PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA LEY 33 DE 1985 / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2028 El artículo 1.° de la Ley 33 de 1985 reguló en su artículo 1.º el régimen pensional de los empleados oficiales, es decir, empleados públicos y trabajadores oficiales, según el cual aquellos que hubiesen prestado 20 años de servicio, continuos o discontinuos y cumpliesen 55 años de edad, tendrían derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Del anterior régimen, se excluyó a aquellos empleados oficiales que trabajasen en actividades que por su naturaleza justificaran una excepción previamente determinada por la ley o, a quienes disfrutasen de un régimen especial en pensiones. Por su parte, el artículo 3.º de la citada ley, modificado por el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, indicó que la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estaría constituida por los siguientes factores: «asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio».

Asimismo, agregó que, en todo caso «[…] las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes […]». Ahora bien, el parágrafo 2.º del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 creó un régimen de transición según el cual: i) quienes a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 tuviesen 15 años de servicio al Estado tendrían derecho a la aplicación del requisito de edad que regía en normas anteriores; y ii) quienes tuviesen acreditados 20 años como empleados oficiales y se encontrasen retirados del servicio en el momento en que entró a regir la citada ley obtendrían la pensión de jubilación a los 50 años de edad en el caso de las mujeres y 55 en el de los hombres, la cual se reconocería y pagaría de conformidad con las normas vigentes a la fecha de retiro.

Según lo anterior, quienes al 13 de febrero de 1985 tuviesen 15 años de servicio o más, tendrían como prerrogativa la posibilidad de pensionarse con la edad prevista en la norma anterior; y quienes ya tuviesen 20 o más años de servicio, estuviesen retirados y solo les faltare la edad para obtener el estatus pensional, tendrían derecho a pensionarse con la norma que regía al momento del retiro. […] [E]l Decreto Ley 3135 de 1968, por el cual se previó la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se reguló el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, dispuso en su artículo 27 que los empleados públicos o trabajadores oficiales que sirvieran al Estado por 20 o más años, continuos o discontinuos, y cumpliesen 55 años en el caso de los hombres y 50 en el de las mujeres, tendrían derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio. […] Por consiguiente, la norma aplicable a los beneficiarios de la primera parte del parágrafo 2.º del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 es el artículo 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, que previó que la edad para obtener el beneficio pensional, se reitera, sería de 50 años para las mujeres y 55 para los hombres, por cuanto esta era la norma pensional anterior.

Ahora bien, el conflicto se suscita por la forma cómo se debe aplicar el régimen de transición al que alude el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, es decir, conforme a la interpretación literal de la norma según la cual se garantiza el acceso a la prestación con la edad regulada en la norma anterior; o por el contrario, se debe emplear el régimen anterior en su integridad, en virtud del principio de inescindibilidad de la norma.

Según esta última posición, las personas beneficiadas con la transición regulada en la primera parte del parágrafo 2.º del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 tendrían derecho a pensionarse en los términos del Decreto 3135 de 1968, es decir, con 20 años de servicio al Estado ya fueran continuos o discontinuos; 55 años de edad en el caso de los hombres y 50 en el de las mujeres; en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio; y para efectos de la liquidación se tendrían en cuenta aquellos factores regulados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. […] En sentencia del 28 agosto de 2018 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado (…) ha destacado la relación de correspondencia entre las cotizaciones efectuadas durante la vida laboral al Sistema General de Seguridad Social con la finalidad de no desconocer el principio de solidaridad y sostenibilidad financiera en esta materia. […] [F]ijó como subregla que los factores salariales a incluirse en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los cuales se efectuaron aportes o cotizaciones al sistema de pensiones. […] [N]o es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo depreca la demandante, porque únicamente debían incluirse los factores salariales de asignación básica, dominicales y festivos, horas extras, los cuales ya fueron computados, y bonificación por servicios prestados que no fue tenida en cuenta por la demandada.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 1 / LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 3 / LEY 62 DE 1985 - ARTÍCULO 1 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / DECRETO 3135 DE 1968 / DECRETO 1045 DE 1978 - ARTÍCULO 45 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 44001-23-33-000-2013-00171-01(1947-15) Actor: ROSA ELENA BAQUERO DE MUNIVE Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN JUBILACIÓN. PRERROGATIVAS PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN REGULADO EN LA LEY 33 DE 1985 Y FACTORES SALARIALES A COMPUTARSE LEY 62 DE 1985.

ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 27 de noviembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de La Guajira, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Rosa Elena Baquero de Munive en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló en síntesis, las siguientes: Pretensiones[2] 1. Declarar la nulidad de las Resoluciones 31184 del 26 de junio de 2007 y 53243 de octubre de 2008, por medio de las cuales Cajanal negó la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante. 2.

A título de restablecimiento del derecho solicitó ordenar a la UGPP reliquidar la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio; así como el pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. 3. Condenar a la demandada al pago de las costas del proceso.

Supuestos fácticos relevantes[3] 1. El señor Cecilio Enrique Munive Peñaranda laboró en el Ministerio de Obras Públicas y Transporte entre el 16 de febrero de 1962 y el 15 de abril de 1995, es decir, prestó sus servicios al Estado por más de 20 años. 2. Por lo anterior, fue pensionado por Cajanal a través de la Resolución 004677 del 31 de mayo de 1995, a partir del 27 de enero de 1995.

Agregó que en este acto administrativo solo tuvieron en cuenta el tiempo laborado hasta el 31 de diciembre de 1994. 3. La pensión fue reliquidada mediante Resolución 014500 del 11 de diciembre de 1995 a partir del 1.º de abril de 1995, una vez se demostró el retiro definitivo del servicio, pero solo tuvieron en cuenta el tiempo de servicios hasta el 31 de marzo del mismo año. 4.

El causante falleció el 13 de marzo de 2001, razón por la cual Cajanal sustituyó la pensión en favor de la señora Rosa Elena Baquero de Munive, a través de la Resolución 23390 del 21 de agosto de 2002. 5. La señora Baquero de Munive solicitó el 14 de agosto de 2006 la reliquidación pensional ante la demandada con el fin de que se ajustara la pensión con todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, es decir, hasta el 15 de abril de 1995, la cual fue negada por medio de la Resolución 31184 del 26 de junio de 2007. 6.

Frente al acto administrativo citado se interpuso oportunamente el recurso de reposición, que fue resuelto en la Resolución 53243 del 28 de octubre de 2008. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.[4] En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.[5] En el presente caso a folio 174 vuelto y en grabación obrante en CD a folio 170, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] Consideraciones.

La parte demandada propuso las siguientes excepciones: Inexistencia de la Obligación: la anterior excepción propuesta no es previa ni mixta de las que trata el artículo 180 del CPACA, por lo que es excepción que no se debe resolver en esta etapa procesal. Indebida adecuación de las normas violadas en el acto acusado como concepto de la violación: En primer lugar es dable señalar que es una excepción previa.

No obstante se da aplicación a lo establecido en el art. 228 del orden constitucional, dándole prevalencia a lo sustancial, entendiéndose que lo que solicita es la reliquidación de la pensión en los términos de la ley 33 de 1985, por lo que se entiende que la demanda tiene sustento jurídico, que no permite tener probada la excepción. Prescripción: Le asiste razón a la parte demandada sobre la configuración de excepción de acuerdo con lo señalado en el decreto 3135 de 1968, toda vez, que la solicitud fue presentada el 14 de agosto de 2006, y la respuesta expresa de la entidad demandada fue de fecha 26 de junio de 2007 y el 28 de octubre de 2008 y se observa que no se presentó la demanda dentro de los 3 años siguientes, por consiguiente, se debe entender que la última reclamación fue el día que se presentó la demanda, es decir, el 19 de diciembre de 2012, razón por la cual es esa fecha la que se tiene en cuenta para la prescripción el reconocimiento de las diferencias de mesadas pensionales, en caso de ser favorable las pretensiones de la demanda. […]» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.[6] En la audiencia inicial a folios 174 vuelto a 175, y en grabación obrante en CD a folio 170 se fijó el litigio sobre el problema jurídico, en los siguientes términos: «[…] El litigio se centra en que el señor Cecilio Munive laboró por más de 30 años al servicio del Ministerio de Transporte y lo que solicita la demandante es que se reliquide de acuerdo a lo establecido en la ley 33 de 1985.

Verificar si tiene derecho la señora Rosa Elena Baquero de Munive como beneficiaria del señor Cecilio Munive a que se le reliquidación (sic) de su pensión en los términos de las leyes 33 y 62 ambas de 1985 para incluir unos factores bonificación de servicios, prima de navidad, prima semestral, prima de vacaciones que se devengó en el último año de servicios. […] La fijación del litigio se determina en definir cuál es el monto de la jubilación de la Sra. Rosa elena Baquero de Munive, para lo cual debe verificarse el régimen de liquidación si es de la ley 100 de 1993 o 33 y 62 de 1985 […]» SENTENCIA APELADA[7] El a quo profirió sentencia escrita el 27 de noviembre de 2014, en la cual accedió a las pretensiones, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, hizo referencia al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a las Leyes 33 y 62 de 1985 que contienen la norma pensional anterior al Sistema General de Pensiones, así como a la posición jurisprudencial del Consejo de Estado plasmada en sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, concluyó que la demandante tiene derecho a la reliquidación deprecada con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

En segundo lugar, indicó que el causante se encontraba cobijado por el régimen de transición previsto en el parágrafo 2 del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, por cuanto a la entrada en vigencia de la misma contaba con más de 15 años de servicio; de modo tal que el requisito de edad debía ser determinado con base en el régimen anterior a esta.

En ese sentido, señaló que la norma pensional anterior a la Ley 33 de 1985 era el Decreto Ley 3135 de 1968, el cual en su artículo 27 disponía que la edad pensional en el caso de los hombres era a los 55 años de edad. Ahora, respecto a los factores salariales, el tribunal sostuvo que en el acto administrativo de reconocimiento únicamente se le tuvo en cuenta el salario básico dominicales, festivos y horas extras, razón por la que, aseveró, la demandante tenía derecho al reajuste con la inclusión de todos los factores devengados, es decir, con la inclusión de las primas de servicios, navidad y vacaciones, la bonificación por servicios prestados y el auxilio de alimentación. Por otra parte, consideró improcedente aplicar la Ley 71 de 1988 al sub examine y, particularmente su Decreto Reglamentario 1160 de 1989, por cuanto el régimen aplicable era el de la Ley 33 de 1985 y el Decreto 3135 de 1968.

De igual forma, consideró respecto al pago de intereses moratorios que la Ley 100 de 1993 no era aplicable al caso de la demandante. Acorde con los anteriores razonamientos, el Tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) declaró la nulidad de los actos administrativos demandados; ii) a título de restablecimiento del derecho ordenó a la UGPP reliquidar la pensión de jubilación del causante en cuantía del 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio, con la inclusión de la asignación básica, prima de navidad, auxilio de alimentación, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de vacaciones, horas extras, dominicales y festivos, debidamente actualizados; iii) condenó a la demandada al pago de las diferencias entre la mesada reconocida y la resultante, así como a las costas del proceso, y; iv) ordenó a la UGPP efectuar el recado de los aportes sobre los factores que sirven de promedio para la liquidación de la pensión que no hubiesen sido objeto de deducción. RECURSO DE APELACIÓN[8] La parte demandada apeló la decisión del Tribunal.

Las razones en que se fundamenta su recurso son las siguientes: La UGPP se opuso a la sentencia de primera instancia con sustento en que al causante se le respetó la edad pensional con base en el régimen de transición, pero que los factores salariales se rigen por la norma vigente al momento de adquisición del estatus pensional, por lo que se debía aplicar la Ley 100 de 1993.

Agregó que aun cuando el tribunal ordenó realizar los descuentos sobre los demás factores salariales, dicha decisión atenta contra el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, razón suficiente para desestimar las pretensiones de la demandante. Por último, indicó que en los actos demandados se tuvieron en cuenta los factores sobre los cuales se habían efectuado los aportes correspondientes, es decir, los regulados en el Decreto 1158 de 1994, sin poder incluir otros no previstos en dicha norma.

Finalmente, hizo referencia a la sentencia C-258 de 2013, por medio de la cual la Corte Constitucional definió la interpretación aplicable al artículo 36 de la Ley 100 de 1993. De acuerdo con lo anterior, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante[9]: Reiteró los hechos de la demanda para concluir que la pensión de jubilación debía liquidarse con el 75% del promedio de todo lo devengado por el causante en el último año de servicios.

Parte demandada[10]: Solicitó aplicar la sentencia SU-230 de 2015 que reafirmó la posición jurisprudencial de la Corte Constitucional contenida en la sentencia C-258 de 2013. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal, tal y como se advierte de la constancia secretarial a folio 250. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[11], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso[12], el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Cuestión previa Antes de iniciar el estudio del problema jurídico objeto de esta instancia, la Sala advierte que en el sub examine, el señor Cecilio Enrique Munive Peñaranda, causante de la pensión cuya reliquidación se depreca, laboró para el Ministerio de Obras Públicas y transporte entre el 16 de febrero de 1962 y el 15 de abril de 1995[13].

Según las pruebas aportadas, se observó que durante su vinculación desarrolló labores como mampostero y como operador de maquinaria pesada, razón por la cual esta Subsección mediante auto de mejor proveer, a folio 256 del expediente, solicitó se informara si el citado señor Munive Peñaranda estuvo vinculado como empleado público o como trabajador oficial, a fuerza de determinar cuál era la jurisdicción competente para conocer del asunto.

Para el efecto, según certificación obrante a folio 265 del cartulario, el Director Territorial de La Guajira del instituto Nacional de Vías, indicó que el señor Munive Peñaranda estuvo vinculado a la entidad en calidad de trabajador oficial. De acuerdo con lo anterior, la jurisdicción competente para conocer del asunto es, en principio, la laboral ordinaria según el artículo 105 numeral 4 del CPACA, que regula que la jurisdicción de lo contencioso administrativo no es competente para conocer de los conflictos de carácter laboral surgidos entre las entidades públicas y sus trabajadores oficiales.

No obstante, la Subsección ha advertido en situaciones similares[14], lo siguiente: i) Es posible deducir con total claridad que ni en vía administrativa ni en vía judicial se ha discutido, puesto en duda o controvertido por ninguna de las partes (incluso tampoco por el tribunal de primera instancia), el hecho de que el señor Cecilio Enrique Munive Peñaranda fuera empleado público; y por su parte, la UGPP en ningún momento se opuso a que la jurisdicción de lo contencioso administrativo asumiera el conocimiento del asunto, tanto así que el a quo no planteó como parte del litigio la determinación de la referida calidad del libelista. ii) Resulta evidente que ni en la audiencia inicial ni a lo largo de la actuación procesal se formuló como excepción previa la denominada falta de jurisdicción, la cual tampoco fue valorada de oficio por el tribunal, y mucho menos se debatió al momento del saneamiento del proceso como causal de nulidad, que si bien en principio se entendía insaneable en virtud del CPC, con la concepción del CGP esta posición varió porque solo constituye tal fenómeno «cuando el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o de competencia» (art. 133, numeral 1.° ibídem), circunstancia que para el asunto de marras no ha acaecido debido a la ausencia de contradicción sobre el punto.

Tanto así que podría entenderse que las partes y el juez de primera instancia han convalidado lo desarrollado hasta esta etapa en orden de su saneamiento, tal como lo prevé el artículo 136, numeral 4 ídem, que contempla la posibilidad de tener por subsanada una irregularidad que pese a su configuración, permitió que el acto procesal cumpliera su finalidad (esto es, dictar sentencia de fondo), sin transgredir el derecho de defensa y del debido proceso de las partes.

Aquella situación en efecto se consolidó para el caso sub iudice, en la medida en que se han garantizado dichas prerrogativas, tanto así que se estima que deben permanecer indemnes, en adición al respeto por el derecho a una eficiente administración de justicia, que en orden de evitar retrocesos, demoras injustificadas y nulidades no advertidas, y a la edad de la demandante quien tiene 74 años de edad, tiene que ajustarse al principio procesal de la perpetuatio jurisdictionis para el presente caso, según se ha desarrollado conceptualmente por el Consejo de Estado en sentencia del 16 de noviembre de 2018, dentro del radicado 2015-01116, en tanto resultaría más gravoso y lesivo de las garantías superiores de ambas partes y del mismo aparato jurisdiccional, el declarar luego de este tiempo una falta de jurisdicción por una causa soslayada por todos los actores del litigio y que no afectaría las decisiones a adoptar en un asunto relativo en todo caso a un trabajador oficial.

En ese orden de ideas, la Sala se abstendrá de pronunciarse sobre la falta de jurisdicción y conocerá de fondo el recurso de apelación formulado por la parte demandada. Problema jurídico En ese orden, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas: ¿La señora Rosa Elena Baquero de Munive en calidad de cónyuge supérstite del señor Cecilio Munive Peñaranda, quien fue beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, tiene derecho a la reliquidación de la pensión sustituida con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: Los beneficiarios del régimen de transición contenido en el parágrafo 2.°, inciso 1.°, del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 únicamente tienen derecho a que se les aplique el requisito de edad contenido en la norma anterior y, en consecuencia, los factores salariales se regulan expresamente por la Ley 33 ejusdem, como se explica a continuación: El régimen de transición pensional consagrado en la Ley 33 de 1985 El artículo 1.° de la Ley 33 de 1985 reguló en su artículo 1.º el régimen pensional de los empleados oficiales, es decir, empleados públicos y trabajadores oficiales, según el cual aquellos que hubiesen prestado 20 años de servicio, continuos o discontinuos y cumpliesen 55 años de edad, tendrían derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Del anterior régimen, se excluyó a aquellos empleados oficiales que trabajasen en actividades que por su naturaleza justificaran una excepción previamente determinada por la ley o, a quienes disfrutasen de un régimen especial en pensiones. Por su parte, el artículo 3.º de la citada ley, modificado por el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, indicó que la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estaría constituida por los siguientes factores: «asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio».

Asimismo, agregó que, en todo caso «[…] las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes […]». Ahora bien, el parágrafo 2.º del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 creó un régimen de transición según el cual: i) quienes a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 tuviesen 15 años de servicio al Estado tendrían derecho a la aplicación del requisito de edad que regía en normas anteriores; y ii) quienes tuviesen acreditados 20 años como empleados oficiales y se encontrasen retirados del servicio en el momento en que entró a regir la citada ley obtendrían la pensión de jubilación a los 50 años de edad en el caso de las mujeres y 55 en el de los hombres, la cual se reconocería y pagaría de conformidad con las normas vigentes a la fecha de retiro.

Según lo anterior, quienes al 13 de febrero de 1985 tuviesen 15 años de servicio o más, tendrían como prerrogativa la posibilidad de pensionarse con la edad prevista en la norma anterior; y quienes ya tuviesen 20 o más años de servicio, estuviesen retirados y solo les faltare la edad para obtener el estatus pensional, tendrían derecho a pensionarse con la norma que regía al momento del retiro.

Respecto a la primera regla transicional contenida en la Ley 33 de 1985, debe advertirse que la Ley 6ª de 1945 en su artículo 17 previó una pensión de jubilación para los empleados oficiales equivalente a las dos terceras partes del promedio de los sueldos devengados en el último año de servicio para quienes acreditaran 50 años de edad y 20 de servicio, continuos o discontinuos.

Esta sería modificada en primer lugar por el artículo 3 de la Ley 65 de 1946, y posteriormente por el artículo 4 de la Ley 4 de 1966, este último en el sentido de que la pensión sería equivalente al 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicio. En ese sentido, a partir de la Ley 4 de 1966, los empleados oficiales tendrían derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio mensual de lo devengado en el último año de servicios, siempre que cumplieran 50 años de edad y 20 de servicio al Estado.

Luego, el Decreto Ley 3135 de 1968, por el cual se previó la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se reguló el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, dispuso en su artículo 27 que los empleados públicos o trabajadores oficiales que sirvieran al Estado por 20 o más años, continuos o discontinuos, y cumpliesen 55 años en el caso de los hombres y 50 en el de las mujeres, tendrían derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio.

De modo tal que se infiere que el Decreto Ley 3135 de 1968 únicamente modificó lo concerniente a la edad para acceder al derecho pensional, respecto de los hombres, quienes podrían obtener el estatus una vez cumplieran los 55 años de edad, mientras que no hubo cambio respecto a la situación jurídica de las mujeres. Por consiguiente, la norma aplicable a los beneficiarios de la primera parte del parágrafo 2.º del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 es el artículo 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, que previó que la edad para obtener el beneficio pensional, se reitera, sería de 50 años para las mujeres y 55 para los hombres, por cuanto esta era la norma pensional anterior.

Ahora bien, el conflicto se suscita por la forma cómo se debe aplicar el régimen de transición al que alude el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, es decir, conforme a la interpretación literal de la norma según la cual se garantiza el acceso a la prestación con la edad regulada en la norma anterior; o por el contrario, se debe emplear el régimen anterior en su integridad, en virtud del principio de inescindibilidad de la norma.

Según esta última posición, las personas beneficiadas con la transición regulada en la primera parte del parágrafo 2.º del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 tendrían derecho a pensionarse en los términos del Decreto 3135 de 1968, es decir, con 20 años de servicio al Estado ya fueran continuos o discontinuos; 55 años de edad en el caso de los hombres y 50 en el de las mujeres; en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio; y para efectos de la liquidación se tendrían en cuenta aquellos factores regulados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

No obstante, si bien esta Corporación en sentencia del 4 de agosto de 2010 había unificado su posición[15], en el sentido de indicar que al momento de efectuar el reconocimiento pensional a favor del empleado, se deben tener en cuenta, además de los factores mencionados, aquellos que constituyen salario, independientemente de la denominación que reciban, es decir, los «[…] que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio […]», y no solamente los descritos en la norma antes mencionada.

En sentencia del 28 agosto de 2018 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado modificó la posición adoptada por la Sección Segunda para acoger el planteamiento de la Corte Constitucional, en cuya jurisprudencia ha destacado la relación de correspondencia entre las cotizaciones efectuadas durante la vida laboral al Sistema General de Seguridad Social con la finalidad de no desconocer el principio de solidaridad y sostenibilidad financiera en esta materia[16].

En ese sentido, el razonamiento anterior fue superado esta Corporación a través de sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018[17] cuando fijó como subregla que los factores salariales a incluirse en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los cuales se efectuaron aportes o cotizaciones al sistema de pensiones, al sostener que: «[…] 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamente, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. […]» De acuerdo con lo anterior, si bien la reciente sentencia a la que se alude se pronunció sobre la forma en que debe aplicarse el régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la subregla allí contenida sobre los factores salariales que se deben incluir en el IBL pensional debe ser extendida al caso de las personas beneficiarias de la Ley 33 de 1985 porque, precisamente, hace referencia directa a la forma en que debe interpretarse el artículo 3 ejusdem, modificado por la Ley 62 de 1985, esto es, a la taxatividad de los factores computables en materia pensional.

El causante estaba cobijado por el régimen de transición de la Ley 33 de 1985 En el sub examine se observa que el señor Cecilio Munive Peñaranda al 13 de febrero de 1985, fecha en que entró a regir la Ley 33 de 1985, había laborado al servicio del Estado, así[18]: |Entidad |Cargo |Periodo | |Ministerio de |Operador de |16 de febrero de 1962 a 15 | |Obras Públicas |maquinaria pesada |de abril de 1995 | De acuerdo con la tabla anterior, el señor Munive Peñaranda al 13 de febrero de 1985 había prestado servicios al Estado por más de 20 años, razón por la cual se encontraba cobijado por la primera parte del parágrafo 2.º del artículo 1 de la Ley 33 de 1985.

Ahora, el problema a resolver se concentra en los factores salariales a incluir para efectos de la reliquidación deprecada por la cónyuge supérstite del causante, para lo cual, la Sala reitera que la posición sostenida por el Consejo de Estado a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010 fue superada por medio de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, como se explicó líneas atrás. De acuerdo con lo anterior, en materia de factores salariales a incluir en la liquidación pensional, la norma que regía la situación del señor Munive Pañaranda era el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1.º de la Ley 62 del mismo año, es decir, «asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio».

De la certificación de factores devengados en el último año de servicio, obrante a folio 41 del expediente, suscrita por el jefe de la División de Tesorería del Ministerio de Transporte, se observa que el causante devengó los siguientes conceptos: asignación básica, auxilio de alimentación, horas extras, dominicales y festivos, bonificación por servicios, prima de vacaciones, prima de servicios y prima de navidad.

Ahora, Cajanal por medio de la Resolución 004677 del 31 de mayo de 1995, obrante a folios 19 a 21, reconoció la pensión de jubilación con la inclusión de la asignación básica, dominicales y feriados, horas extras y auxilio de alimentación, a partir del 27 de enero de 1995, pero sometida al retiro definitivo del servicio. Y mediante Resolución 014500 del 11 de diciembre del mismo año, folios 22 a 24, se reajustó con nuevos tiempos de servicios hasta el 30 de marzo de 1995, y pagadera a partir del 1.º de abril de 1995, en la cual únicamente se tuvieron en cuenta la asignación básica, dominicales y feriados y las horas extras.

En ese orden de ideas, la pensión de jubilación del causante debía computarse con la inclusión de la asignación básica, dominicales y feriados, horas extras y bonificación por servicios prestados, únicos factores devengados de aquellos enlistados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1.º de la Ley 62 del mismo año. No obstante lo anterior, de la lectura de los actos administrativos reseñados se evidencia que la demandada omitió incluir la bonificación por servicios prestados.

Por consiguiente, la pensión de jubilación del señor Cecilio Enrique Munive Peñaranda, sustituida a su cónyuge supérstite, la señora Rosa Elena Baquero de Munive debía liquidarse con la inclusión de la asignación básica, dominicales y feriados, horas extras y bonificación por servicios prestados, y no con la totalidad de emolumentos devengados en el último año de servicio.

En conclusión: no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo depreca la demandante, porque únicamente debían incluirse los factores salariales de asignación básica, dominicales y festivos, horas extras, los cuales ya fueron computados, y bonificación por servicios prestados que no fue tenida en cuenta por la demandada.

Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone modificar la sentencia apelada en el sentido de que la demandante únicamente tiene derecho a que se incluya en el cómputo de la pensión a ella sustituida la doceava de la bonificación por servicios prestados, además de los otros factores ya computados en el IBL. De la condena en costas Esta Subsección en providencia del 7 de abril de 2016[19] sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA.

En el presente caso en atención a que no se observa su causación, la subsección se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia, porque prosperó parcialmente el recurso interpuesto por la parte demandada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Se modifica el ordinal segundo de la sentencia del 27 de noviembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, el cual quedará así: «SEGUNDO: En consecuencia y como restablecimiento del derecho, se ordena a la entidad demandada Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP- reliquidar la pensión de jubilación del causante en una cuantía del 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio, entre el 15 de abril de 1994 y el 15 de abril de 1995, con los siguientes factores salariales: asignación básica, horas extras, dominicales y festivos, ya computados, y con la inclusión de una doceava de la bonificación por servicios prestados debidamente actualizados.» Segundo: Se confirma en lo demás la sentencia apelada, en la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso la señora Rosa elena Baquero de Munive contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales.

Tercero: Sin condena en costas de segunda instancia. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Con aclaración de voto CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [2] Folio 2. [3] Folios 2 a 5. [4] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas.

(2015) EJRLB. [5] Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (2012) EJRLB. [6] Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. [7] Folios 193 a 205. [8] Folios 209 a 210. [9] Folio 245 a 248. [10] Folio 249. [11] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [12] «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» [13] Folios 265 a 271 de la actuación [14] Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Subsección proferida el 31 de octubre de 2019, con radicación 150012333000201400048601 (3774- 2015), Hildebrando Rafael Vivas Castro vs. UGPP; [15] Consejo de estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, Radicación: 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09), Actor: Luis Mario Velandia. [16] En este sentido se puede consultar, entre otras, las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, la SU-395 de 2017 y la SU-023 de 2018 de la Corte Constitucional. [17] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [18] Según archivos 46, 47 y 48 contentivos de certificaciones laborales, obrantes en CD de antecedentes administrativos a folio 90 del expediente. [19] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492- 2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi.