25000-23-42-000-2015-03434-01 — Consejo de Estado

REGÍMENES DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES / PENSIÓN DE VEJEZ / RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA / RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD / PENSIÓN DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 - INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL El Legislador expidió la Ley 100 de 1993 con la cual creó el Sistema General de Pensiones cuyo propósito era unificar los requisitos para reconocer dicha prestación social a todos los habitantes del territorio nacional.

No obstante, el sistema exceptuó de su aplicación a quienes fueran beneficiarios de un régimen especial. El artículo 12 de la Ley 100 de 1993, instituyó dos regímenes de pensiones a saber: (i) el de prima media con prestación definida y; (ii) el de ahorro individual con solidaridad. […] La Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Pensiones y previó dos regímenes a saber: i. En el régimen solidario de prima media con prestación definida los aportes de los afiliados son dirigidos a un fondo común de naturaleza pública y la ley previamente define el monto pensional.

Los requisitos para obtener el derecho en este régimen son los señalados en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 así: a) tener 55 años de edad si es mujer o 60 si es hombre y a partir del año 2014, 57 y 62 respectivamente y; (b) acreditar mínimo 1000 semanas cotizadas, las cuales aumentaron a partir del 1.º de enero de 2005 en 50 y de ahí en adelante hasta el año 2015 en 25 cada año para un total de 1300 semanas. ii.

El régimen de ahorro individual con solidaridad se basa en el ahorro proveniente de las cotizaciones y los respectivos rendimientos financieros de las mismas, los cuales se consignan en una cuenta de ahorro individual pensional. En este régimen el monto de la pensión no es determinado previamente por la ley, y sus afiliados tienen derecho al reconocimiento de la pensión de vejez al reunir en su cuenta individual el capital necesario para financiarla siempre que su cuantía pensional no sea inferior al 110% del valor del salario mínimo mensual legal vigente, sin importar la edad. […] La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018 en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]».

Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». […] En el sub lite se demostró que la demandante se retiró del servicio a partir del 16 de noviembre de 2001 (…) pero cumplió el estatus pensional por edad el 17 de febrero de 2012, lo cual advierte que la base de liquidación perdió poder adquisitivo (2001 a 2012).

Es por ello, que hay lugar a ordenar la indexación de la primera mesada pensional, pues como se probó por efecto del paso del tiempo la liquidación de la mesada con el salario del año 2001 evidentemente se encuentra devaluada, tal y como lo consideró el a quo. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 12 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 33 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., siete (7) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2015-03434-01(2004-17) Actor: GLADYS MORA DE FÚQUENE Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

VINCULADO: SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS Referencia: RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE VEJEZ. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, TRASLADO DE REGÍMENES. IBL PENSIÓN. INDEXACIÓN PRIMERA MESADA. ASUNTO Decide la subsección el recurso de apelación formulado por COLPENSIONES contra la sentencia proferida el 9 de noviembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Gladys Mora de Fúquene en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (folios 47 a 48): 1. Declarar la nulidad del acto administrativo presunto negativo derivado de la petición elevada el 17 de febrero de 2015, mediante el cual se negó a la demandante el traslado de la totalidad de los aportes realizados a la AFP BBVA Horizonte (hoy PORVENIR S.A.), así como el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. 2.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene COLPENSIONES aceptar el traslado de la totalidad de los aportes realizados al régimen de ahorro individual a la AFP BBVA Horizonte (hoy PORVENIR S.A.), al régimen de prima media con prestación definida, así como reconocer la pensión de jubilación a favor de la señora Gladys Mora de Fúquene, efectiva a partir del 17 de febrero de 2012, según los parámetros regulados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con lo señalado en la Ley 33 de 1985. 3.

Condenar a la demandada a reconocer pensión a favor de la libelista equivalente al 75% del salario que sirvió de base para los aportes con todos los fatores salariales devengados durante el último año de servicio. 4. Ordenar el pago de intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 17 de febrero de 2012 hasta la fecha en que se verifique el pago de la mesada pensional, generados por la tardanza injustificada en el reconocimiento de la pensión. 5.

Condenar a la actualización de las sumas adeudadas conforme al IPC certificado por el DANE. Condenar en costas. Fundamentos fácticos relevantes (folios 48 a 54): 1. La señora Gladys Mora de Fúquene realizó las siguientes cotizaciones: i) desde el 2 de noviembre de 1972 al 12 de julio de 1974 en TIA LTDA; ii) entre el 18 de noviembre hasta el 31 de diciembre de 1975 en la empresa KASSEM BUSTAMANTE; iii) en INVERSIONES ESENCIALES LTDA del 29 de septiembre de 1977 hasta el 31 de enero de 1978; iv) entre el 1.º de octubre de 1977 al 13 de diciembre de 1978 en CAMILO FEGED Y CO ASESORÍAS. 2.

La demandante efectuó cotizaciones simultáneas con los empleadores INVERSIONES ESENCIALES LTDA y CAMILO FEGED Y CO, entre el 1.º de octubre de 1977 y el 13 de diciembre de 1978. Que al descontar las cotizaciones simultáneas solo se podrá tener en cuenta para el conteo final del tiempo laborado con el empleador CAMILO FEGED Y CO ASESORÍAS un total de 316 días, tal como se desprende del Reporte Oficial de Semanas Cotizadas para el periodo 1967-1994. 3.

La señora Mora de Fúquene laboró en el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, desde el 23 de febrero de 1981 hasta el 12 de noviembre de 2001, para un total de 7532 días. 4. Durante la vinculación al IDU se efectuaron aportes a pensión así: i) entre el 23 de febrero de 1981 al 30 de diciembre de 1995 a la Caja de Previsión Social de Bogotá, FONCEP; ii) desde el 1.º de enero de 1996 hasta el 30 de julio de 1999 al extinto Instituto de Seguros Sociales (hoy COLPENSIONES) y; iii) entre agosto de 1999 al 12 de noviembre de 2001 los aportes se realizaron a la AFP BBVA Horizonte (hoy PORVENIR S.A.). 5.

Sumadas las semanas cotizadas al ISS y al FONCEP al 1.º de abril de 1994, se advierten un total de 841 semanas, equivalentes a 16 años, 4 meses y 9 días. 6. Que la señora Gladys Mora de Fúquene estuvo vinculada al IDU como empleada pública y completó 20 años, 11 meses y 2 días. 7. A la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones la libelista contaba con más de 15 años de servicio, tal como se desprende del Certificado de Información Laboral 1 fechado 19 de junio de 2014. 8.

La demandante el 19 de abril de 2013 radicó Formulario de Afiliación ante COLPENSIONES y solicitó el traslado de sus aportes por haber cotizado 15 años de servicio al 1.º de abril de 1994, ante la cual no obtuvo respuesta. 9. El 22 de abril de la citada anualidad elevó la misma petición ante BBVA Horizonte, entidad que dio respuesta a través de Oficio ESO 20130422-084922- 20171 del 6 de mayo de 2013 de forma negativa. 10.

La señora Mora de Fúquene radicó nuevamente petición ante COLPENSIONES el 24 de abril de 2014 la cual fue resuelta de forma negativa por medio de Oficio BZ2014_3163945-1292346 del 26 de mayo de 2014. 11. Posteriormente, el 20 de octubre de 2014 solicitó pensión de jubilación ante la demandada conforme lo contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con la Ley 33 de 1985, respecto de la cual la entidad ha guardado silencio.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba.[2] En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.[3] En el presente caso de folios 144 a 145 y CD obrante a folio 142, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] Respecto de las excepciones denominadas inexistencia de pretensión en contra de Porvenir S.A., inexistencia de obligación, cumplimiento de las obligaciones, falta de causa para pedir, cobro de lo no debido y buena fe, propuestas por Porvenir S.A. con base en argumentos que atacan el fondo del asunto de la controversia, el Despacho dijo que serán resueltas por la Sala al momento de citar sentencia de mérito.

Las excepciones de prescripción propuestas por Colpensiones y Porvenir S.A., serán analizadas por la Sala en caso de prosperar las pretensiones de la demanda. Acto seguido procedió el Despacho a resolver las excepciones de caducidad y falta de jurisdicción formuladas por el apoderado judicial de Porvenir S.A., teniendo en cuenta que no es necesario decretar y practicar pruebas adicionales para tales efectos.

Luego de hacer referencia a los argumentos fácticos y jurídicos que fundamentan las excepciones de caducidad y falta de jurisdicción, analizó las normas vigentes y aplicables frente a los medios de prueba aportados al expediente. De análisis expuesto en forma oral, concluyó que la controversia que se plantea en este proceso recae sobre la seguridad social de una servidora pública con relación legal y reglamentaria (la demandante), y una administradora que es persona de derecho público (Colpensiones), por lo tanto, en virtud de lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 104 del CPACA, estudiado al momento de proferir el auto admisorio de la demanda, la competencia para conocer este asunto sí es de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Precisó que se vinculó a la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías- Porvenir S.A. en calidad de tercero, en calidad (sic) a que los hechos de la demanda permiten inferir que puede que puede tener interés directo en el resultado del proceso, dado que la demandante solicita ordenar a Colpensiones aceptar el traslado de sus aportes pensionales que administra Porvenir S.A. En consecuencia la excepción no prospera.

Frente a la caducidad, el Despacho precisó que, el literal c) del numeral 1º del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establece que la demanda se podrá presentar en cualquier tiempo cuando “se dirijan contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas”.

En el caso concreto, el acto administrativo ficto demandado negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación que es una prestación periódica, por lo tanto, puede ser demandado en cualquier tiempo a través de (sic) del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, puesto que no está sometido al término de caducidad de 4 meses plasmado en el literal d) del numeral 2º del artículo 164 de la ley (sic) 1437 de 2011.

Teniendo en cuenta lo expuesto en forma oral y en consideración a que no se encuentran probadas de oficio otras excepciones previas o aquellas de que trata el numeral 6º del artículo 180 del CPACA resolvió: 1. Declarar no probadas las excepciones de caducidad y falta de jurisdicción propuestas por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías- Porvenir S.A. […]».

(Ortografía, mayúsculas y negrillas del texto original). Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.

En la audiencia inicial de folios 145 y 146 y CD visible a folio 142 se fijó el litigio respecto del problema jurídico así: «[…] En este proceso se debe determinar si el acto administrativo ficto demandado por medio del cual la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones, negó a la demandante la solicitud de traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, y el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a partir del 17 de febrero de 2012 en aplicación del régimen pensional establecido en la leyes (sic) 33 y 62 de 1985, está o no viciado de nulidad por los cargos alegados en la demanda.

En caso de prosperar la pretensión de nulidad, se deberá resolver sobre las pretensiones consecuenciales. […]». (Ortografía y cursiva del texto original). La decisión quedó notificada en estrados y las partes no interpusieron recurso. SENTENCIA APELADA (folios 170 a 211) El 9 de noviembre de 2016, el a quo profirió sentencia de forma escrita mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, de conformidad con los siguientes argumentos: Citó apartes de las sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004 y U-062 de 2010 en las que la Corte Constitucional indicó que las personas amparadas por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 pueden regresar en cualquier tiempo al régimen de prima media con prestación definida cuando previamente hayan elegido el régimen de ahorro individual o se hayan trasladado a él, con el fin de pensionarse de acuerdo a disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993 si cumplen ciertos requisitos.

En efecto, una interpretación armónica de las mencionadas sentencias así como de providencias del 6 de abril de 2011 y del 23 de otubre de 2014, se requiere: i) tener al 1.º de abril de 1994 15 años de servicios cotizados a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, lo cual ocurrió en el Distrito de Bogotá el 30 de junio de 1995; ii) trasladar al régimen de prima media todo el ahorro que se haya efectuado en el régimen de ahorro individual y; iii) que el ahorro efectuado en el régimen de ahorro individual no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

Analizó las pruebas allegadas al plenario y concluyó que la libelista cumplía con el requisito de tiempo de servicio cotizado para ser beneficiaria del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, habida cuenta (de) que al 30 de junio de 1995 contaba con 17 años, 4 meses y 17 días de cotizaciones. De igual forma, señaló que en el historial de vinculaciones expedido por ASOFONDOS y aportado por PORVENIR S.A., constaba que la demandante se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad a través de solicitud del 16 de junio de 1999, con efectividad a partir de julio de la citada anualidad.

Posteriormente, solicitó el regreso al RPMPD el cual fue negado tanto por Colpensiones como por el fondo privado con el argumento de que no cuenta con 15 años de servicio a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, aunado a que le faltaban menos de 10 años para el cumplimiento de la edad para pensión. En virtud a lo anterior, afirmó que el acto administrativo mediante el cual COLPENSIONES negó a la señora Gladys Mora de Fúquene se encontraba viciado de nulidad en la medida que al 30 de junio de 1995 (entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en el Distrito de Bogotá), tenía más de 15 años de cotizaciones, por lo que podía recuperar los beneficios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En relación con el reconocimiento de la pensión señaló que le era aplicable la Ley 33 de 1985, vigente antes de que entrara a regir el Sistema General de Pensiones y que exigía 55 años de edad que cumplió la demandante el 17 de febrero de 2012, además de 20 años de servicio, que acreditó al haber laborado en el Instituto de Desarrollo Urbano entre el 23 de febrero de 2012 y el 15 de noviembre de 2001, esto es, 20 años, 8 meses y 23 días.

En cuanto al IBL de la prestación a reconocer sostuvo que debía atenderse el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, esto es, el equivalente al 75% del promedio que sirvió de aportes durante el último año de servicio, en virtud de los principios de inescindibilidad de la norma y progresividad de los regímenes pensionales así como la posición del Consejo de Estado en sentencia del 4 de agosto de 2010.

Analizó las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 para advertir que no eran aplicables dado que no desconocían expresamente la sentencia de unificación del Consejo de Estado y no se referían de manera alguna a dicho precedente para controvertirlo, además el sub lite no trataba de las llamadas «megapensiones», por tanto debía acudirse al principio de condición más beneficiosa al trabajador y al control de convencionalidad que aplicaba a nuestro país en materia laboral, es decir, reconocer la pensión con la inclusión de todos los factores salariales percibidos por el trabajador de forma habitual como contraprestación de sus servicios.

Conforme a lo anterior, arguyó que dentro del plenario no se había demostrado cuáles habían sido los factores salariales que la demandante devengó en el último año de servicios, esto es, entre el 16 de noviembre de 2000 hasta el 15 de noviembre de 2001, motivo por el cual debían incluirse a partir del 17 de febrero de 2012, fecha de adquisición del estatus, los causados anualmente se contabilizarían en una doceava.

De otro lado, afirmó que el derecho pensional se hizo exigible a partir del 17 de febrero de 2012 (fecha de cumplimiento de la edad) y la petición de reconocimiento de la prestación se radicó el 17 de febrero de 2015, año en que también se radicó la demanda, por lo que no configuró el fenómeno jurídico de la prescripción. De igual forma, reconoció indexación de la primera mesada, habida cuenta que la libelista se retiró del servicio a partir del 15 de noviembre de 2001 y la fecha de efectividad del derecho es desde el 17 de febrero de 2012.

Negó los intereses moratorios deprecados, toda vez que estos solo se causan desde que la obligación es exigible y con la sentencia proferida en el sub lite se estaba definiendo el derecho, pues antes aún se encontraba en controversia. Acorde a lo anterior el tribunal den primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) declaró no probadas las excepciones de mérito propuestas por la entidad demandada; ii) declaró la nulidad del acto ficto enjuiciado; iii) a título de restablecimiento del derecho ordenó a COLPENSIONES y a PORVENIR S.A. a efectuar el traslado de la señora Gladys Mora de Fúquene del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida con respeto de los beneficios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En este sentido, decretó el traslado de todo ahorro en los términos del Decreto 3995 de 2008, por lo que la Administradora Colombiana de Pensiones deberá determinar si el ahorro realizado por la demandante en el régimen de ahorro individual es o no inferior al monto total del aporte legal correspondiente; iii) ordenó a COLPENSIONES a reconocer a la libelista una pensión equivalente al 75% del promedio que se entiende mensual, de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, esto es, del 16 de noviembre de 2000 al 15 de noviembre de 2001, con efectos fiscales a partir del 17 de febrero de 2012.

Los factores salariales que se causen anualmente deben incluirse en una doceava; iv) indexar la primera mesada pensional desde la fecha de retiro de servicio (16 de noviembre de 2001), hasta el 17 de febrero a 2012 con el IPC certificado por el DANE. Autorizó los descuentos sobre los factores no cotizados; v) ordenó la indexación de las sumas; vi) denegó las demás pretensiones y; vii) se abstuvo de condenar en costas.

RECURSO DE APELACIÓN (folios 220 a 228) COLPENSIONES interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitó se revoque y en su lugar se denieguen las pretensiones de la demanda. Las razones en que fundamenta su recurso son las siguientes: En primer lugar, aseveró que el traslado de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad se efectuó libre de apremios y por su propia voluntad, con el lleno de requisitos legales y en ningún momento manifestó su deseo de retractarse, razón por la cual no puede ordenarse el regreso automático al RPMPD.

Aunado a ello, no había cotizado los 15 años de servicio o 750 semanas cotizadas a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 como lo exige la jurisprudencia, por lo que no es beneficiaria del régimen de transición y mucho menos de la Ley 33 de 1985. En segundo lugar, sostuvo que no es procedente ordenar el reconocimiento de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio, pues la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 prevé solamente el monto, esto es la Ley 33 de 1985, el IBL se rige por el Sistema General de Pensiones, circunstancia que ha sido sostenida por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU.230 de 2015.

Por otra parte, indicó que la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 18 de agosto de 1999 arguyó que no es procedente la indexación de la primera mesada cuando el derecho se reconoce en cumplimiento de la edad, pues al tener el primero de los requisitos (tiempo de servicios), tan solo se está frente a un derecho eventual, toda vez que la obligación está condicionada a que se cumpla la edad y por tanto, indexar implicaría que la entidad cancele la prestación desde que tuvo los 20 años de servicio.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante (folios 246 a 249): ratificó los argumentos expuestos en la demanda y solicitó se confirme el fallo de primera instancia. Parte demandada (252 a 269): reiteró las manifestaciones efectuadas en el recurso de apelación. Ministerio Público (folios 270 a 287 vuelto): señaló que se había acreditado dentro del plenario que la demandante podía trasladarse del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad y regresarse, puesto que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía 15 años de servicio, tal como lo ha expuesto la Corte Constitucional en las sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004 y SU-062 de 2010.

Aunado a ello y en atención a la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, se le deben incluir todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio, por lo que se debe confirmar el fallo recurrido. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en las siguientes preguntas: 1.

¿Cuáles son las consecuencias del traslado entre regímenes pensionales y particularmente en el caso de la señora Gladys Mora de Fúquene en lo concerniente al régimen de transición de la Ley 100 de 1993? 2. ¿La demandante al ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que su pensión de jubilación sea reconocida con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? 3.

¿Es procedente en el sub lite la indexación de la primera mesada? Primer problema jurídico ¿Cuáles son las consecuencias del traslado entre regímenes pensionales y particularmente en el caso de la señora Gladys Mora de Fúquene en lo concerniente al régimen de transición de la Ley 100 de 1993? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: para acceder al beneficio del régimen de transición a pesar del traslado de régimen, es requisito indispensable que el afiliado haya cotizado 15 años de servicios a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, requisito que cumplió la demandante, como se sustenta a continuación: De la seguridad social Conforme lo regula el artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que determine la ley.

De ahí que el legislador quedó habilitado para configurar el sistema de seguridad social sometido a dichos principios y a los parámetros fundamentales señalados en la citada norma constitucional. En algunos instrumentos internacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 22), el Pacto Internacional de Derechos Sociales y Culturales (artículo 9) y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículo 16), la seguridad social es considerada un derecho que procura el bienestar general de la sociedad.

En efecto, fue a través de la Ley 100 de 1993, que el legislador organizó el sistema de seguridad social integral cuya finalidad es la de proteger los derechos irrenunciables de todas las personas para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten. Este sistema comprende las obligaciones del Estado, la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios u otras que se incorporen en el futuro.

El Sistema de Seguridad Social Integral se encuentra conformado por los regímenes generales regulados para pensiones, salud, riesgos profesionales, hoy denominados laborales, y los servicios sociales complementarios que se definen en la misma Ley 100 de 1993. No obstante lo anterior, esta Ley previó en su artículo 279[4] la inaplicabilidad del Sistema Integral de Seguridad Social allí previsto respecto de los miembros de la Fuerza Pública, quienes se encuentran cobijados por un sistema especial cuyo fundamento reside en la naturaleza de las competencias, funciones y riesgos que asumen en la prestación del servicio que tienen a su cargo.

Con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte, tanto el régimen general contemplado en la Ley 100 de 1993 como los regímenes exceptuados han previsto una prestación dirigida a suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el fallecido al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Se trata de la pensión de sobrevivientes, cuyo reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad.

Regímenes del Sistema General de Pensiones creados en la Ley 100 de 1993. Requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez El Legislador expidió la Ley 100 de 1993 con la cual creó el Sistema General de Pensiones cuyo propósito era unificar los requisitos para reconocer dicha prestación social a todos los habitantes del territorio nacional.

No obstante, el sistema exceptuó de su aplicación a quienes fueran beneficiarios de un régimen especial. El artículo 12 de la Ley 100 de 1993, instituyó dos regímenes de pensiones a saber: (i) el de prima media con prestación definida y; (ii) el de ahorro individual con solidaridad. Del régimen de prima media con prestación definida El primero está contemplado en el artículo 31 de la citada normativa, el cual lo definió como «[…] aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas».

A su vez, el artículo 32 literal b. de dicha ley señaló que en este régimen los aportes de sus afiliados constituyen «[…] un fondo común de naturaleza pública que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la presente ley […]».

Las personas afiliadas a este régimen obtendrán el derecho a la pensión de vejez, al cumplir los requisitos señalados en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 que en lo pertinente, modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 así: «[…] Artículo 9°. (Reglamentado parcialmente, Decreto Nacional 510 de 2003) El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 33.

Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. A partir del 1° de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. 2.

Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1° de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1° de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015 […]» De esta manera en el régimen de prima media con prestación definida el afiliado adquiere el derecho a pensionarse por vejez cuando: a) Cumpla 55 años de edad si es mujer o 60 si es hombre y a partir del año 2014, 57 y 62 años respectivamente y; b) Acredite tener mínimo 1000 semanas cotizadas, las cuales aumentarán a partir del 1.º de enero de 2005 en 50 y de ahí en adelante hasta el año 2015 en 25 cada año para un total de 1300 semanas.

Del régimen de ahorro individual con solidaridad Ahora bien, el segundo régimen regulado por la Ley 100 de 1993 lo contempla el artículo 59 y es el denominado de ahorro individual con solidaridad, el cual se definió por la norma como «[…] El conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados […]».

Este, a diferencia del de prima media con prestación definida, se basa en el ahorro proveniente de las cotizaciones y los respectivos rendimientos financieros, los cuales constituyen un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados. Otra diferencia notoria es que el monto de la pensión no es determinado por la ley sino que el mismo depende, en los términos del artículo 60 literal a) «[…] de los aportes de los afiliados y empleadores, sus rendimientos financieros, y de los subsidios del Estado, cuando a ellos hubiere lugar […]» lo que implica que sea variable.

En cuanto a los requisitos para obtener la pensión de vejez en este régimen, el legislador los reguló así: «[…] Articulo. 64 Requisitos para obtener la pensión de vejez. Los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad, tendrán derecho a una pensión de vejez, a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de expedición de esta ley, reajustado anualmente según la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE.

Para el cálculo de dicho monto se tendrá en cuenta el valor del bono pensional, cuando a éste hubiere lugar. Cuando a pesar de cumplir los requisitos para acceder a la pensión en los términos del inciso anterior, el trabajador opte por continuar cotizando, el empleador estará obligado a efectuar las cotizaciones a su cargo, mientras dure la relación laboral, legal o reglamentaria, y hasta la fecha en la cual el trabajador cumpla sesenta (60) años si es mujer y sesenta y dos (62) años de edad si es hombre […]» Asimismo, quienes se encuentren afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad tienen derecho a obtener la pensión de vejez una vez hayan reunido en su cuenta individual el capital necesario para financiarla y siempre que la cuantía pensional no sea inferior al 110% del valor del salario mínimo mensual legal vigente.

A diferencia del régimen de prima media con prestación definida la norma no exige al afiliado el cumplimiento de una edad determinada o de un número específico mínimo de semanas de cotización. Ahora bien, la principal característica de los dos regímenes expuestos es que aunque coexisten, son excluyentes entre sí, lo que quiere decir que solo puede aplicarse uno al momento de reconocerse la pensión[5].

Conforme al anterior estudio normativo, es posible colegir lo siguiente: La Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Pensiones y previó dos regímenes a saber: i. En el régimen solidario de prima media con prestación definida los aportes de los afiliados son dirigidos a un fondo común de naturaleza pública y la ley previamente define el monto pensional.

Respecto a las características del sistema general de pensiones el artículo 13 de la mencionada Ley 100, indicó: «ARTÍCULO

13. CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características: a. <Literal modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003. El texto original era el siguiente:> La afiliación es obligatoria salvo lo previsto para los trabajadores independientes. b. La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.

El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente ley. c. Los afiliados tendrán derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones y de las pensiones de invalidez, de vejez y de sobrevivientes, conforme a lo dispuesto en la presente ley. d. La afiliación implica la obligación de efectuar los aportes que se establecen en esta ley. e. <Literal modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003.

El texto original era el siguiente:> Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, éstos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada tres (3) años, contados a partir de la selección inicial, en la forma que señale el gobierno nacional. f. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio. g. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualesquiera de ellos. h. En desarrollo del principio de solidaridad, los dos regímenes previstos por el artículo 12 de la presente ley garantizan a sus afiliados el reconocimiento y pago de una pensión mínima en los términos de la presente ley. […] l. <Literal adicionado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003.

El nuevo texto es el siguiente:> En ningún caso a partir de la vigencia de esta ley, podrán sustituirse semanas de cotización o abonarse semanas cotizadas o tiempo de servicios con el cumplimiento de otros requisitos distintos a cotizaciones efectivamente realizadas o tiempo de servicios efectivamente prestados antes del reconocimiento de la pensión. Tampoco podrán otorgarse pensiones del Sistema General que no correspondan a tiempos de servicios efectivamente prestados o cotizados, de conformidad con lo previsto en la presente ley.

Lo anterior sin perjuicio de lo dispuesto en pactos o convenciones colectivas de trabajo; […]» Por su parte, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, reguló el régimen de transición, con los siguientes parámetros: «ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. […] La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. […] <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. […]» (Subraya la subsección).

Con posterioridad la Ley 797 de 2003 modificó algunos literales del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, como se transcribe: «Artículo 2.º Se modifican los literales a), e), i), del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y se adiciona dicho artículo con los literales l), m), n), o) y p), todos los cuales quedarán así: Artículo 13. Características del Sistema General de Pensiones. a) La afiliación es obligatoria para todos los trabajadores dependientes e independientes; e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran.

Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez; i) El fondo de solidaridad pensional estará destinado a […]» (Resaltado fuera del texto original) La norma anterior fue reglamentada por el Decreto 3800 de 2003, que para el caso de traslados, señaló: «[…] Artículo 1º.

Traslado de Régimen de Personas que les falte menos de diez años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez. De conformidad con lo señalado en el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, las personas a las que a 28 de enero de 2004, les faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, podrán trasladarse por una única vez, entre el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, hasta dicha fecha. […]» Igualmente, el Acto Legislativo 01 de 2005, delimitó la aplicación del régimen de transición y reguló el parámetro temporal de su vigencia en los siguientes términos: «[…] el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.

Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen […]». Finalmente, acerca de las disposiciones reseñadas y para dilucidar toda la problemática que giraba alrededor de las situaciones de traslados entre regímenes del Sistema de Seguridad Social Integral y la exclusión de los beneficios del régimen de transición, la Corte Constitucional emitió la sentencia SU-130 del 13 de marzo de 2013, en la cual hizo varias definiciones que despejan los argumentos de la parte apelante, a saber: «[…] 10.

Unificación de la jurisprudencia constitucional en relación con el traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida de los beneficiarios del régimen de transición y sus implicaciones […] 10.3. Así las cosas, los sujetos del régimen de transición, tanto por edad como por tiempo de servicios cotizados, pueden elegir libremente el régimen pensional al cual desean afiliarse, pero la elección del régimen de ahorro individual o el trasladado que hagan al mismo, trae como consecuencia ineludible, para el caso de quienes cumplen el requisito de edad, la pérdida de los beneficios del régimen de transición. En este caso, para efectos de adquirir su derecho a la pensión de vejez, deberán necesariamente ajustarse a los parámetros establecidos en la Ley 100/93. 10.4.

Según quedó explicado, la Corte, al resolver una demanda de inconstitucionalidad presentada contra los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la citada ley, en la Sentencia C-789 de 2002, declaró exequibles dichas disposiciones, al constatar que la exclusión de los beneficios del régimen de transición, únicamente para las personas que cumpliendo el requisito de edad se acogieron al régimen de ahorro individual o se trasladaron a él, no vulnera la Constitución Política, en la medida en que existe una clara diferencia entre dichos sujetos y quienes tenían 15 años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, lo cual justifica y hace razonable un trato diferencial. […] Bajo esa orientación, en la Sentencia C-789 de 2002, se declaró exequibilidad condicionada de los incisos 4° y 5° de la Ley 100/93, en cuanto se entienda que su contenido no aplica para las personas que tenían 15 años o más de servicios cotizados para la fecha en que entró en vigencia en SGP.

Es decir, que únicamente esta categoría de trabajadores no pierde el régimen de transición por el hecho de trasladarse al régimen de ahorro individual, pudiendo hacerlo efectivo una vez retornen al régimen de prima media con prestación definida. Para tal efecto, se fijaron dos importantes condiciones, a saber: (i) que al regresar nuevamente a (sic) al régimen de prima media se traslade a él todo el ahorro efectuado en el régimen de ahorro individual y (ii) que dicho ahorro no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media. 10.5.

En cuanto a la oportunidad para realizar el traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, a partir de la Sentencia C-1024 de 2004, se entendió que la prohibición contenida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100/93, en el sentido que no podrán trasladarse quienes les falte diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, no aplica para los sujetos del régimen de transición por tiempo de servicios cotizados, quienes podrán hacerlo “en cualquier tiempo”, conforme a los términos señalados en la Sentencia C-789 de 2002.

La referencia hecha a este último fallo, por parte de la Sentencia C-1024 de 2004, no significa cosa distinta a que solo quienes cumplen con el requisito de tiempo se servicios cotizados (15 años o más) pueden retornar sin límite temporal alguno al régimen de prima media, pues son los únicos afiliados que no pierden el derecho al régimen de transición por efecto del traslado. 10.6.

No sucede lo mismo, en cambio, con quienes son beneficiarios del régimen de transición por edad, pues como quiera que el traslado genera en esta categoría de afiliados la pérdida automática del régimen de transición, en el evento de querer retornar nuevamente al régimen de prima media, por considerar que les resulta más favorable a sus expectativas de pensión, no podrán hacerlo si les faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, dada la exequibilidad condicionada del artículo 13 de la Ley 100/93, declarada en la Sentencia C-1024 de 2004. 10.7.

Así las cosas, más allá de la tesis jurisprudencial adoptada en algunas decisiones de tutela, que consideran la posibilidad de trasladado “en cualquier tiempo”, del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, con beneficio del régimen de transición para todos los beneficiarios de régimen, por edad y por tiempo de servicios, la Corte se aparta de dichos pronunciamientos y se reafirma en el alcance fijado en las sentencias de constitucionalidad, en el sentido de que solo pueden trasladarse del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, en cualquier tiempo, conservando los beneficios del régimen de transición, los afiliados con 15 años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994. […] 10.10.

Bajo ese contexto, y con el propósito de aclarar y unificar la jurisprudencia Constitucional en torno a este tema, la Sala Plena de la Corte Constitucional concluye que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición. Para tal efecto, deberán trasladar a él la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podrá ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

De no ser posible tal equivalencia, conforme quedó definido en la Sentencia C-062 de 2010, el afiliado tiene la opción de aportar el dinero que haga falta para cumplir con dicha exigencia, lo cual debe hacer dentro de un plazo razonable. […] 10.13. Así las cosas, con el fin de reconocerle efectos vinculantes a la presente decisión, en la parte resolutiva de este fallo, se incluirá el criterio de unificación adoptado en torno al tema del traslado de regímenes pensionales, en el sentido de que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición. […]» (Subrayas de la subsección).

Con fundamento en la sentencia de unificación citada, se puntualizan las reglas generales de la circunstancia de traslado de régimen pensional en torno al beneficio del régimen de transición: - La Corte Constitucional en sentencia SU-130 de 2013, definió que únicamente los afiliados al sistema pensional con 15 años o más de servicios cotizados al 1.° de abril de 1994, podían trasladarse en cualquier momento del régimen de ahorro individual al de prima media y conservar los beneficios del régimen de transición. - De igual forma, en relación con lo previsto en el artículo 2 literal e) de la Ley 797 del 2003, la Corte fue clara en torno a la interpretación armónica que se debe dar a la normativa y descartó la posibilidad de traslado con sostenimiento de los beneficios del régimen de transición para aquellos que pretendan conservar dicho régimen por cumplir únicamente con la edad exigida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, mujeres y hombres con 35 y 40 años o más de edad, respectivamente. - Así, para que el traslado del RAIS al RPMPD sea viable, sin pérdida del beneficio de la transición de la Ley 100 de 1993, el afiliado como requisito sine qua non debe acreditar que para la fecha de entrada en vigencia de dicha norma tenía cumplidos 15 años o más de servicios.

Para recapitular, en el caso de la demandante, se enfatiza que la interpretación elaborada por la Corte Constitucional en las sentencias C- 789 de 2002 y C-1024 de 2004 y finalmente en la SU-130 del 2013, con respecto a los parámetros del traslado de régimen pensional, no dan lugar a mayores disquisiciones frente a la exigencia de los 15 años de servicio para que el afiliado trasladado pueda mantener hábil el beneficio del régimen de transición, independientemente de la fecha en que efectúe el traslado, pues a ello se referían las sentencias con el concepto «en cualquier tiempo».

Definidos de este modo los aspectos legales del traslado de régimen, de cara al sub examine encuentra la subsección que la demandante se trasladó al régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad y que ahora pretende su retorno al RPMPD: En efecto, se advierte que según Certificado de Información Laboral expedido por el IDU visible a folio 7, la demandante realizó cotizaciones a la Caja de Previsión Social de Bogotá, esto es, al régimen de prima media con prestación definida desde el 23 de febrero de 1981 hasta el 31 de diciembre de 1995 y al Instituto de los Seguros Sociales entre el 1.° de enero de 1996 al 30 de julio de 1999, a partir del 1.° de agosto de 1999 hasta el 12 de noviembre de 2001 se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad al haber efectuado cotizaciones a COLFONDOS.

Por lo tanto, se procederá a estudiar si cumplía con los demás requisitos para mantener o no el beneficio del régimen de transición: Este punto, se hace necesario resaltar que de conformidad con el Certificado de Información Laboral visible a folio 7, la señora Gladys Mora de Fúquene prestó sus servicios en el Instituto de Desarrollo Urbano de Bogotá, IDU, desde el 23 de febrero de 1981 al 15 de noviembre de 2001, esto es, 20 años, 8 meses y 23 días.

Por lo tanto, cumplió con el requisito indispensable de los 15 años de servicios para mantener el beneficio del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que su cambio del RPMPD al RAIS no afectó su situación pensional. En conclusión: la demandante, no perdió el beneficio de la transición de la Ley 100 de 1993, en virtud de las reglas de unificación de la sentencia SU- 130 de 2013 proferida por la Corte Constitucional, toda vez que al 30 de junio de 1995 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en el nivel distrital) tenía más de 15 años de servicios.

Segundo problema jurídico Antes de entrar a resolver el problema jurídico planteado, se hace necesario aclarar que en el sub lite no está en discusión que la demandante es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que como se analizó en precedencia a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en el nivel distrital, la demandante tenía 38 años de edad y más de 15 años de servicio.

Además de ello, en el recurso de alzada la parte demandada argumenta su desacuerdo respecto al IBL aplicado en la sentencia de primera instancia. ¿La demandante al ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que su pensión de jubilación sea reconocida con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, la libelista al ser beneficiaria del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explica a continuación: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018[7] en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]».

En conclusión: no es procedente calcular el IBL de la pensión de jubilación reconocida a la demandante con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo depreca la parte demandante y como lo reconoció el a quo, porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75%, del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los diez (10) años anteriores al disfrute efectivo de la pensión, con la inclusión de los factores salariales sobre los cuales se cotizó a la entidad de previsión. Por lo anteriormente expuesto se modificará la sentencia de primer grado en lo relacionado con los factores a ser incluidos para su cómputo y el periodo pensional.

Tercer problema jurídico ¿Es procedente en el sub lite la indexación de la primera mesada? Al respecto la subsección sostendrá la siguiente tesis: la demandante tiene derecho a la indexación de la primera mesada, toda vez que entre la fecha de retiro del servicio y la adquisición del estatus, transcurrieron más de 11 años, conforme pasa a explicarse. ➢ Indexación de la primera mesada, procedencia Conforme lo ha señalado la Corte Constitucional[10] la indexación constituye uno de los instrumentos para hacer frente a los efectos de la inflación en el campo de las obligaciones dinerarias, es decir, de aquellas que deben satisfacerse mediante el pago de una cantidad de moneda determinada entre las que se cuentan por supuesto, las obligaciones laborales, lo cual exige una actualización que se lleva a cabo mediante distintos mecanismos, los cuales permiten la revisión y corrección periódica de las prestaciones debidas, uno de los cuales es la indexación. En este sentido, en materia laboral se entiende por indexación el ajuste salarial y pensional que se efectúa como consecuencia de la depreciación de la moneda, instrumento que ha permitido el equilibrio económico entre el empleador y trabajador, pues es justo que el salario no se desvalorice.

Ahora bien, esta Corporación, en reiteradas ocasiones, ha señalado que si bien no existe norma expresa que consagre la actualización de las sumas derivadas de una pensión, diferente al reajuste anual de las mesadas, a través del desarrollo jurisprudencial y teniendo como base los principios constitucionales previstos en los artículos 48, 53 y 230, ha sentado una posición en la que bajo criterios de justicia y equidad determina que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y el fenómeno inflacionario son hechos notorios y, por tanto, el trabajador no tiene porqué soportar las consecuencias negativas de dicha situación al recibir sumas de dinero desvalorizadas que no van en armonía con el valor real del salario o de la pensión[11].

Tal criterio ha sido reiterado en varias oportunidades por el Consejo de Estado[12], en los siguientes términos: «[…] La Sala considera que ante el vacío normativo existente en relación con la indexación del ingreso base de liquidación de una prestación pensional y, las consecuencias negativas derivadas de tal circunstancia, concretadas en el hecho de que un servidor tenga que percibir al momento de pensionarse, por concepto de mesada, una suma de dinero devaluada que no guarde una equivalencia o correspondencia con el valor real del salario que devengada cuando prestaba sus servicios, resulta pertinente y necesario ordenar el reajuste del ingreso base de liquidación en atención al carácter especialísimo de que goza una prestación pensional y al principio de equidad que gobierna el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones […]».

Posteriormente, en la Sentencia SU-168 de 2017[13], la Corte Constitucional reiteró el carácter universal de la indexación de la primera mesada pensional, dado que se predica de todo tipo de pensiones, independientemente de su origen o de la fecha de su causación, ello porque «[…] el ejercicio del derecho fundamental en comento no puede restringirse solo para un determinado grupo de pensionados, pues un trato diferenciado en esta situación carecería de justificación constitucional y se tornaría en discriminatorio, en tanto el fenómeno de pérdida de poder adquisitivo de la moneda afecta por igual a todos los pensionados […]».

La subsección advierte, que dicha actualización resulta incluso procedente no solo por vía judicial, sino también en sede administrativa, toda vez que es un beneficio legal que garantiza los principios de equidad y justicia, en virtud de los cuales se conserva la capacidad adquisitiva de la mesada pensional, pues lo contrario implicaría un detrimento en su valor.

Así lo ha estimado esta Corporación[14]. Conforme a lo anterior, se tiene que la indexación de la primera mesada es obligatoria para las pensiones de invalidez, jubilación, vejez y sobreviviente de los servidores públicos de todos los órdenes, incluso, quienes cuenten con un régimen especial y adquirieron la pensión con anterioridad a la promulgación de la Constitución de 1991 y de la Ley 100 de 1993, dado que es un derecho que se deriva de los postulados del Estado social de derecho que promueven el mantenimiento del poder adquisitivo de las mesadas pensionales, en garantía de los principios de equidad, justicia social y de la protección constitucional de que goza el grupo poblacional que es beneficiario de la pensión que generalmente son personas de la tercera edad.

En el sub lite se demostró que la demandante se retiró del servicio a partir del 16 de noviembre de 2001 (Según certificación expedida por la subdirectora de Recursos Humanos del IDU a folio 20), pero cumplió el estatus pensional por edad el 17 de febrero de 2012, lo cual advierte que la base de liquidación perdió poder adquisitivo (2001 a 2012).

Es por ello, que hay lugar a ordenar la indexación de la primera mesada pensional, pues como se probó por efecto del paso del tiempo la liquidación de la mesada con el salario del año 2001 evidentemente se encuentra devaluada, tal y como lo consideró el a quo. En este sentido, carece de fundamento el argumento de la entidad apelante en el sentido de que la Corte Suprema de Justicia sostiene que cuando se cumple el estatus pensional con la edad no hay lugar a la indexación, pues es claro que al retirarse del servicio y posteriormente cumplir la edad, la base de liquidación del salario se ha devaluado por el paso de los años conforme se analizó en precedencia. Decisión de segunda instancia: Según se ha expuesto, se impone modificar la sentencia de primera instancia, toda vez que prosperan parcialmente los argumentos del recurso de apelación de la parte demandada, es decir, respecto al periodo de liquidación y los factores salariales a ser incluidos para su cómputo.

Se confirmará en lo demás la providencia apelada. De la condena en costas Esta Subsección en providencia del 7 de abril de 2016[15] sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA; en aquella oportunidad se señaló como conclusión, lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[16], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. En ese hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas, de conformidad con el numeral 5 del artículo 365 del CGP, por cuanto se acogieron parcialmente los argumentos expuestos en el recurso de apelación. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «A» administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Modificar el ordinal cuarto de la sentencia del 9 de noviembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección C, el cual quedará así: «CUARTO: Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, a reconocer y pagar a la señora Gladys Mora de Fúquene la pensión de vejez en cuantía equivalente al 75% del del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los diez (10) años anteriores al disfrute efectivo de la pensión, con la inclusión de los factores salariales sobre los cuales se cotizó a la entidad de previsión, con efectos fiscales a partir del 17 de febrero de 2012, fecha en que adquirió el estatus pensional por cumplimiento de edad».

Segundo: Confirmar en todo lo demás la sentencia proferida en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso la señora Gladys Mora de Fúquene contra la Administradora Colombiana de Pensiones, COLPENSIONES. Tercero: Sin condena en costas de segunda instancia. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «Justicia Siglo XXI».

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [2] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas.

(2015) EJRLB. [3] Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (2012). EJRLB. [4] Artículo 279. «excepciones. el sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la policía nacional, ni al personal regido por el decreto- ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.»[5].

(subrayas y negrillas fuera del texto) [6] Consejo de Estado, Sección Segunda, subsección A, sentencia del 7 de diciembre de 2016, radicación número: 11001-03-25-000-2012-00016-00(0072- 12). [7]https://www.idu.gov.co/Archivos_Portal/Transparencia/Normatividad/Derecho s%20y%20deberes/2017/09%20Septiembre/01%20Acuerdo%2019%20de%201972%20.pdf. [8] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Expediente 2012-00143-01. [9] Según certificación expedida por la subdirectora de Recursos Humanos del IDU a folio 20. [10] Ibidem. [11] Corte Constitucional. Sentencia T-457 del 9 de julio de 2009. Referencia: expediente T-2189882. [12] Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 7 de mayo de 2018.

Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00208-01(0228-15). [13] Al respecto ver Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 10 de julio de 2014. Radicado interno: 2054-2010 y sentencia del 16 de agosto de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000-2013-00051-01(4694-13). [14] Sentencia del 16 de marzo de 2017. Referencia: Expediente T-5.736.901. [15] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 13 de julio de 2006, expediente 73001-23-31-000-2002-00720-01(5116-05). [16] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492- 2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. [17] «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]»