrico de 30/10/1997, 10, 25/11/1997de 1997, 14 y 15 de abril de 1998 (historia hospital (sic) militar (sic) central (sic) y acta (sic) medica (sic) laboral (sic) 2542), de psiquiatría del 21 de agosto de 2013; ORL y audiograma (22/04/1998 acta (sic) medica (sic) laboral (sic) enfermedad profesional, ORL, audiograma y potenciales auditivos evocados del 17/09/2013. […] Diagnóstico de psiquiatría dados en la historia clínica de las FFAA.
Trastorno adaptativo. 2. Trastorno mixto ansioso depresivo. 3. Trastorno disocial de la personalidad. 4. Trastorno factico (sic). 5. Episodio depresivo severo. Diagnostico (sic) dado por psiquiatría, 21/08/2013. Dr Oswaldo Matta Santacruz. Trastorno esquizofrénico paranoide con agitación y agresividad espontáneos e intensos, que requiere manejo urgente por psiquiatría con medicación en dosis terapéuticas (se comienza con 400 mg de quetiapina) y seguimiento por consulta externa y acompañamiento, para evitar abandono del tratamiento o actos hostiles graves.
Se observa la evolución tórpida de la enfermedad mental del funcionario, que desde la salida de las FFAA, no ha recibido ayuda psiquiátrica. Por tal motivo se califica con lo sugerido por el manual. Numeral 3-017 literal b índice 14. La literatura médica, refiere que no existe una causa para que algunas personas sufran esta enfermedad, sino que hay que atribuir la responsabilidad a todo un conjunto de causas estas causas (sic) se definen en diversos modelos conceptuales: El modelo vulnerabilidad- estrés. […] El diagnostico (sic) dictaminado por el médico especialista – psiquiatría, es secuela de la exposición a factores de riesgo presentes en las actividades cumplidas por el funcionario en las fuerzas (sic) militares (sic), es el nexo causal con la exposición a estresores psicosociales y se calificó el origen de acuerdo al artículo (sic) 24, 30 y 31 del Decreto 1796/2000 del Min Defensa, y consecuentemente con el Decreto 2566/2009 Min Trabajo, y su artículo 3 [ ] ENTONCES CONSECUENTE A LO ANTERIOR, TENEMOS: 1.
La presencia de un factor de riesgo causal ocupacional en el sitio de trabajo en el cual estuvo expuesto el trabajador. Las actividades del soldado son la de un combatiente, obligadamente enfrentar (sic) las actividades de la guerra, ejecutar estrategias y tácticas de la actividad combativa, uso de elementos de guerra como armas de fuego, explosivos, armas blancas, con exposición permanente a las lesiones personales y a la muerte.
Actividades que desarrollo (sic) desde el momento del ingreso a prestación del servicio militar hasta el momento del retiro. Exposición a estresores externos, psicosociales (actividades de combate, estrategias de combate), uso de armas de fuego, explosivos, exposición al peligro de muerte, a riesgos de lesiones y muerte propias de la actividad militar, aislamiento, vivencia (sic) emocionales fuertes frente a sus compañeros o contrarios.
Y estresores internos: relaciones jerárquicas verticales. De tal manera que según los diagnósticos de psiquiatría existe relación entre el concepto médico de las patologías psiquiátricas y la exposición a factores de riesgo psicosociales (por las actividades que realiza como soldado) o factores estresantes y sucesos vitales (propios del conflicto armado). […]» (folios 212 a 213) (Ortografía del texto, subrayas de la Sala). ➢ Mediante auto del 16 de junio de 2015 el a quo consideró que en la complementación y aclaración no se había dado respuesta expresa, clara y concisa al cuestionario formulado por el despacho, además ante la objeción por error grave por la parte demandada, se ordenó la práctica de un nuevo dictamen (folios 217 a 221). ➢ En efecto, la Junta Nacional de Calificación de Invalidez emitió dictamen de determinación de origen y/o pérdida de capacidad laboral y ocupacional (folios 238 a 242), en el cual concluyó que las afectaciones por el servicio y en razón del mismo era de 0.0%, en virtud a lo siguiente: «[…] ORIGEN Se considera importante precisar que este paciente, acorde con la historia clínica, tiene dos estados de la (sic) enfermedades que presenta, uno en el año 1998 y otro en el año 2013.
En el año 1998, el paciente presenta: 1. Hipoacusia Izquierda que se consideró causada por Trauma acústico, con perforación timpánica, requiriendo timpanoplastia. No hay evidencia en la historia clínica de Trauma acústico. Se resalta que acorde con la Historia Clínica el paciente también presentaba Otitis media supurativa, que explica la perforación timpánica.
Además las audiometrías muestran Hipoacusia de carácter conductivo bilateral de predominio izquierdo […]; las Audiometrías no dan evidencia de Trauma acústico (producen Hipoacusia Neurosensorial). 2. Fractura de Mandíbula Izquierda, tratada sin secuelas. 3. Trastorno grave de personalidad con rasgos sociopaticos. En el año 2013, las patologías que presenta son: 1.
Hipoacusia mixta bilateral simétrica. 2. Trastorno Esquizofrénico paranoide. Así el origen de la patología Hipoacusia que el paciente presentaba en el año 1997, acorde con las audiometrías, hace referencia a una Hipoacusia Bilateral CONDUCTIVA. Las Hipoacusias conductivas no son causadas por ruido y por tal razón se considera que es una patología de origen de Enfermedad Común. En relación a la Fractura de Mandíbula no se hace referencia en la Historia Clínica de cuáles fueron las circunstancias en qué sucedieron los hechos, el paciente señala que fue ocasionado por patada de uno de los compañeros, pero no hay Informe Administrativo del “Comandante o jefe respectivo”, razón por la cual se considera que la fractura de mandíbula es de origen Accidente Común […].
El Trastorno grave de personalidad: Los trastornos de personalidad, son patologías eminentemente de origen Común, son alteraciones de carácter individual, no asociadas a factores de riesgo laboral. En el año 2013, se le diagnostico (sic) de Hipoacusia mixta bilateral simétrica. Las Hipoacusias de origen laboral, causadas por ruido, son eminentemente Hipoacusia Neurosensoriales, Bilaterales, simétricas.
El paciente tiene es una Hipoacusia Mixta Bilateral, que niega de por sí el origen laboral. Adicionalmente se aclara que el paciente dice que fue consecuencia de explosión de granada (anamnesis en examen medico (sic) efectuado en la Junta Nacional), no obstante, no hay informe administrativo de tal evento. Tampoco hay consultas medicas (sic) que hagan referencia a atención por trauma explosivo.
Hay resultado de TAC de oídos realizado en el año 2004, que muestra proceso infeccioso crónico que explica medicamente la patología. Por lo anterior, se considera que la Hipoacusia bilateral Enfermedad Común. El Trastorno Esquizofrénico paranoide, fue diagnosticado en una única consulta por el Dr. Oswaldo Matta. Al respecto de ésta patología, la literatura médica señala […] Bajo los anteriores parámetros, se considera que el Trastorno Esquizofrénico paranoide, es una patología eminentemente de origen Enfermedad Común, de carácter individual, no relacionada con factores de riesgo laboral […]» (Ortografía y negrillas del texto, subrayas de la Sala).
Conforme a las pruebas señaladas, se encuentra que, el demandante prestó servicio militar entre el 8 de enero de 1997 y el 7 de julio de 1998, dado que fue retirado del servicio por incapacidad relativa permanente, por lo que la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional le reconoció una disminución de capacidad laboral 10.5%, motivo por el cual le fue reconocida una indemnización. Posteriormente, el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía le otorgó una diminución psicofísica del 28.84%.
Se advierte que en el sub lite existen 2 peritajes que se contradicen, por lo que habrá que señalarse que, indiscutiblemente, la decisión que se tome en el plenario requiere de un concepto técnico y, por lo tanto, debe apoyarse en un dictamen pericial que proporcione las herramientas necesarias para poder resolver la situación particular del demandante conforme a los principios constitucionales de que se nutre la materia y las disposiciones legales y reglamentarias ya advertidas.
Ahora bien, realizado el respectivo ejercicio de valoración probatoria expuesto precedentemente, la Sala concluye de que el dictamen que le brinda convencimiento y convicción sobre las condiciones sicofísicas y médicas del señor César Augusto Herrera Ceballos es el rendido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, quien el 20 de enero de 2016 lo calificó con una pérdida de capacidad laboral de 0,0%.
También es importante precisar que, con el pronunciamiento que efectuó dicho ente, quedaron absueltas las inquietudes que tuvo el a quo y la parte demandada en cuanto a los diagnósticos que padece el demandante. Para esta Corporación es transparente el hecho de que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez actuó en calidad de perito[9] y no como una segunda instancia dentro del trámite propio de la seguridad social, donde sí es constatable su superioridad funcional respecto de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez.
Se resalta que de conformidad con los artículos 232 y 235 inciso tercero del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del CPACA, el juez al apreciar la experticia cuidará «las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, y las demás pruebas que obren en el proceso», pudiendo incluso negarle efectos bajo circunstancias que afecten gravemente la credibilidad del dictamen.
Por lo tanto, lo que lleva a esta Corporación a basar la presente providencia en el dictamen pericial que profirió la Junta Nacional de Calificación de Invalidez es que dicha experticia ofrece argumentos que la Sala encuentra más sólidos y consistentes que los de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta, aunado a ello expone razones que le restan credibilidad al dictamen de esta última.
En efecto, en el concepto científico presentado por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez se efectuaron una serie de análisis a efectos de determinar si las patologías padecidas por el demandante se presentaron durante la prestación del servicio militar, esto es, si sus afectaciones a la salud eran como consecuencia de su vinculación a la entidad demandada, que es lo alegado en el libelo introductor, ello se realizó con el apoyo de toda la historia clínica aportada al plenario desde el año 1997.
De igual forma, en el concepto de la Junta Nacional se realizó el análisis de cada uno de los padecimientos que presentaba el demandante y de manera científica se llegó a la conclusión del por qué aquellos no obedecían a la prestación del servicio, por tanto se señaló claramente de que todas eran de origen común y no como consecuencia de un accidente o enfermedad laboral.
Entre tanto, el dictamen rendido por la Junta de Calificación de Invalidez Regional Meta emitió un concepto contrario, sin embargo al valorar el mismo, se advierte que este señaló de forma somera que todas las patologías que tenía el señor César Augusto Herrera Ceballos eran consecuencia del servicio militar que había prestado, sin embargo, no ahonda en las razones o las circunstancias de modo, tiempo y lugar, para llegar a dicha aseveración. Es más, al verificarse la ausencia de sustento que la llevó a concluir que resultaba imputable al servicio, se debió solicitar por parte del a quo la aclaración y complementación del dictamen, en el cual, se observa que este se dedica a argüir según la literatura médica los motivos del porqué una persona que presta servicio militar puede sufrir trastorno esquizofrénico, es más, utiliza la palabra «se supone que existe una especial vulnerabilidad», más no especifica las circunstancias de cómo dicha enfermedad detectada en el año 2013 se relaciona directamente con la vinculación del demandante entre los años 1997 y 1998.
Es por tales falencias que esta subsección no da valor probatorio al peritaje rendido por la Junta Regional de Calificación del Meta, pues contrario a este concepto técnico la Junta Nacional de Calificación de Invalidez sí aporta elementos de convicción a este juez plural respecto de la relación entre las enfermedades padecidas por el demandante y la prestación del servicio militar, en tanto, la Junta Regional no da cuenta de su dicho.
De otro lado, es preciso resolver los reproches que adujo la parte demandante en el recurso de apelación, pues manifestó que el peritaje inicialmente aportado al proceso tiene plena eficacia probatoria, lo que no lo hace susceptible de la práctica de un segundo peritazgo, a no ser que lo encuentre el juez como insuficiente, lo cual no ocurrió en este caso.
En este sentido, se advierte que según el numeral 1.° del artículo 219 de la Ley 1437 de 2011 respecto de la contradicción del dictamen regula: «1. En la audiencia inicial se formularán las objeciones al dictamen y se solicitarán las aclaraciones y adiciones, que deberán tener relación directa con la cuestión materia del dictamen. La objeción podrá sustentarse con otro dictamen pericial de parte o solicitando la práctica de un nuevo dictamen, caso en el cual la designación del perito se hará en el auto que abra a prueba el proceso.
También podrá sustentarse solicitando la declaración de testigos técnicos que, habiendo tenido participación en los hechos materia del proceso, tengan conocimientos profesionales o especializados en la materia». (Subraya fuera del texto original). De esta forma, se encuentra que la normativa permite que se practique un nuevo dictamen pericial con el fin de controvertir el inicialmente practicado o allegado por una de las partes, lo cual ocurrió en el sub lite conforme la objeción por error grave presentada por la parte demandada (folios 167 a 176) y a lo decidido en la providencia del 16 de junio de 2015, que consideró que la aclaración y complementación del primer dictamen, no satisfacía lo requerido por el a quo (folios 217 a 221), motivo por el cual no le asiste razón al demandante cuando afirma que solo es válido el primer peritaje.
En relación con lo aducido en el recurso de apelación en cuanto a que el dictamen de la Junta Nacional no otorgó a las patologías padecidas por el demandante un grado de pérdida de la capacidad psicofísica conforme al artículo 87 del Decreto 094 de 1989, así sean de origen común, lo cual permitiría acceder a las pretensiones de la demanda, se observa que lo que se discute en el sub lite es el derecho a la pensión de invalidez como consecuencia de unos padecimientos que según el libelo introductor tuvieron ocurrencia en la prestación del servicio militar, por tanto, el peritaje no concede porcentajes toda vez que como se explica claramente en aquel, los padecimientos no tienen origen laboral o profesional y por tanto no son imputables a la entidad demandada.
Respecto a que la Junta Nacional omite reconocer la afectación de acúfenos bilaterales, la cual es tasada en un 11.5%, sin valorar el diagnóstico científico anexo al historial clínico emitido por el especialista en otorrinolaringólogo, se tiene que conforme se expuso en el dictamen se basó y se tuvo en cuenta toda la historia clínica del paciente, en todo caso dicho porcentaje no otorgaría derecho a la pensión de invalidez, pues como se estudió debe ser igual o mayor al 75% o en su defecto, al 50% por favorabilidad si se aplicara el régimen general.
Se resalta, que no se demostró que los padecimientos del señor Herrera Ceballos no son consecuencia de su vinculación al Ejército Nacional como soldado regular, tampoco que las adquirió en desarrollo de la prestación de su servicio, sino que, conforme lo señaló la Junta Nacional ninguna de sus enfermedades tuvo un origen laboral. De acuerdo con ello, las razones que se expusieron en la alzada deben desestimarse y, en su lugar, reconocerse pleno valor probatorio al dictamen proferido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez el 20 de enero de 2016 (folios 238 a 242 vuelto) en el que calificó al demandante con una pérdida de capacidad laboral en servicio y por causa del mismo de 0,0%.
Esto conlleva, de conformidad con las normas precitadas, a que no se configure el estado de invalidez requerido para ser acreedor de la prestación que reclama. En conclusión: el señor César Augusto Herrera Ceballos no reúne los requisitos legalmente regulados para ser beneficiario de la pensión de invalidez, específicamente porque no tiene un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 75% o en su defecto al 50% por lesiones o afecciones ocurridas en servicio activo como lo prevé el artículo 90 del Decreto 090 de 1984.
Por lo tanto, no se desvirtuó la legalidad del acto administrativo ficto o presunto resultante de la ausencia de respuesta al derecho de petición elevado el 29 de agosto de 2012 ante la Nación, Ministerio de Defensa, Ejercito Nacional. Segundo problema jurídico ¿Es procedente emitir un pronunciamiento de fondo respecto de la pretensión de reajuste de la indemnización por disminución de la capacidad sicofísica? Sobre el particular debe precisarse que la indemnización por disminución de la capacidad sicofísica no es una prestación de aquellas que se califican con el carácter de periódica puesto que se agota en un único pago, de manera que la acción que le pretenda se encuentra sujeta al término de caducidad de cuatro meses que fija el inciso segundo del artículo 138 del CPACA, distinto de lo que sucede respecto de la pretensión pensional en tanto es claro que el derecho a ella comporta una obligación de tracto sucesivo.
Así en sentencia del 30 de enero de 2014[10], se sostuvo: «[…] Si de los actos administrativos se derivan dos prestaciones diferentes, como en el presente caso, pero sobre una ha operado la caducidad, se debe estudiar el fondo del asunto respecto de aquella pretensión que no se encuentre inmersa dentro de este fenómeno. Es decir, si el interesado desea que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo estudie tanto la indemnización como la pensión de invalidez, previamente agotada la vía gubernativa ante la Junta Médica Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, debe realizarlo dentro del término estipulado por la Ley, pues de lo contrario, solo se podrá estudiar aquél beneficio laboral que cumpla con los requisitos de prestación periódica.
En el presente caso, el Acta del Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía No. 1700 de 19 de mayo de 2000 fue notificada personalmente el 22 de febrero de 2001, y como la demanda se presentó sólo hasta el 9 de julio de 2004, ha caducado la acción en lo concerniente a la indemnización, ya que no es posible que ahora a través de la acción incoada se pretendan revivir términos de los cuales no hicieron uso de manera oportuna; situación muy distinta ocurre en cuanto a la pensión de invalidez, ya que al ser una prestación periódica, permite demandarse en cualquier tiempo […]».
Verificado lo anterior, se advierte que en el presente asunto mediante la Resoluciones 09228 del 2 de diciembre de 1998 y 03023 del 13 de mayo de 1999 el director de Prestaciones Sociales de las Fuerzas Militares de Colombia reconoció y ordenó el pago de la indemnización al demandante (folios 30 y 31 a 35 anverso y reverso del cuaderno de antecedentes administrativos), por lo que el medio de control para controvertirlos se encontraba caducado, sin que una nueva petición tenga la capacidad de revivir el término ya vencido.
De esta forma, según el artículo 164 numeral 2 literal d), «la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo» y, en este caso, la Resolución 09228 del 2 de diciembre de 1998 fue notificada el 9 de diciembre de la fecha señalada (folios 31 vuelto del cuaderno de antecedentes administrativos) y la Resolución 003023 del 13 de mayo de 1999 se le notificó al interesado mediante edicto que se fijó por un término de 10 días, entre el 31 de mayo y el 23 de julio de 1999 (folio 35 vuelto ibidem), por lo que habían transcurrido más de 13 años entre la expedición de estas y cuando se elevó la petición de reajuste el 29 de agosto de 2012 (folios 2 a 4).
De conformidad con lo anterior, es claro que si el demandante quería controvertir las indemnizaciones por disminución de la capacidad sicofísica, debió acudir a esta jurisdicción a solicitar la nulidad de los actos administrativos que definieron su situación jurídica particular y concreta respecto de dicha prestación económica, esto es, las Resoluciones 09228 del 2 de diciembre de 1998 y 03023 del 13 de mayo de 1999.
No obstante lo anterior, no existe ninguna pretensión tendiente a cuestionar la validez de dichos actos. Conclusión: la pretensión encaminada al reajuste de la indemnización por pérdida de la capacidad psicofísica se encuentra caducada, toda vez que no se demandaron dentro el término previsto en el artículo 164 numeral 2 literal d) y como consecuencia de dicha inactividad no se pueden revivir términos con la presentación de la petición que dio origen al acto ficto demandado, situación que imposibilita a esta Corporación para emitir pronunciamiento de fondo respecto de dicho reajuste.
Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia de primera instancia, toda vez que no prosperan los argumentos del recurso de apelación. De la condena en costas Esta subsección[11] sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo- valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[12], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. En este hilo argumentativo, se condenará en costas a la parte demandante, en la medida que conforme al ordinal 3.º del artículo 365 del CGP, resulta vencida en esta instancia, toda vez que no prosperaron los argumentos del recurso de alzada y la parte demandada intervino en sede de apelación. Las costas tendrán que ser liquidadas por el a quo.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 23 de junio de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que denegó las pretensiones de la demanda en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor César Augusto Herrera Ceballos contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional.
Segundo: Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante y a favor de la demandada, las cuales se liquidarán por el a quo. Tercero: Aceptar la renuncia al abogado José Guillermo Avendaño Forero identificado con cédula de ciudadanía 49.386.420 y portador de la tarjeta profesional 105.028 del Consejo Superior de la Judicatura como apoderado de la Nación Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, según escrito visible a folio 431.
Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «Justicia Siglo XXI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [2] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas.
(2015) EJRLB. [3] Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (2012). EJRLB. [4] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). [5] «Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto- Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.»[6].
(Subrayas fuera del texto). [7] «Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993».
Al respecto, ver los artículos 38, 39, 40 y 41 del Decreto 1796 de 2000 encargados de definir el régimen pensional por invalidez de los miembros de la Fuerza Pública y la Policía Nacional. [8] «Artículo 48. Artículo transitorio. Hasta tanto el Gobierno Nacional determine lo correspondiente a la valoración y calificación del personal que trata el presente decreto, los criterios de calificación de la capacidad psicofísica, de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones y de la clasificación de las lesiones y afecciones, continuarán vigentes los artículos 47 al 88 del decreto 094 de 1989, excepto el artículo 70 de la misma norma.» [9] Sobre el particular, sostuvo en esencia la Corporación: «[…] Como puede observarse, si por Ministerio de la ley no existe el derecho al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%; a contrario sensu, cuando tal disminución sea igual o superior a este porcentaje, surge el derecho a la obtención y reconocimiento de la misma.
De tal manera que si esa fue la decisión del legislador, ella no puede ser variada sino por la propia ley, sin el desconocimiento de los derechos adquiridos y, en tal virtud, no puede predicarse la validez de una norma que en desarrollo de los dispuesto en una Ley Marco, señale en detrimento de sus beneficiarios, requisitos superiores a los establecidos por esa ley.
De la confrontación entre lo dispuesto por el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004, y el contenido del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, surge que mientras aquél establece que no se tiene el derecho a la pensión de invalidez o al sueldo de retiro correspondiente cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 al señalar que se tiene derecho al reconocimiento y liquidación de esa prestación social cuando la incapacidad laboral de los servidores públicos allí mencionados sea igual o superior al 75% cuando ella ocurra en servicio activo, en realidad lo que establece es que cuando sea inferior a ese porcentaje del 75%, no existe el derecho.
Es decir mediante ese Decreto que dice desarrollar lo dispuesto en la Ley Marco 923 de 2004, se está creando una norma distinta a la que estableció el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley mencionada, norma que, además excluye del derecho a quienes deberían ser beneficiarios del mismo […]». [10] Sobre el particular, el Decreto 1352 de 2013, «Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez, y se dictan otras disposiciones», dispone en su artículo 14: «Funciones exclusivas de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez.
Además de las comunes, son funciones de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez, las siguientes: 1. Decidir en primera instancia las controversias sobre las calificaciones en primera oportunidad de origen y la pérdida de la capacidad laboral u ocupacional y su fecha de estructuración, así como la revisión de la pérdida de capacidad laboral y estado de invalidez. 2.
Actuar como peritos cuando le sea solicitado de conformidad con las disposiciones pertinentes del Código de Procedimiento Civil, normas que lo modifiquen, sustituyan o adicionen. 3. Los integrantes de la junta o de cada una de las salas se reunirán en conjunto en una sala plena una vez al mes, donde analizarán las copias de las actas de la unificación de criterios de la Junta Nacional para usarlas como referencia o parámetros para sus decisiones» (Se subraya).
Por su parte, el artículo 54 ibidem señala lo siguiente: «De la actuación como perito por parte de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez. Las solicitudes de actuación como peritos de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez se realizarán en los siguientes casos: a. Cuando sea solicitado por una autoridad judicial. b. A solicitud del inspector de trabajo del Ministerio del Trabajo, sólo cuando se requiera un dictamen sobre un trabajador no afiliado al Sistema de Seguridad Social Integral. c. Por solicitud de entidades bancarias o compañías de seguros.
Cuando la Junta Regional de Calificación de Invalidez actúe en calidad de perito, en materia de términos atenderá lo que para cada caso en particular dispongan las autoridades correspondientes, sin embargo, si se requieren documentos, valoraciones o pruebas adicionales a las allegadas con el expediente, estos serán requeridos a quienes deban legalmente aportarlos, suspendiéndose los términos que la misma autoridad ha establecido, para lo cual deberá comunicar a ésta el procedimiento efectuado.
Todo dictamen pericial de las juntas debe ser claro, preciso, exhaustivo y detallado; en él se explicarán los exámenes, métodos y los fundamentos técnicos y científicos de sus conclusiones.
PARÁGRAFO: Los dictámenes emitidos en las actuaciones como perito no tienen validez ante procesos diferentes para los que fue requerido y se debe dejar claramente en el dictamen el objeto para el cual fue solicitado.» (Se subraya) [11] Radicación: 50001-23-31-000-2005-10203-01(1860-13). [12] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492- 2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. [13] «ARTÍCULO 366.
LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […] »