CONTRATO REALIDAD - Contrato de prestación de servicios / CONTRATO REALIDAD - Marco normativo / PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES - Protección del derecho al trabajo y garantías laborales con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla / RELACIÓN LABORAL - Elementos / SUBORDINACIÓN - Elemento esencial para determinar la relación laboral / MÉDICO GENERAL - Es evidente la subordinación ejercida mediante memorando que exigían cumplimiento de un horario laboral / ESTABILIDAD REFORZADA MADRE GESTANTE - Vulnerada / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - Desvirtuado El ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal.
El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
La parte demandante tendrá que demostrar en el debate probatorio la concurrencia de los elementos sustanciales de la relación laboral como son: la prestación personal del servicio, la remuneración como contraprestación o pago por los servicios prestados y la subordinación, siendo que este último se constituye como el elemento esencial de la relación laboral.
Era tan abierta y conocida la subordinación que se ejercía sobre la demandante que eran abundante los memorandos impartiendo órdenes, pero no conforme con eso también eran persistentes los llamados de atención para exigir el cumplimiento de horario y los llamados de atención con la amenaza de la sanción de “anotación a la hoja de vida”, lo que sin dudas muestra el poder disciplinario que ejercitaban los jefes inmediatos sobre los diferentes médicos, sin distinguir su forma de vinculación. Así las cosas, las pruebas en este proceso son contundentes para llegar a concluir que es necesario darle cumplimiento a las garantías estipuladas en el art. 53 constitucional y de esta forma declarar que efectivamente la relación entre las partes reúne todos los elementos de un contrato laboral, pues salta a la vista la prestación personal del servicio, la remuneración o compensación económica como contraprestación al trabajo y la continua subordinación. Fuero de maternidad no sólo involucra prerrogativas de índole económico sino de estabilidad laboral, situación que fue vulnerada en este caso, además de que no existió una motivación para tal despido el cual fue realizado en plena etapa de gestación, sin que importe el tipo de vinculación en el que se encuentre la futura madre.
Por lo anterior se puede concluir que existió una vulneración a la estabilidad reforzada de la madre gestante o en estado de lactancia, tal como lo declaró el A-quo en la sentencia apelada y suficiente motivo para confirmar, también en este aspecto dicho fallo. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 08001-23-31-000-2002-01285-01(1259-15) Actor: LUZ ELENA MANTILLA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA Y OTROS Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DE DERECHO - C.C.A. CONTRATO REALIDAD. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 30 de abril de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por Luz Elena Mantilla contra el Nación - Ministerio de Defensa - Dirección General de la Sanidad Militar - Dirección de Sanidad Naval.
ANTECEDENTES La señora Luz Elena Mantilla, por conducto de apoderado, en ejercicio de medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el Artículo 85 del C.C.A., demandó a la Nación - Ministerio de Defensa y otros, con el fin de obtener las declaraciones y condenas, que en síntesis son las siguientes: 1. Solicita que se declare la nulidad del Oficio No. 115771 CGFM-DGSM- DL136 de fecha 04 de enero de 2002, mediante el cual se negó el reconocimiento que entre las partes existió una relación laboral en el periodo comprendido entre el mes de marzo de 1998 y el 30 de agosto de 2001. 2.
Que a consecuencia de la anterior declaración, se ordene el pago de todas las prestaciones sociales que percibían quienes trabajaban en igualdad de condiciones que quienes estaban nombrado como empleados de planta, durante el periodo que se mantuvo la relación, como son: Bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de servicio anual, auxilio de cesantías, pagos por servicio nocturno, dominical y festivos, así como la licencia de maternidad, por haber estado en embarazo al momento de la finalización de la relación. 3.
Que los montos a pagar se actualicen, indexen y liquiden los intereses correspondientes. 4. Que se ordene el nombramiento en la planta de personal de Sanidad Naval de Barranquilla, en provisionalidad. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes: 1. La señora Luz Elena Mantilla inició a prestar sus servicios como médico general en la Sanidad Naval de Barranquilla, a partir del mes de Marzo de 1998, por medio de contratos de prestación de servicios de forma continua ininterrumpida hasta el 30 de agosto de 2001. 2.
El objeto de los contratos siempre fue el de prestación de servicios médicos en las instalaciones de la sanidad naval de la Escuela Naval en Barranquilla. 3. Las funciones que debía ejecutar la demandante según los objetos de los contratos de prestación de servicios eran las de atender consulta externa, actividades de médico general según el manual de funciones y procedimientos de sanidad de la Escuela Naval de Suboficiales de ARC BARRANQUILLA. 4.
Que las funciones que realmente ejecutaba eran las siguientes: Actividades de Médico General, labores de Médico Cirujano, era encargada del programa de crecimiento y desarrollo, era la encargada de ETS, coordinadora del programa de vigilancia epidemiológica, turnos en el servicio de urgencias, médico en hospitalización, reporte mensual de accidentalidad y mortalidad, atención a pacientes de consulta externa (de 15 a 20 pacientes por día), atención en urgencias y hospitalización según los turno que organizaba la dirección de sanidad, procedimientos quirúrgicos menores, atención de partos y ayudantías, asistencia a brigadas de salud y programadas por la dirección de la escuela naval de suboficiales, charlas y capacitación de personal, coordinaba las prácticas de los médicos rurales, exámenes de incorporación a grumetes e infantes y exámenes de comprobación y aptitud psicofísica. 5.
Que los contratos ejecutados fueron continuos desde marzo de 1998 hasta el 1º de septiembre de 2001. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 53 y 122 de la Constitución Política; artículos 6º y 31 del Decreto 1512 del 2000; Decreto 2193 de 1997; Arts. 53, 54, 55 y 56 de la Ley 352 de 1997;
Decreto 1214 de 1990; Decreto 1792 de 2000; Art. 32 de la Ley 80 de 1993. Al explicar el concepto de violación, manifiesta que la administración no está autorizada para contratar por prestación de servicios aquellas funciones que exigen le cumplimiento de los elementos de una relación laboral, porque se convierte en un abuso del derecho y da paso a la aplicación del principio de la legalidad sobre las formas.
Considera que le está vedado a la administración realizar contratos de prestación de servicios, para ejecutar actividades permanentes o del resorte ordinario de la entidad, como sucede en este caso que la médica Luz Elena Mantilla cumplía con las mismas funciones que los médicos generales que pertenecían a la planta de personal. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La parte demandada contestó la demanda dentro de los términos establecidos en la ley, pidiendo que se nieguen las pretensiones de la demanda.
Sustenta su petición en el hecho de que cumplir con determinados informes y respetar los reglamentos y protocolos de una entidad de la salud no quiere decir que la relación fue subordinada, pues esto hace parte las actividades de supervisión y vigilancia que deben cumplir quienes coordinan las actividades de los contratistas. Indica que, por más independencia que tengan los contratistas de la entidad, no podía simplemente adaptarse a la disponibilidad de horarios que ellos tuvieran, sino que, por el contrario, los contratistas debían seguir los lineamientos de la entidad con el único propósito de prestar eficientemente el servicio de salud, de tal forma que esta actividad tampoco puede ser tomada como una absoluta dependencia o subordinación de los contratistas.
Aduce, que tampoco es procedente que se declare que la contratista es una empleada pública, toda vez que según la jurisprudencia de la Corte Constitucional no reúne los requisitos de un nombramiento como empleado público. Señala que el oficio demandado no contiene los requisitos de un acto enjuiciable ante la jurisdicción, pues no contiene una decisión expresa y definitiva de la administración. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 30 de abril de 2014, accedió a las pretensiones de la demanda.
Como sustento de su decisión expuso los siguientes argumentos[1]: Primero realiza un estudio sobre los elementos que configuran la relación laboral como son la prestación personal del servicio, la remuneración y enfatiza sobre la importancia de la subordinación, para lo cual cita jurisprudencia relevante de la Corte Constitucional respecto al contrato laboral y al de prestación de servicios.
Luego, hace referencia a la importancia de la actividad probatoria respecto a la prueba de la subordinación para desvirtuar la naturaleza contractual de la relación contractual para acreditar la relación laboral encubierta, para posteriormente determinar cuáles serían los efectos de la declaratoria del contrato realidad como por ejemplo el pago de las prestaciones sociales a que tendría derecho, pero sin otorgar la categoría de empleado público.
Al analizar el caso concreto, manifestó que evidenció documentos como informes, estadísticas mensuales, costos de accidentalidad y mortalidad de pacientes, llamados de atención relacionados con el cumplimiento de horario en donde se acredita la subordinación y la dependencia de la demandante para la ejecución de sus funciones. Además, continúa expresando, que de los sucesivos contratos de prestación de prestación de servicios se puede establecer que la relación fue ininterrumpida en el tiempo, a partir del 11 de marzo de 1998 hasta el mes de agosto de 2001.
En cuanto el embarazo de la demandante consideró que la demandante informó su estado de gravidez por escrito presentado el 3 de agosto de 2001 y el contrato de prestación de servicios no fue renovado en el mes de septiembre, motivo por el que ordenó el pago de la indemnización por despido en estado de embarazo por valor de 60 días de salario.
Por encontrar probados los elementos de una relación laboral, ordenó a título de reparación del daño el pago de todas las prestaciones sociales que percibían los médicos generales en el periodo comprendido entre el 11 de marzo de 1998 y el 30 de agosto de 2001, cargo que equivale por el desempeño de funciones probadas, según el Manual de Funciones al de Profesional Especializado Código 3010 Grupo de Medicina General.
Niega el pago de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías, por ser una sentencia constitutiva y ordena a la entidad demandada realizar las respectivas consignaciones al Fondo de Pensiones que escoja la demandante en los porcentajes que a cada uno le corresponda legalmente. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN La parte demandada sustenta su recurso de apelación, en que no hubo la subordinación declarada por el Tribunal, pues la relación fue meramente contractual siempre coordinada con la entidad, con la comunicación de algunas directrices que no pueden categorizarse como órdenes, sino, como coordinación entre las partes, de tal forma que nunca se ocultó una relación laboral por medio de los contratos de prestación de servicios.
Manifiesta que la relación entre las partes fue bajo los preceptos estipulados en el Art. 32 de la Ley 80 de 1993, que permite a las entidades del Estado realizar contratos de prestación de servicios para suplir algunas necesidades con el fin de prestar un mejor servicio, sin embargo, este tipo de relaciones comerciales no involucran el pago de salarios o prestaciones sociales.
Por otra parte, insiste en que debido al tipo de contrato que se desarrolló entre las partes, tampoco es viable el pago de la indemnización por despido en estado de embarazo, porque esta relación está limitada en el tiempo y no es semejante a una laboral que produce estabilidad a la mujer embarazada. Y finaliza su argumento, señalando que la parte demandante no pretendía dentro de la demanda que se reconociera las cotizaciones a salud y pensión, sólo el pidió el pago de las prestaciones sociales que no fueron pagadas durante la relación, de tal manera que al ser la jurisdicción contenciosa administrativa una justicia rogada no podría el juez fallar ultra o extra petita, por lo tanto no pueden proceder pretensiones que no fueron solicitadas a tiempo. expresando que el Tribunal inaplicó el artículo 53 Constitucional, puesto que no declara la existencia del contrato realidad entre las partes, vulnerando con ello, también, el derecho al trabajo del demandante, pues las funciones desempeñadas por él, eran de carácter permanente en la entidad, con lo que se desconociendo el inciso 4º del artículo 2º del Decreto Ley 2400 de 1968.
ALEGATOS DE CONCLUSION Mediante auto de fecha 01 de junio de 2016, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo. Vencidos los términos que la ley establece las partes guardaron silencio. No obstante, el Ministerio Público conceptuó que se debería confirmar la sentencia de primera instancia. CONSIDERACIONES 1.- Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver se centra en determinar si en la relación entre la señora Luz Elena Mantilla y la Dirección de Sanidad de la Fuerza Naval de Barranquilla se configuraron los tres elementos que componen una relación laboral, y si ello es así, determinar si habría lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y al pago de la cotización en pensión aunque no haya sido incluido en las pretensiones de la demanda. 2.- Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad.
Esta Subsección de la Sección Segunda del Consejo de Estado, ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto del artículo 53 de la C.P., que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Así las cosas, en el presente caso, esta Sala reitera lo expuesto en la sentencia de 16 de julio de 2009, radicación 85001-23-31-000-2003-00478-01 (1258-07) y en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral[2].
Por ende se retoman los aspectos desarrollados en los precedentes, en punto del marco conceptual, legal y jurisprudencial de la figura de prestación de servicios frente a las relaciones laborales de carácter legal y reglamentario. El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral. La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
(Inc. 1º) ” “Art. 125 Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, el régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).
Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.
La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del D. L. 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y por la Ley 190 de 1995. La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C-154-97[3] la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “[…] el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).
Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C-614 de 2009, señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral.
Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir a la contratación de prestación de servicios en los casos y para los fines señalados en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica..- El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (resaltado fuera de texto)..- La Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 1.
El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.
El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales” (…)” Para que una persona natural desempeñe un cargo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, esto es, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.
Por otra parte, como ya se ha dicho para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios, la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República, prevé: “ARTÍCULO
17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.
En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.
PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48, numeral 29 como falta gravísima: “29.
Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal.
De la solución de las controversias judiciales con ocasión de los contratos de prestación de servicios El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado.[4] Adicional a lo expuesto, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003[5], la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.
No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de descubrir la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia[6] para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. 3.- Caso concreto. 3.1. Lo probado en el proceso. - Que la médica Luz Elena Mantilla Álvarez estuvo vinculada mediante varios contratos de prestación de servicios, con la Dirección General de Sanidad Militar prestando la función de Médico General en la Escuela Naval de Suboficiales en la ciudad de Barranquilla durante los siguientes periodos: |Fecha de inicio |Fecha de |Tiempo | | |Finalización | | |11/03/1998 |31/12/1998 |9 meses 20 días | |01/01/1999 |31/12/1999 |1 año | |01/01/2000 |01/01/2000 |1 año | |01/01/2001 |30/08/2001 |meses | - Que la demandante informó su estado de gravidez de 21 semanas, con fecha del 3 de agosto de 2001, al Jefe de Sanidad de la Escuela Naval de Suboficiales (fls. 28 y 29). - Igualmente, se encuentra probado que la señora Luz Elena Mantilla radicó derecho de petición ante la entidad el día 15 de septiembre de 2001, solicitando el reconocimiento de una relación laboral y el correspondiente pago de las prestaciones sociales por el tiempo servido en Sanidad de la Naval en la Escuela de Suboficiales de Barraquilla. - Que la entidad demandada respondió negando todas las solicitudes por medio de Oficio No. 115771 del 4 de enero de 2002. - Que la doctora Luz Elena Mantilla durante el tiempo en que estuvo prestando sus servicios en la Sanidad de la Escuela de Suboficiales de la Naval en Barranquilla era la encargada del Programa de Crecimiento y Desarrollo - Encargada del Programa E.T.S., también era la Coordinadora Programa de Vigilancia Epidemiológica, prestó turnos en Urgencias y fue Médico Sección de Hospitalización, según certificaciones expedidas por el Jefe Sanidad Escuela Naval de Suboficiales ARC Barranquilla (fls. 55 a 62). - También se pudo establecer que la doctora Luz Elena Matilla estuvo enlistada en los turnos para prestar servicios médicos, de la misma forma y condiciones que los otros colegas que laboraban en la entidad médica, según planillas de turnos que se observan en los folios 63 a 103. - Que por medio de memorando dirigido a la demandante le requieren el cumplimiento de la estadística que se reporta a DISAN, con fecha de julio de 2001 (fl. 104). - Que por medio del memorando dirigido a la demandante se le informa sobre actividades específicas a realizar en el Comité de Vigilancia Epidemiológica y Control de Vectores, relacionadas con elaboración de objetivos, funciones, cronograma de actividades y le otorgan plazo para la entrega el día 7 de julio de 2001, así mismo le indican que la fecha de corte de las actividades es el día 25 de cada mes, fecha para la cual debía informar a la Dirección de Sanidad Naval (fl. 108). - Que por medio de varios memorandos se le impartían órdenes directas, claras y específicas a la demandante sobre el cumplimiento de actividades constantes, elaboraciones del planes de acción y revisiones de personal de cocina, exámenes de laboratorio entre otros informes a presentar (fls. 104 a 109). - Según memorando de diciembre de 2000, le solicitan a la doctora Luz Elena Mantilla el informe semestral del Comité de Vigilancia Epidemiológica, el cual debe ser entregado antes del 27 de diciembre de 2000 (fl. 111). - Que, por medio de memorando de fecha julio de 2000, nombran a la doctora Luz Elena Mantilla como miembro del Comité de Historias Clínicas (fl. 112) - Que, por medio de memorando de fecha abril de 2000 la entidad de salud le llama la atención a la demandante sobre el cumplimiento de horario de trabajo el cual se fijó desde las 7:00 hasta las 13:00 hrs (fl. 113). - Que, con fecha del 28 de septiembre de 1998, la dra Luz Elena Mantilla solicita permiso para asistir al Congreso Nacional de Medicina Interna que se realizaría del 7 al 11 de octubre de 1998 (fl. 117). - Por medio de comunicación de fecha 01 de octubre de 1998, el Jefe de Sanidad de la Escuela le otorga permiso a la dra Mantilla para asistir al Congreso de Medicina Interna los días 7 al 11 de octubre de 1998 (fl. 119). - Que por medio de memorando de fecha enero de 1999, le llaman la atención a la dra Luz Elena Matilla por la no elaboración de epicrisis, de forma verbal y enunciándole que de repetirse la conducta se le hará llamado de atención con copia a la hoja de vida (fl. 120 - 1) - Que por medio de comunicación de fecha 21 de enero de 1999, la dra Mantilla presenta descargos y solicita aclaración al llamado de atención sobre la no elaboración de la epicrisis (fl. 120), requerimiento respondido por medio de comunicación de fecha 27 de enero de 1999, en donde la Jefa del Departamento de Sanidad le expresa que ella está aceptando la falta en la elaboración de la epicrisis (fl. 121). - Que se presentaron varios informes de actividades desarrollas por la dra Mantilla en los años 1999 y 2000, en donde se puede establecer las funciones que realizaba como médico general de la entidad. 3.2.
Solución al caso en concreto Para arribar a la solución del problema jurídico planteado, partiendo del marco teórico previamente expuesto, lo primero que debemos determinar es si efectivamente la relación que se mantuvo entre las partes trató de ocultar una verdadera relación laboral. Para ello, la parte demandante tendrá que demostrar en el debate probatorio la concurrencia de los elementos sustanciales de la relación laboral como son: la prestación personal del servicio, la remuneración como contraprestación o pago por los servicios prestados y la subordinación, siendo que este último se constituye como el elemento esencial de la relación laboral.
En cuanto a la prestación personal del servicio y la contraprestación económica por el desarrollo de las actividades realizadas, no hay discusión en cuanto a su prueba, puesto que hay suficiente documental que acreditan tanto la prestación personal del servicio como la retribución que percibía por el desarrollo de las actividades como Médico General en la Escuela de Suboficiales de la Naval de Barranquilla.
Demostrados los anteriores elementos, se procede a analizar si la parte demandante logró demostrar que la relación que hubo entre ellos estuvo gobernada por la continua subordinación de los representantes de la entidad demandada, entendiendo ésta como la facultad para imponer cantidad de trabajo, horario, aplicación de reglamentos, el ejercicio del poder disciplinario, entre otras circunstancias.
Por otra parte, también es necesario tener en cuenta que la continuidad y constancia de las funciones y de la prestación del servicio son factores fundamentales para determinar si realmente hubo el encubrimiento de una verdadera relación laboral, según lo exige la jurisprudencia citada tanto de esta Corporación como de la Corte Constitucional.
En ese sentido, al revisar la abundante documental que se aporta al proceso se puede evidenciar que fue constante la imposición de órdenes o trabajos para ejecutar y que no se encontraban como funciones específicas en los objetos contractuales, por ejemplo, cuando ordenan por medio de memorandos la revisión de personal de cocina, así como sus respectivos exámenes clínicos y otras actividades relacionadas con la salud de ellos (fl. 109), cuando imponen actividades a realizar en el Comité de Vigilancia Epidemiológica y en el que claramente le exigen la elaboración de objetivos, funciones, cronograma de actividades y realizar el respectivos informe a corte día 25 de cada mes, con el respectivo informe a la Dirección. Además del palmario poder ejercido por la Dirección de Sanidad, a la dra Luz Elena Mantilla Álvarez la nombran en diferentes comités de carácter permanente dentro de la entidad de salud - Comité de Vigilancia Epidemiológica, Comité de Historias Clínicas entre otras[7]-, lo que permite concluir que las funciones desarrolladas por la demandante hacen parte del giro ordinario de la entidad y debían ser asumidas por funcionarios que se encuentren vinculados formal y reglamentariamente, para no incurrir en violación del art. 32 de la Ley 80 de 1993, así como del precedente jurisprudencial sentado por la Corte Constitucional al estudiar la exequibilidad de la norma en cita.
Adicional a lo expuesto, al demandante tenía que cumplir con funciones idénticas a las que desempeñaban los médicos de planta y que estaban obligados por el Manual de Funciones de la entidad de salud tal como se puede leer de la “CLÁUSULA CUARTA - OBLIGACIONES ESPECIALES DE LAS PARTES” de los contratos de prestación de servicios[8], situación que pone a la demandante en igual de condiciones de aquellos médicos que si tenían todos los derechos y garantías que ofrece un contrato laboral y que lo diferencian del contrato de prestación de servicios profesionales.
Ahora bien, otro factor que cobran gran importancia al momento de demostrar la subordinación es la facultad disciplinaria que detenta el empleador sobre el trabajador y que caracteriza una indiscutible subordinación, toda vez que el poder disciplinario se ejerce debido a la falta de cumplimiento de órdenes impartidas por el jefe inmediato sobre sus subalternos. En el caso particular, era tan abierta y conocida la subordinación que se ejercía sobre la dra Luz Elena Mantilla que eran abundante los memorandos impartiendo órdenes, pero no conforme con eso también eran persistentes los llamados de atención para exigir el cumplimiento de horario y los llamados de atención con la amenaza de la sanción de “anotación a la hoja de vida” (fl. 120 - 1), lo que sin dudas muestra el poder disciplinario que ejercitaban los jefes inmediatos sobre los diferentes médicos, sin distinguir su forma de vinculación. Así las cosas, las pruebas en este proceso son contundentes para llegar a concluir que es necesario darle cumplimiento a las garantías estipuladas en el art. 53 constitucional y de esta forma declarar que efectivamente la relación entre las partes reúne todos los elementos de un contrato laboral, pues salta a la vista la prestación personal del servicio, la remuneración o compensación económica como contraprestación al trabajo y la continua subordinación..- Respecto de la estabilidad reforzada de la madre gestante.
Hasta este punto sería suficiente para la Sala el análisis para demostrar la relación laboral deprecada, sin embargo y para abundar en razones, se entrará a analizar otro aspecto sustancial que refuerza, aún más, la tesis de la Sala. En efecto, en relación con lo manifestado por la demandante, que fue despedida en estado de gravidez y así lo reconoció en el fallo apelado el Tribunal Administrativo del Atlántico, y en el que ordenó el pago de la indemnización por despido injustificado a la mujer en estado de embarazo por valor 60 días de salario.
Ahora bien, se afirma que la Constitución Política da protección a la mujer durante el embarazo y después del parto, por cuanto ella goza de la especial asistencia y protección del Estado. Adicional a esta protección a la mujer en estado de embarazo y de lactancia, se encuentran los derechos de los niños, todos de linaje constitucional fundamental.
Y qué decir del perentorio mandato constitucional, según el cual, el Estado reconoce sin discriminación alguna la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad. Tal como está en el artículo 43 de la Constitución Política que dice: “Art. 43.- La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades.
La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada. El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia”. Estos conceptos constituyen los principios sobre los cuales se edifica el Estado Social de Derecho que nos rige.
En ese orden, el artículo 53 de la Constitución Política establece que: “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La Ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcionalidad a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad”.
A su turno, el artículo 21 del Decreto 3135 de 1968 y los artículos 38, 39, 40 y 41 del Decreto 1848 de 1969 establecen el régimen de protección a la maternidad. En ellos se plasman derechos para la mujer embarazada y la prohibición de despido de su trabajo por motivos de lactancia o embarazo, consagrando la presunción de que el acto de retiro, en estos casos, tiene como causa dicho estado.
Del mismo modo, estipuló el pago de la indemnización por despido en los artículos precitados disponen lo siguiente: “ARTÍCULO
38. EFECTOS JURÍDICOS DE LA LICENCIA POR MATERNIDAD. La licencia por maternidad no interrumpe el tiempo de servicios para computar las prestaciones que la Ley establece en atención a dicho factor, como vacaciones remuneradas, prima de navidad, cesantía y pensión de jubilación.
ARTÍCULO
39. PROHIBICIÓN DE DESPIDO. 1. Ninguna empleada oficial podrá ser despedida por motivos de embarazo o lactancia. 2. Durante el embarazo y los (3) meses subsiguientes a la fecha del parto o aborto, solamente podrá efectuarse el retiro de la empresa por justa causa comprobada y mediante autorización expresa que al efecto deberá solicitarse del respectivo inspector del trabajo, cuando se trate de trabajadoras vinculadas por contrato de trabajo.
Si la empleada oficial estuviere por una relación de derecho público, se requerirá para tal efecto resolución motivada de la correspondiente entidad nominadora.
ARTÍCULO
40. PRESUNCIÓN DE DESPIDO POR EMBARAZO. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando tiene lugar dentro de los periodos señalados en el Artículo anterior y sin la observancia de los requisitos exigidos en dicha norma legal.
ARTÍCULO
41. INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO. 1. En el caso de despido sin el lleno de los requisitos exigidos en el inciso 2 del Artículo 39. De este Decreto, la empleada oficial tiene derecho a que la entidad, establecimiento o empresa donde prestaba sus servicios, le pague lo siguiente: a. Una indemnización equivalente al salario de sesenta (60) días, que se liquidarán con base en el último salario devengado por la empleada; y b. La suma de dinero correspondiente a la licencia remunerada de ocho (8) semanas, si el despido impide el goce de dicha licencia. 2.
Lo dispuesto en los literales anteriores sin perjuicio de las demás indemnizaciones y prestaciones que hubiera lugar, conforme al vínculo jurídico existente con la empleada oficial al tiempo de su despido, y a lo que dispone el Artículo 8º. De la Ley 73 de 1966”. Pues bien, según los hechos de la demanda la dra Luz Elena Mantilla Álvarez comunicó desde el 3 de agosto de 2001, que se encontraba en estado de embarazo, con 21 semanas de gestación, sin embargo el 30 de agosto de la misma anualidad la entidad demandada decidió despedirla o no prorrogar el contrato de prestación de servicios, circunstancia fue debidamente probada en el expediente, tal como fue descrito con anterioridad.
Esta Corporación ha manifestado mediante providencia que: “(…) como principio de igualdad, la mujer embarazada goza de derecho a no ser desvinculada de su empleo, a menos que exista una razón suficiente y admisible que permita su desvinculación. Bajo este contexto se ha señalado que el fuero de maternidad no sólo involucra prerrogativas económicas en favor de la trabajadora embarazada, sino también garantías de estabilidad en el empleo, por lo que los despidos en ese periodo se presumen, que son consecuencia de la discriminación que el ordenamiento jurídico reprocha.
De esta forma, le corresponde al empleador desvirtuar tal presunción, explicando de manera suficiente y razonable que el despido o la desvinculación del cargo no se produjo por causa del embarazo, sino que se presentó una razón objetiva que lo habilitó para efectuar la desvinculación. Lo anterior, aplicando al caso, permite establecer que la especial protección constitucional de la servidora pública durante el periodo de gestación ó dentro de los tres meses siguientes al parto, cualquiera que sea el tipo de su vinculación, impone una carga argumentativa específica del acto administrativo que la retira del servicio”[9] Pues bien, de acuerdo con lo anteriormente expuesto, ese fuero de maternidad no sólo involucra prerrogativas de índole económico sino de estabilidad laboral, situación que fue vulnerada en este caso, además de que no existió una motivación para tal despido el cual fue realizado en plena etapa de gestación, sin que importe el tipo de vinculación en el que se encuentre la futura madre.
Por lo anterior se puede concluir que existió una vulneración a la estabilidad reforzada de la madre gestante o en estado de lactancia, tal como lo declaró el A-quo en la sentencia apelada y suficiente motivo para confirmar, también en este aspecto dicho fallo. Para finalizar, es menester aclarar, que si bien es cierto la desvinculación de la demandante es ineficaz, por lo expuesto anteriormente, se le deberá pagar, a título de indemnización por maternidad, el valor de la remuneración que dejó de percibir entre la fecha del retiro efectivo del cargo, así como la parte de la cotización al Sistema General de Seguridad Social en pensión que corresponde asumir a la entidad pública en los términos de la ley, durante 60 días posteriores al parto, más 14 semanas de descanso remunerado a que tiene derecho como licencia de maternidad, porque en el presente caso no existe evidencia que la demandante haya disfrutado de la correspondiente licencia. Lo anterior de conformidad con lo establecido en la sentencia SU 070/13 de la Corte constitucional en la cual se determinó en lo relacionado a la protección de la mujer embarazada en los contratos de prestación de servicios lo siguiente: «En el supuesto de vinculación de la mujer gestante o lactante mediante contrato de prestación de servicios, el juez de tutela deberá analizar las circunstancias fácticas que rodean cada caso, para determinar si bajo dicha figura contractual no se está ocultando la existencia de una auténtica relación laboral.
Si bien la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para declarar la configuración de un “contrato realidad”, pues “existen las vías procesales ordinarias laborales o las contencioso administrativas, a través de las cuales [se] puede buscar el reconocimiento de una vinculación laboral”, en los casos donde se encuentre en inminente riesgo de afectación el mínimo vital de la accionante u otro derecho constitucional fundamental, este estudio deberá ser realizado por el juez de tutela.
En el caso de contratos de prestación de servicios celebrados por el Estado con personas naturales, debe advertirse que éste únicamente opera cuando “para el cumplimiento de los fines estatales la entidad contratante no cuente con el personal de planta que garantice el conocimiento profesional, técnico o científico que se requiere o los conocimientos especializados que se demanden”.
Por esta razón, la jurisprudencia de esta Corporación ha determinado que si en el contrato de prestación de servicios, privado o estatal, se llegare a demostrar la existencia de una relación laboral, “ello conllevaría a su desnaturalización y a la vulneración del derecho al trabajo reconocido en el preámbulo; a los artículos 1, 2 y 25 de la Carta; además a los principios de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, al de la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en normas laborales y al de la estabilidad en el empleo.” Con todo, en el supuesto en que la trabajadora gestante o lactante haya estado vinculada mediante un contrato de prestación de servicios y logre demostrarse la existencia de un contrato realidad, la Sala ha dispuesto que se deberán aplicar las reglas propuestas para los contratos a término fijo, en razón a que dentro las característica del contrato de prestación de servicios, según lo ha entendido esta Corporación, se encuentran que se trata de un contrato temporal, cuya duración es por un tiempo limitado, que es además el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido”.
Siguiendo la línea del texto anterior se debe aplicar lo establecido para los contratos a término fijo lo cual está analizado en esa sentencia reseñada, la Corte Constitucional estableció lo siguiente: “Cuando el empleador conoce en desarrollo de esta alternativa laboral el estado de gestación de la empleada, se presentan dos situaciones: 1 Si la desvincula antes del vencimiento del contrato sin la previa calificación de una justa causa por el inspector del trabajo: En este caso se debe aplicar la protección derivada del fuero consistente en la ineficacia del despido y el consecuente reintegro, junto con el pago de las erogaciones dejadas de percibir.
Se trata de la protección establecida legalmente en el artículo 239 del CST y obedece al supuesto de protección contra la discriminación. Si la desvincula una vez vencido el contrato, alegando como una justa causa el vencimiento del plazo pactado: En este caso el empleador debe acudir antes del vencimiento del plazo pactado ante el inspector del trabajo para que determine si subsisten las causas objetivas que dieron origen a la relación laboral.
Si el empleador acude ante el inspector del trabajo y este determina que subsisten las causas del contrato, deberá extenderlo por lo menos durante el periodo del embarazo y los tres meses posteriores. Si el inspector del trabajo determina que no subsisten las causas, se podrá dar por terminado el contrato al vencimiento del plazo y deberán pagarse las cotizaciones que garanticen el pago de la licencia de maternidad.
Si no acude ante el inspector del trabajo, el juez de tutela debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y la renovación sólo sería procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral a término fijo no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de tutela. Para evitar que los empleadores desconozcan la regla de acudir al inspector de trabajo se propone que si no se cumple este requisito el empleador sea sancionado con pago de los 60 días previsto en el artículo 239 del C. S. T. Cuando el empleador NO conoce en desarrollo de esta alternativa laboral el estado de gestación de la empleada, se presentan tres alternativas: Si la desvincula antes del vencimiento del contrato, sin alegar justa causa: En este caso sólo se debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; la renovación del contrato sólo será procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral a término fijo no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de tutela.
Adicionalmente se puede ordenar por el juez de tutela que se paguen las indemnizaciones por despido sin justa causa. Si la desvincula antes del vencimiento del contrato PERO alega justa causa distinta a la modalidad del contrato: En este caso sólo se debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y la discusión sobre la configuración de la justa casusa se debe ventilar ante el juez ordinario laboral.
Si la desvincula una vez vencido el contrato, alegando esto como una justa causa: este caso la protección consistiría mínimo en el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y la renovación del contrato sólo sería procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral a término fijo no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de tutela.
En este caso no procede el pago de los salarios dejados de percibir, porque se entiende que el contrato inicialmente pactado ya había terminado”. (Negrilla fuera de texto). De acuerdo con lo expuesto se tiene que la normativa aplicable es el Artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo el cual fue modificado por el artículo 35 de la Ley 50 de 1990, precepto que se encontraba vigente para fecha de los sucesos y que expresa lo siguiente: «ARTÍCULO 239.
PROHIBICIÓN DE DESPEDIR: 1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia. 2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período del embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, y sin autorización de las autoridades de que trata el artículo siguiente. 3.
La trabajadora despedida sin autorización de las autoridades tiene derecho al pago de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta (60) días, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo y, además, el pago de las doce (12) semanas de descanso remunerado de que trata este capítulo, si no lo ha tomado”.
Así las cosas, en caso particular se encuentra que el Tribunal del Atlántico sólo ordenó el pago de la indemnización de los 60 días por despido injustificado, no obstante luego de análisis jurisprudencial esbozado se advierte que también procede ordenar a la entidad demandada el pago de la cotización en salud durante el tiempo que estuvo en gestación, para que pueda disfrutar de las 14 semanas de descanso no remunerado a que tiene derecho por su estado.
Es de aclarar que la entidad debe hacer las cotizaciones en el porcentaje que por ley le corresponde..- En cuanto a la cotización en pensión En lo que hace referencia a la cotización en pensión, y aunque no haya ningún tipo de pretensiones enfocadas en ese aspecto, también es necesario resaltar lo expuesto en la precitada Sentencia de Unificación CE-SUJ2-005- 16, en la que, al hacer referencia a las cotizaciones en pensiones, en un caso análogo manifestó: “Igualmente, en atención a que el derecho a una pensión redunda en la calidad de vida de aquella persona que entregó al Estado su fuerza de trabajo en aras de su propia subsistencia, e incluso de la de su familia, tanto para recibir una contraprestación por su servicio como para llegar a obtener beneficios que cubran contingencias derivadas de la vejez o invalidez, el juez contencioso deberá estudiar en todas las demandas en las que proceda el reconocimiento de una relación laboral (contrato realidad), así no se haya solicitado expresamente, el tema concerniente a las cotizaciones debidas por la Administración al sistema de seguridad social en pensiones, pues si bien es cierto que la justicia contencioso-administrativa es rogada, es decir, que el demandante tiene la carga procesal de individualizar las pretensiones condenatorias o declaratorias (diferentes a la anulación del acto) con claridad y precisión[10] en el texto de la demanda respecto de las cuales el juez deberá pronunciarse en la sentencia (principio de congruencia), también lo es que este mandato legal debe ceder a los postulados superiores, cuanto más respecto de los derechos constitucionales a la vida en condiciones dignas e irrenunciabilidad a la seguridad social, puesto que “La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores” (artículo 48 de la C.P.), como extremo débil de la relación laboral, que imponen a las autoridades estatales la obligación de adoptar medidas tendientes a su protección efectiva, ya que sería mayor el menoscabo para la persona cuando llegare a acceder a un derecho pensional (sea por vejez o invalidez) con un monto que no reconoce la fuerza laboral que entregó a su empleador, frente a los demás que sí obtuvieron todos los beneficios a los que se tiene derecho en un contrato de trabajo (principio de proporcionalidad).
Lo anterior, además por cuanto al hallarse involucrados derechos de linaje constitucional fundamental, ha de privilegiarse el principio de iura novit curia[11], en virtud del cual al juez le incumbe aplicar el derecho pese a que este sea diferente al invocado por las partes, pues es su deber estudiar el asunto de acuerdo con los hechos y el derecho vigente, por lo que se insiste en que el juez contencioso- administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, en tanto que aquellos derechos son de aplicación judicial inmediata y evidenciada su vulneración, en aras de su prevalencia sobre el derecho procesal, habrán de adoptarse las medidas jurídicas necesarias para su restablecimiento, lo cual encuentra respaldo en lo expuesto por la Corte Constitucional, en sentencia C-197 de 1999, con ponencia del magistrado Antonio Barrera Carbonell, en el sentido de que “…cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación”, por lo cual lo anotado no implica la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador a favor de quien se ha declarado la existencia de una relación laboral con la Administración[12].
En concordancia, por las razones expuestas, en el sub-lite, habrá lugar a modificar la sentencia de primera instancia, puesto que aun cuando no fue pretendido en la demanda, es imposible el desconocimiento de este derecho bajo los preceptos previamente citados. Deviene entonces de lo anterior, que se ordene a la entidad condenada a que realice las respectivas cotizaciones a pensión, atendiendo las obligaciones que la ley impone en este asunto, haciendo también los respectivos descuentos de lo que le corresponde aportar a cada una de las partes, según el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante, mes a mes y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista (si los hubo), para cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a esta prestación. Para estos efectos, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador Para concluir, esta Sala confirmará parcialmente la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Atlántico, el 30 de abril de 2014, apelada por la entidad demandada, pero haciendo algunas modificaciones según lo argüido en la parte motiva de esta providencia, que en conclusión será así: i) Se confirmará la declaratoria de nulidad del Oficio No. 115771 CGFM- DGSM_DL 136 del 4 de enero de 2002, por medio del cual la Dirección General de Sanidad Militar se negó a reconocer y pagar los salarios y las prestaciones sociales solicitadas por la médica Luz Elena Mantilla Álvarez, en el mismo espacio temporal, valores y condiciones declarados en primera instancia, a título de restablecimiento del derecho. ii) Como segunda medida, se confirmará la decisión del Tribunal en cuanto al pago de la indemnización por despido injustificado por valor de 60 días de salario, según lo ordena la citada norma y la jurisprudencia, así como ordenará el pago de la cotización en salud a la entidad prestadora para que la señora Luz Elena Mantilla Álvarez disfrute de sus 14 semanas de descaso remunerado. iii) Como última medida, se confirmará la orden impartida por la primera instancias en lo que hace referencia a los aportes a pensión que deberá realizar la entidad demandada en el periodo que perduró la relación, teniendo cuenta que el salario será el estimado en los contratos como honorarios mensuales, en los porcentajes que por ley le corresponda a cada una de las partes.
Debido a lo expuesto, en este aspecto la Sala confirmará la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Atlántico, el 30 de abril de 2014, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del 30 de abril del 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por la señora LUZ ELENA MANTILLA ÁLVAREZ contra la NCIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR - DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA NAVAL, en lo que se refiere a la nulidad del OFICIO No. 115771 CGFM-DGSM-DL136 del 4 de enero de 2002, en el que se negó el reconocimiento de la relación laboral que se suscitó entre las partes y se adiciona lo siguiente: SEGUNDO.- DECLARAR que las entidades demandadas deben realizar las cotizaciones a salud durante el periodo de gestación de la demandante así como pagar la indemnización, de conformidad con lo ordenado en la parte motiva de la presente sentencia. TERCERO.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutada esta providencia. Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.
Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) Relatoría: AJSD/DCSG/Lmr. ----------------------- [1] Folios 271 - 290. [2] Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005- 16 [3] Corte Constitucional.
Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. [4] Ibídem. [5] Consejo de Estado, Sala Plena, radicación IJ 0039-01, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda, Demandante: María Zulay Ramírez Orozco. [6] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P. Tarsicio Cáceres Toro. [7] Fls. 55 y ss, 108, 109. [8] Fl. 44. [9] Sentencia de 26 de junio de 2008, M.P., Jaime Moreno García. Proceso número. 70001-23-31-000-2001-01614-01 (2998- 2005) [10] Ley 1437 de 2011, artículos 162 (numeral 2) y 163 (inciso 2°). [11] “Los jueces dan el derecho.
Para algunos autores surgió en forma de advertencia, casi diríamos de exabrupto que un juez, fatigado por la exposición jurídica de un abogado, le dirigiría: Venite ad factum. Iura novit curia; o lo que es lo mismo: ‘Abogado: pasad a los hechos; la corte conoce el derecho’…”. CISNEROS FARÍAS, Germán. Diccionario de frases y aforismos latinos: Una compilación sencilla de términos jurídicos.
México, primera edición, número 51, Instituto de Investigaciones Jurídicas, serie: estudios jurídicos, Universidad Nacional Autónoma de México, 2003, p. 55. [12] El Consejo de Estado (sección segunda, subsección A), en sentencia de 17 de abril de 2008, expediente 25000-23-25-000-1999-03598-01(4218-04), C.P. Jaime Moreno García, sobre el particular dijo: “…el conjunto de prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales junto con el pago de las cotizaciones correspondientes…no requieren de petición específica, pues constituyen una consecuencia obligada de la declaración de la existencia de tal relación. No es, por tanto, una decisión extra- petita, pues como quedó dicho, son derechos inherentes a la relación laboral” (negrilla fuera de texto).