CONTRATO REALIDAD - Contrato de prestación de servicios / CONTRATO REALIDAD - Marco normativo / RELACIÓN LABORAL - Elementos / MAESTRA DEL SENA - Las actividades que exigen para su ejecución son de necesaria dependencia y cumplimiento de horarios / SUBORDINACIÓN - Demostrada / LEGALIDAD DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - Desvirtuada Los elementos de los que se debe disponer para que se configure un contrato de prestación de servicios, así, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebraran tratándose de estas, cuando: (i) no puedan realizarse con el personal de planta o se (ii) requieran de conocimientos especializados.
El Consejo de Estado en fallos como el de 23 de junio de 2005, proferido dentro del expediente No. 0245, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador.
La escucha de los testimonios permite establecer que los declarantes fueron observadores directos del modo del cumplimiento y el tipo funciones desarrolladas por actor en la relación demandada con el SENA, las que se describen como no realizadas de forma liberal, sino sujetas a horarios, órdenes y que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior para llevar acabo su ejecución, encontrándose adecuadas a la naturaleza y objeto de la entidad.
Entonces, constatado el objeto y las funciones que se establecieron en los contratos suscritos entre los extremos procesales, sumado a lo depuesto por los declarantes, se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, aunado a que la labor fue docente; la Sala al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica de las pruebas allegadas al proceso, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios del actor en consideración a la continuidad de la relación y poner de presente que dentro del material probatorio obrante es posible establecer que se configuró el elemento de la subordinación y continuada dependencia, de tal forma se confirmará la sentencia recurrida.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020). Radicación número: 17001-23-33-000-2017-00243-02(1845-19) Actor: ERIK DAVID MARTÍNEZ RESTREPO Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
CONTRATO REALIDAD. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011. La Sala decide el recurso de apelación que presenta la parte demandada contra la sentencia adiada el 2 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante la cual se accede a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La demanda 1. El señor ERIK DAVID MARTÍNEZ RESTREPO, mediante apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presenta demanda en contra del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA, para que se acceda a la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 2-2016-003449, de fecha 12 de octubre de 2016, proferido por el Director Regional Caldas del SENA (fls.36 a 44), el cual negó una relación laboral entre las partes, además del consecuente pago de las prestaciones económicas que se derivan de la misma, en cuanto refiere que “el cumplimiento del CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PERSONALES, no configura RELACIÓN LABORAL”.
Pretensiones 2. Se acceda a la declaratoria de nulidad del acto administrativo referido, “en lo que tenga relación directa con mi representado” y en consecuencia se declare la existencia de una relación laboral entre las partes desde el 10 de octubre de 2007, hasta el 12 de diciembre de 2014 (fl.2). 3. Como resultado de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada al pago de todas las prestaciones sociales y derechos que emanan de una relación laboral (fls.3 y 4).
A las demás consecuenciales. Fundamentos fácticos 4. Refiere el demandante haber laborado para el SENA durante el periodo del 10 de octubre de 2007, hasta el 12 de diciembre de 2014, en la REGIONAL CALDAS - SEDE MANIZALES, por medio de reiterados contratos de prestación de servicios y/o órdenes de trabajo de forma ininterrumpida y subordinada, cumpliendo horarios, dentro de las instalaciones y con elementos propios de la entidad, bajo la supervisión directa de los coordinadores y/o supervisores. 5.
Describe que desempeñó la labor de “instructor en las especialidades propias de área AGRÍCOLA, (Formación Virtual y/o Presencial) en el centro para la formación cafetera del SENA REGIONAL CALDAS, en su sede Manizales”, al igual que en diferentes partes del territorio departamental (fl.5). 6. Informa, que elevó derecho de petición el 20 de septiembre de 2016, dentro del cual solicitó a la demandada, se reconociera una verdadera relación laboral en cuanto se presentaron los elementos propios de esta, desconociéndose con la respuesta negativa a aquel, el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (fls.30 a 35). 7.
Se constata audiencia de conciliación extrajudicial declarada fallida entre las partes, ante la Procuraduría 29 - Judicial II para Asuntos Administrativos de Manizales, el 14 de marzo de 2017 (fls.47 a 49), interpuso demanda el actor ante el Tribunal Administrativo de Caldas, la cual se admite el 6 de septiembre de 2017 (fl.62), con sentencia de 2 de noviembre de 2018 (fl.187 a 202), la cual accede a las pretensiones de la demanda y que fuera apelada por la parte demandada el 13 de noviembre de 2018 (fls.204 a 214).
Concepto de violación 8. Estima el demandante, que la decisión adoptada por el SENA, quebranta entre otras disposiciones los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, principio de la realidad sobre las formalidades, siendo que se configuraron los elementos esenciales de la relación laboral. Indica que las funciones cumplidas por él, podían ser desempeñadas por personal de planta, funciones no temporales, que exigieron para su cumplimiento subordinación, ya que la labor docente en sí misma lo es y hace parte de la naturaleza del Servicio Nacional de Aprendizaje (fls.15 a 19).
Oposición a la demanda[1] 9. El SENA se opone a cualquier tipo de reconocimiento de las pretensiones realizadas por el actor, fundamentando su contestación en tres aspectos básicos (i) la misión institucional del SENA hace que se requiera una gran cantidad de contratación de particulares para el cumplimiento de su objeto sin posibilidad de desarrollarlo con solo personal de planta, y es la contratación establecida en la Ley 80 de 1993, una herramienta legal con la que cuenta para resolver ese problema (fl.83), (ii) es inexistente el elemento de la subordinación en cuanto no se ejerció sobre el contratista poder disciplinario, imposición de prohibiciones o injerencia en la ejecución de las actividades y no se le impartieron órdenes o instrucciones ajenas a los contratos (fl.85) y (iii) existe prescripción extintiva de tres años de acuerdo al Decreto 3135 de 1968, sobre varios contratos (fl.86).
Sentencia Apelada[2] 10. El Tribunal de Instancia acepta en consideración al acervo probatorio presentado, que entre las partes existió una verdadera relación laboral la cual contiene sus tres elementos constitutivos, en especial la subordinación, pues los testimonios recepcionados, junto a la documental relacionada dan cuenta de ello, así estima que son coincidentes dichas declaraciones de testigos presenciales de las funciones del accionante, “labores docentes”, que se indican iguales a las desarrolladas por los instructores de planta (fl.186, vto.). 11.
Existió para la Sala, además, una vocación de permanencia en el cargo, siendo que se establecen sucesivos contratos de prestación de servicios en un periodo extenso de tiempo, con cumplimiento de órdenes superiores, horarios y su disponibilidad en la prestación del servicio (fl.198, vto. a 199. vto.), además de lo anterior, se demuestra que sobre la relación alegada no operó la prescripción (fl.200). 12.
A título de restablecimiento del derecho condena al SENA a pagar el equivalente a las prestaciones sociales que un trabajador de la misma categoría -INSTRUCTOR- percibe, tomando como base el valor de los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios por el periodo del 10 de octubre de 2007 al 12 de diciembre de 2014 (fl.201, vto.). 13.
Se prueba que la parte actora debió soportar con su propio pecunio los aportes al sistema de seguridad social, por lo cual ordena devolverle la suma que este aportó en los porcentajes que le correspondía al empleador (fl.201, vto.) 14. Condena en costas a la parte vencida (fl.201). Recurso de Apelación SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA[3] 15.
El SENA recurre la Sentencia solicitando revocarla en su totalidad y manifiesta su inconformidad en cuanto considera que (i) el fallador se contradice en la sentencia al reconocer las prestaciones sociales al actor por el valor de los honorarios recibidos y luego asemeja al contratista con un empleado público al ordenar el pago de esas prestaciones en equivalencia a un cargo de planta de la misma categoría, (ii) la prescripción se encuentra deficientemente estudiada pues debe aplicarse a cada contrato individualmente, y (iii) estima inadecuado el análisis de todo el material probatorio dispuesto en el proceso, el que a su entender no fue valorado de forma adecuada pues no se llega a probar con certeza el elemento de la subordinación, a su parecer “existió una indebida valoración probatoria de los testimonios” (fls.204 a 209).
Alegatos de Conclusión y Concepto del Ministerio Publico en Segunda Instancia 16. El demandante guardó silencio (fl.274). La entidad demandada reafirma su posición de alzada (fls.254 a 258 y 259 a 263). El Ministerio Público presenta Concepto con las siguientes consideraciones: (i) no se probó la subordinación en cuanto la relación obedeció a la coordinación e interventoría exigidas para este tipo de contratos, existe una reglamentación clara y obligatoria frente a las funciones que debía cumplir el actor, (ii) es una obligación atender el desarrollo de los contratos para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, (iii) que es lo que ocurre en el caso estudiado debiéndose revocar la sentencia de instancia (fls.274 a 273).
CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico 17. Revisado el recurso de apelación que ha interpuesto la accionada, en cuanto difiere del análisis probatorio efectuado por el Tribunal, se establecen como problemas jurídicos a resolver en la actual controversia, (i) si existió una relación laboral entre las partes o esta obedeció a lo regulado en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y (ii) si de haberse probado dicha relación alcanzaría a las pretensiones reconocidas el fenómeno prescriptivo. 18.
El desacuerdo jurídico estimado hace necesario acudir al estudio de la normatividad y la jurisprudencia relacionada al contrato realidad y al caso concreto y así entrar a examinar el caudal probatorio a fin de establecer si sobrevino la realidad sobre las formas, para determinar si operó para el particular el fenómeno jurídico de la prescripción. Normatividad y jurisprudencia aplicable al caso concreto 19.
En una primera aproximación se hace indispensable, abordar la discusión jurídica en torno del contrato realidad el cual ha generado importantes estados del arte en la materia. Sin lugar a dudas uno de los más relevantes, se ventiló frente al examen de exequibilidad que realizó la Corte Constitucional al numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual permite la posibilidad de celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, se cita el artículo: “ARTÍCULO
32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.
Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” (Subrayado propio) 20. De tal forma, el legislador mediante esta norma, dejó sentados los elementos de los que se debe disponer para que se configure un contrato de prestación de servicios, así, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebraran tratándose de estas, cuando: (i) no puedan realizarse con el personal de planta o se (ii) requieran de conocimientos especializados. 21.
De allí, que la consecuencia jurídica lógica, radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social, además de tener un límite temporal, siendo solo posible por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. 22. Justamente la Corte Constitucional en la precitada Sentencia C-154-97 con ponencia del doctor Hernando Herrera Vergara, después de realizar precisiones constitucionales en materia de contratación estatal, de definir las características del contrato de prestación de servicios y de dilucidar las diferencias con el contrato de trabajo, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente. 23.
En el mismo sentido, el Consejo de Estado en fallos como el de 23 de junio de 2005, proferido dentro del expediente No. 0245, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador.
Así mismo, lo estableció esta Sala en anterior pronunciamiento[4]: “Así las cosas, se concluye que para acreditar la existencia de una relación laboral, es necesario probar los tres elementos referidos, pero especialmente, que el supuesto contratista desempeñó una función en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público, constatando de ésta manera, que las actividades realizadas no son de aquellas indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.
(Subraya la Sala) (…)” y agregó específicamente sobre la subordinación: “Precisamente uno de los elementos esenciales para la existencia del contrato de trabajo es la subordinación, la cual -según el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo- faculta al empleador para exigirle al trabajador el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto a modo, tiempo y cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos internos, sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos del trabajador.
Respecto a la subordinación, se ha entendido como la aptitud que tiene el empleador para impartirle órdenes al trabajador y exigirle su cumplimiento, para dirigir su actividad laboral e imponerle los reglamentos internos de trabajo a los cuales debe someterse, todo dirigido a lograr el objetivo misional trazado.” (Subraya la Sala) 24.
En este mismo sentido, la sentencia de Unificación[5] de la Sección Segunda de esta Corporación, con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter, indicó: “De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[6]”.(Subraya la Sala) 25.
De tal forma, se hace necesario remitir al citado artículo 53 de la Constitución Política que dispone frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. “ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.
El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” 26.
Por su parte, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo[7], señala los elementos esenciales del contrato de trabajo, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.
Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.” (Subrayado propio) 27.
Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 28.
En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.
El caso concreto 29. El señor ERIK DAVID MARTÍNEZ RESTREPO, demandante dentro del proceso, dice haber celebrado continuos contratos de prestación de servicios con el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA - REGIONAL CALDAS, los cuales se aportan (fl.29, CD) y que según se constata en la audiencia inicial de 23 de julio de 2018 (fl.110) fueron debidamente incorporados, así: |Número de|Plazo |Horas |Fechas |Objeto | |Contrato | | | | | |219-2007 |2 |358 |10 de |Prestar servicios como | |10 de |meses | |octubre a 21|profesionales como | |octubre |y 16 | |de diciembre|instructor contratista | |de 2007 |días | |de 2007 |impartiendo horas de | | | | | |formación profesional | | | | | |(asesoría, formulación y | | | | | |acompañamiento en planes de | | | | | |negocios, atendiendo a los | | | | | |alumnos) de jóvenes rurales | | | | | |del Centro para la formación| | | | | |cafetera SENA. | |70-2008 |10 |767 |19 de |Ibídem. | |19 de |meses |adicionado|febrero al | | |febrero | |en 336 |18 de agosto| | |de 2008 | | |de 2008 y | | | | | |del 20 de | | | | | |agosto al 20| | | | | |de diciembre| | | | | |de 2008 | | |119-2008 |24 | |24 de | | |24 de |días | |noviembre a | | |noviembre| | |19 de | | |de 2008 | | |diciembre | | | | | |2008 | | | | | |Interrupción| | | | | |de | | | | | |3 meses | | |73-2009 |9 |600 |17 de marzo |Ibídem. | |17 de |meses | |a 17 de | | |marzo de | | |diciembre de| | |2017 | | |2009 | | |171-2009 |4 |600 |30 de julio |Ibídem. | | |meses | |a 18 de | | | |y 20 | |diciembre de| | | |días | |2009 | | |36-2010 | | |21 de enero |Ibídem. | |21 de | | |a 20 de | | |enero de | | |diciembre de| | |2010 | | |2010 | | |88-2011 |5 | |1° de |Ibídem. | |1° de |meses | |febrero a 30| | |febrero | | |de junio de | | |de 2011 | | |2011 | | |179-2011 |5 | |13 de julio |Ibídem. | |13 de |meses | |a 16 de | | |julio de | | |diciembre de| | |2012 | | |2011 | | |001-2012 |5 | |23 de enero |Ibídem. | |23 de |meses | |a 29 de | | |enero de | | |junio de | | |2012 | | |2012 | | |179-2012 |5 | |3 de julio a|Ibídem. | |3 de |meses | |12 de | | |julio de | | |diciembre de| | |2012 | | |2012 | | |50-2013 |11 | |21 de enero |Ibídem. | |21 de |meses | |a 3 de | | |enero de |y 11 | |diciembre de| | |2013 |días | |2013 | | |214-2014 |11 | |20 de enero |Ibídem. | |20 de |meses | |a 31 de | | |enero de | | |agosto de | | |2014 | | |2014, | | | | | |adicionado | | | | | |hasta el 12 | | | | | |de diciembre| | | | | |de 2014 | | 30.
Procedente resulta ingresar al estudio de la configuración de una posible relación laboral; entonces, en cuanto las partes no difieren de la (i) prestación del servicio, ni de la (iii) remuneración, se presenta el elemento de la (iii) subordinación como eje central de la presente controversia jurídica. 31. En retrospectiva a los contratos transcritos, se tiene como objeto: “Prestar servicios como profesionales como instructor contratista impartiendo horas de formación profesional (asesoría, formulación y acompañamiento en planes de negocios, atendiendo a los alumnos) de jóvenes rurales del Centro para la formación cafetera SENA.” 32.
En el mismo sentido, se atiende a que se redactó como alcance de aquellos lo siguiente: “El contratista se compromete a prestar servicios como instructor para impartir formación profesional en el área agrícola del Centro para la formación cafetera SENA regional Caldas (…) y se compromete a entregar en las fechas que el SENA estipule, los reportes estadísticos y registros inherentes al proceso de formación estipulados por el SENA de conformidad con los horarios de formación del Centro para la Formación Cafetera.” 33.
Relevante resulta evaluar la naturaleza del establecimiento demandado, de modo tal que la Ley 119 de 1994, en su artículo 1º determinó que el SENA es un establecimiento público del orden nacional con personería jurídica, patrimonio propio e independiente, y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, la cual en su artículo 2º define su misión: “El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, está encargado de cumplir la función que corresponde al Estado de invertir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país.” (Resalta la Sala) 34.
Así, de lo precedente, de contera al análisis de las funciones ejecutadas, y al observar que el apelante se queja de una indebida valoración testimonial al considerar que el a quo, de esas declaraciones constata el elemento de la subordinación, para la Sala pertinente resulta, el análisis de los testimonios solicitados por la parte demandante y que fueran registrados en audiencia de pruebas de 3 de septiembre de 2018 y su continuación (fl.127 y 134 - Magnético CD´S), así se extractan apartes relevantes de sus dichos: PEDRO NEL RODRÍGUEZ.
(Min. 48.00) Relata que en lo que tiene que ver con los horarios de entrada, en este caso, eran de las siete de la mañana, momento cuando entran los grupos, luego se orientan las actividades y existe un descanso para almorzar, luego se continúa con las prácticas para complementar las actividades que están en la programación, además se hace la coordinación académica, las programaciones llegan desde Bogotá, describe que existen varios tipos de formación complementaria técnica o tecnológica, los horarios son establecidos para cumplir la modalidad de formación, en la parte teórica práctica ningún instructor puede dejar de cumplir las horas programadas.
En cuanto al desempeño de las actividades de las labores los instructores de planta cumplen exactamente con la misma programación y horarios de los instructores contratistas y su director es el mismo jefe para todos que autoriza los desplazamientos. Todos los insumos y herramientas son suministrados por el Centro para la formación cafetera a través del almacén que se tiene ahí para ese fin, en el Centro.
CARLOS OCAMPO. (Min 22:00) Declara que él también ejerció como instructor, le consta que el demandante estuvo a cargo de la finca, de la parcela que tiene el SENA para los aprendices; era nombrado gestor del grupo y hacía parte del Comité evaluador de los aprendices. Además de realizar las funciones de instructor en la Ensenada, debía preparar clase, realizar las prácticas, hacer evaluaciones emitir concepto de si aprobaba o no aprobaba la asignatura que dictaba.
En el SENA la mayoría de los instructores eran contratados por prestación de servicios casi siempre a ERIK lo contrataban 10 meses, a los contratistas los evaluaban los coordinadores académicos y las herramientas e insumos los entregaba el SENA por medio de su almacén, las funciones de un instructor contratista y un instructor de planta eran las mismas, así como también los horarios.
Las funciones de director de grupo consisten en que tiene que estar pendiente de los aprendices, su evolución educativa, deserción entre otros, él asistía a reuniones con los otros instructores cada mes. OSCAR SÁNCHEZ ÁVILA. (Min. 01:05:00) Refiere que trabajó con el demandante durante un largo periodo, que compartieron los mismos espacios y relaciones de trabajo, dice que el señor demandante desempeñaba las funciones de instructor en el área agrícola, cumplía horarios pues estaba sometido a los diseños curriculares que tiene el SENA, estaba vinculado por contrato de prestación de servicios, describe que en la ejecución y en realización del trabajo, tanto los instructores de planta como los contratistas tenían las mismas actividades, preparación de clases, orientar la formación de los aprendices, participar en reuniones, cumplir los horarios de igual manera. 35.
La escucha de los testimonios permite establecer que los declarantes fueron observadores directos del modo del cumplimiento y el tipo funciones desarrolladas por actor en la relación demandada con el SENA, las que se describen como no realizadas de forma liberal, sino sujetas a horarios, órdenes y que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior para llevar acabo su ejecución, encontrándose adecuadas a la naturaleza y objeto de la entidad. 36.
Entonces, constatado el objeto y las funciones que se establecieron en los contratos suscritos entre los extremos procesales, sumado a lo depuesto por los declarantes, se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, aunado a que la labor fue docente; la Sala al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica de las pruebas allegadas al proceso, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios del actor en consideración a la continuidad de la relación y poner de presente que dentro del material probatorio obrante es posible establecer que se configuró el elemento de la subordinación y continuada dependencia, de tal forma se confirmará la sentencia recurrida. 37.
No obstante, se establece que entre los contratos Nos. 119 de 2008 y 73 de 2009 reseñados, existió una interrupción de tres meses, entiéndase entre el 19 de diciembre de 2008 y el 17 de marzo de 2009, muy superior aquella frente a los 15 días hábiles que señala el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, de tal forma y según se demuestra en el cuadro; la relación contractual se establece por dos periodos sin solución de continuidad así: 1. 10 de octubre 2007, al 19 de diciembre de 2008 y, 2. 17 de marzo de 2009 al 12 de diciembre de 2014 38.
Según obra en la documental, se realizó reclamación administrativa por parte del actor en la que solicita lo pedido en la demanda, el 20 de septiembre de 2016 (fl.30), entonces, estarán prescritas las reclamaciones sobre las pretensiones de los contratos en los periodos anteriores al 20 de septiembre de 2013. En consideración a ello, solo se estiman idóneas de ser reclamadas las pretensiones sobre los contratos suscritos en el periodo 2° señalado, esto es desde el 17 de marzo de 2009 al 12 de diciembre de 2014. 39.
Sobre el anterior, que va desde el 10 de octubre 2007 al 19 de diciembre de 2008, acaece el fenómeno jurídico de la prescripción en cuanto transcurrió un plazo superior a tres años en contra de la disposición del artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, más no sobre los aportes pedidos para pensión, que no son susceptibles de ese fenómeno, y estando probados los elementos constitutivos de la relación laboral aquellos serán reconocidos por la totalidad de dicho periodo. 40.
En consideración a lo referido, se confirmará la sentencia emitida por el Tribunal de Instancia, pero con modificaciones en cuanto (i) no se estima acertado que la relación laboral, no tuvo solución de continuidad, por tanto existe un periodo prescrito según se explicó. De tal forma, el actor tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de acuerdo al salario percibido por un empleado de planta -INSTRUCTOR-, y en proporción al valor pactado en cada contrato durante el periodo del 17 de marzo de 2009 al 12 de diciembre de 2014. 41.
De otra parte, también se modificará la sentencia de instancia en cuanto ordenó devolver al actor los valores que él aporto al sistema de seguridad social, en el porcentaje que le correspondería al empleador y que fueran asumidos por el demandante, pues tal devolución no es procedente; se debe indicar que una vez determinada la existencia del vínculo laboral, lo dictado no en la instancia no asiste, ya que por su naturaleza parafiscal[8], a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad[9], estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, “lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer”.[10] 42.
Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por ley a efectuar su pago, posteriormente resulta inviable ordenarse su devolución por la totalidad de lo aportado, así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, pues, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando “un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal”[11]. 43.
También se indicará que en aras de garantizar el derecho pensional lo que procede para tal fin, es que al demandado le corresponde tomar mes a mes el ingreso base de cotización (IBC) pensional del actor, con fundamento en los honorarios pactados, durante los periodos en los que se demostró la existencia de la relación laboral, esto es, sobre los periodos prescritos y no prescritos así (i) 10 de octubre 2007, al 19 de diciembre de 2008 y, (ii) 17 de marzo de 2009 al 12 de diciembre de 2014 y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que efectivamente debió cumplir, cotizar al respectivo fondo de pensiones en el que se encuentra afiliado el actor, el valor faltante de aportes a pensión en el porcentaje que le incumbía como empleador; por su parte, el actor acreditará las cotizaciones efectuadas al mencionado sistema durante estos vínculos contractuales y si no las hubiese hecho o se verificara diferencia alguna en su contra, tendrá la obligación de completar o cancelar, según corresponda, el porcentaje que le concernía como trabajador. 44.
Finalmente, pese a encontrarse probados los elementos de la relación laboral, se dirá que esto no implica que el accionante detente la condición de empleado público en miramiento a que no existen los elementos de una relación legal y reglamentaria en cuanto al artículo 122 de la Constitución Política. 45. En cuanto a la condena en costas al demandado, la jurisprudencia de la Sala[12] en dicha temática ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP. 46.
Al realizar un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, no se encuentra evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandada, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho, por ello, esta sentencia se abstendrá de condenar en costas al demandado, revocando el numeral “QUINTO” de la Sentencia de Instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR CON MODIFICACIÓN la sentencia del 2 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda incoada por el señor ERIK DAVID MARTÍNEZ RESTREPO en contra del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA, salvo los ordinales “SEGUNDO” y “TERCERO” de su parte resolutiva que se MODIFICAN conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, los cuales quedarán de la siguiente manera: “SEGUNDO: A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONDENASÉ al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA a pagar al señor ERIK DAVID MARTÍNEZ RESTREPO el equivalente a las prestaciones sociales que un trabajador de la misma categoría tiene -INSTRUCTOR-, tomando como base el valor de los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, por el periodo del 17 de marzo de 2009 al 12 de diciembre de 2014.
TERCERO: Se condena al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA a (i) tomar mes a mes el ingreso base de cotización (IBC) pensional del accionante, (el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo de INSTRUCTOR o los honorarios pactados, si estos son superiores a aquel), durante los periodos del (i) 10 de octubre 2007, al 19 de diciembre de 2008 y, (ii) 17 de marzo de 2009 al 12 de diciembre de 2014, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que efectivamente debió cumplir, cotizar al respectivo fondo de pensiones al que se encuentra afiliado el demandante, el valor faltante de aportes a pensión en el porcentaje que le incumbía como empleador; por su parte, el actor acreditará las cotizaciones efectuadas al mencionado sistema durante estos vínculos contractuales y si no las hubiese hecho o se verificara diferencia alguna en su contra, tendrá la obligación de completar o cancelar, según corresponda, el porcentaje que le concernía como trabajador, según lo analizado en los acápites pertinentes de esta sentencia. SE REVOCA el aparte que ordena la devolución al actor de los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión.”
SEGUNDO: DECLARAR prescritos los interregnos contractuales anteriores al 20 de septiembre de 2013, tal como quedó explicado en el presente fallo.
TERCERO: REVÓQUESE de la sentencia de Instancia el numeral “QUINTO” en cuanto condenó en costas a la demandada.
CUARTO: Por la secretaría de la Sección Segunda de la Corporación devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo de Caldas y déjense las constancias de rigor. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Salvamento parcial de voto) Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 77 a 97. [2] Folios 187 a 202. [3] Folios 204 a 214. [4] CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”.
Consejera Ponente: Dra. SANDRA LISSET IBARRA VELEZ Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciséis (2016) radicación número: 05001233300020130081301 (3867-14) Actor: DIANA MARCELA LONDONO AGUDELO De., treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciséis (2016) radicación número: 05001233300020130081301 (3867-14) Actor: DIANA MARCELA LONDOÑO AGUDELO Demandado: INSTITUTO TECNOLÓGICO METROPOLITANO. [5] CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA.
Consejero Ponente: Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. Bogotá D.C., Veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), radicación número: 230012333000201300260 01 (0088-15) CE-SUJ2-005-16. [6] En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-1998- 03542-01(0202-10). [7] Modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990. [8] Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [9] Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [10] Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [11] Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 25 de agosto de 2016, Radicación 20130026001 (00882015), C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. [12] Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;
Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez.