PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE OFICIAL / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de 25 de abril de 2019 Para resolver el problema jurídico planteado, le corresponde a la Subsección aplicar las reglas fijadas por el precedente contenido en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, la cual es de obligatoria aplicación en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, relativos al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial y que se encuentren afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada.

En la mencionada providencia se precisó que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo oficial, así: a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes, en virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. […] [E]l derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: Edad: 55 años.

Tiempo de servicios: 20 años. Tasa de remplazo: 75%. Ingreso Base de Liquidación: este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. b. A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, aplica el régimen pensional de prima media definido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores resaltados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […] En ese orden, los parámetros que se deben atender para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación, de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003, son los siguientes: Edad: 57 años para hombres y mujeres.

Semanas de cotización: Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003. Taza de remplazo: 65%-85%. Ingreso Base de Liquidación: Comprende i) el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y ii) los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, cuando sea factor de salario, primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, bonificación por servicios prestados, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 - ARTÍCULO 1 / LEY 91 DE 1989 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 812 DE 2003 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., treinta (30) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2014-04388-01(2744-16) Actor: LUIS BAUDILIO ALBORNOZ BELLO Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONA - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FIDUPREVISORA S.A. Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN. IBL DOCENTE.

ASUNTO Decide esta Subsección el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 12 de febrero de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda. LA DEMANDA[1] El señor Luis Baudilio Albornoz Bello, por conducto de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Fiduciaria la Previsora S.A. Pretensiones 1.

Declarar la nulidad de la Resolución 2830 del 5 de mayo de 2014, mediante la cual, la Secretaría de Educación de Bogotá y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, negaron la revisión de la pensión vitalicia de jubilación. 2. Que se tuviera como configurado el acto ficto o presunto negativo, toda vez que la Fiduciaria la Previsora S.A., no emitió respuesta frente al reintegro de los descuentos efectuados en salud, sobre el primer pago de la mesada pensional, con el correspondiente reintegro de los descuentos a la EPS. 3.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento y pago del reajuste de la liquidación de la pensión de jubilación, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional y de manera particular el quinquenio por valor de $6.966.665, de acuerdo con lo estipulado con la Ley 33 de 1985. 4.

Requirió el reintegro de los valores descontados por concepto de aportes en salud en las mesadas ordinarias canceladas en el primer pago, desde el momento en que adquirió el estatus de pensionado y hasta el mes del primer pago. 5. Pidió la devolución de los valores descontados en exceso para salud, en las mesadas adicionales de los meses de junio y diciembre de cada año desde el momento de causación de la pensión y hasta el momento de la sentencia. 6.

Exigió que por parte de las demandadas se suspendieran los descuentos en salud, en relación con la mesada pensional adicional de junio y diciembre de cada año que se cause a partir de la sentencia. 7. Solicitó condenar a las demandadas a reconocer y pagar el valor de las mesadas pensionales que se causen por el nuevo reajuste de la pensión de jubilación, desde el momento en que se le reconoció esta y por lo tanto descontar lo que ya se haya cancelado. 8.

Deprecó el reconocimiento y pago de la indexación sobre las sumas de dinero adeudadas por concepto de los reajustes solicitados, en correspondencia con lo certificado por el DANE, desde el momento del reconocimiento de la pensión, hasta que sea efectivo el pago, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 187 y 192 del CPACA. Supuestos fácticos relevantes[2] 1.

El señor Luis Baudilio Albornoz Bello nació el 03 de junio de 1953 y laboró como docente al servicio del estado desde el 27 de julio de 1973 con vinculación vigente hasta el momento de presentación de la demanda. 2. Mediante Resolución 00496 del 13 de febrero de 2009, proferida por el FOMAG, se le reconoció y ordenó el pago de la pensión vitalicia de jubilación, por un valor de $2.853.494 y efectiva a partir del 4 de junio de 2008.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de fijar el objeto del proceso y de la prueba[3]. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se definen las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.[4] En el presente caso, a folios 94 y 95 y cd obrante a folio 92, se planteó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] Se advierte que, por parte de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se formularon las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, no comprender la demandada todos los litisconsortes necesarios, inexistencia de la obligación con fundamento en la ley, prescripción y cobro de lo no debido y pago. […] Asimismo, la Fiduciaria la Previsora S.A., formuló las excepciones de falta de legitimidad por pasiva, no comprender la demanda todos los litisconsortes necesarios, inexistencia de la obligación con fundamento en la ley, improcedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la fiduciaria la previsora, intangibilidad del patrimonio propio de la fiduciaria, cobro de lo no debido, pago y prescripción. […] Frente a las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y no comprender la demanda todos los litisconsortes necesarios, propuestas por ambas entidades, se encuentra que las mismas están fundadas en similares argumentos, esto es que la entidad competente es la entidad territorial a la que se encuentre vinculado el docente demandante, pues fue este quien dictó el acto administrativo demandado y por ende que el despacho no integró debidamente el litigio por no incorporar a esta entidad al proceso. […] De conformidad con los artículos 3 y 4 de la Ley 91 de 1989, el FOMAG, es una cuenta especial de la nación, con independencia, sin embargo, en la parte contable, la misma es manejada por la Nación directamente, por lo que la vinculación se hace junto a esta.

Por lo tanto, la Nación y el FOMAG, es la encargada de reconocer y pagar las prestaciones sociales, dadas las atribuciones de la ley. […] […] Se advirtió que el acto administrativo fue dictado por la Secretaría de Educación de Bogotá, sin embargo, es claro que la entidad territorial, no tiene la obligación patrimonial en cuanto a este acto, pues la misma se hace en una delegación de funciones generado por el FOMAG y por ende corresponde a este el reconocimiento pensional, de conformidad con las normas citadas y a su vez de acuerdo con lo dictado por la ley 91 de 1989, donde de manera inequívoca se define que es el Fondo quien debe responder por el pago de los reconocimientos pensionales, por lo tanto, la excepción propuesta por el Ministerio de Educación no está llamada a prosperar.

En cuanto a la Previsora, actúa como administradora de los recursos de la Nación y FOMAG, con arreglo al contrato de fiducia existente entre las dos entidades y responde por la administración de estos recursos, por lo tanto, deberá mantenerse la vinculación tanto de la Nación, FOMAG como de la Fiduciaria la Previsora S.A., y por ende no se hace necesario vincular a la entidad territorial, por las razones ya enunciadas. […] En cuanto a la excepción de intangibilidad del patrimonio propio de la fiduciaria la previsora, reiteró que la vinculación de la entidad se hace en calidad de administradora de los recursos del FOMAG y que en caso de una condena los recursos de la entidad fiduciaria no se verían afectados, puesto que la intervención de esta se limita a la función de administradora de los recursos del FOMAG. […] […] Finalmente manifestó que las excepciones propuestas por las demandadas y que fueron estudiadas en precedencia, no tienen vocación de prosperidad. […]» Se notificó la decisión en estrados y no se interpusieron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.[5] En el presente caso a folio 96 y del expediente, se fijó el litigio respecto del problema jurídico, así «[…] se circunscribe a determinar si el señor Luis Baudilio Albornoz Bello tiene o no derecho a que su pensión de jubilación le sea reliquidada con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año a la fecha de adquisición del pensional, particularmente el quinquenio, de conformidad con las disposiciones contenidas en la ley 33 de 1985.

Así mismo, determinar si le asiste derecho o no a que la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduprevisora S.A., le reintegre los dineros descontados por aportes a salud de las mesadas pensionales causadas desde la fecha de la prestación y de las adicionales y así mismo verificar si hay lugar a la suspensión de manera definitiva de dichos descuentos. […]».

SENTENCIA APELADA[6] El a quo profirió sentencia escrita el 12 de febrero de 2016, mediante la cual accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente: Sobre los factores salariales a tener en cuenta en la liquidación de jubilación en el caso objeto de estudio, subrayó lo dictado por la sentencia de unificación, del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente 2006-7509-01 (0112-09), por lo tanto, se hace necesario tomar como monto de la pensión el 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, bajo el entendido que son factores salariales, las sumas que percibe el servidos de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios.

Frente a la reliquidación pensional deprecada afirmó que mediante la certificación dictada por la oficina de nómina de la Alcaldía de Bogotá, se señaló que el señor Albornoz Bello, devengó los factores de: asignación básica, sobresueldo, auxilio de habitación, alimentación porcentual, doble y triple jornada adicional, prima de navidad, prima de vacaciones, salario de vacaciones y quinquenio, lo cual permite denotar que dicha liquidación de la mesada pensional, se efectuó en los términos ordenados en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, emanada del Consejo de Estado, donde se predica la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Lo anterior, toda vez que en la Resolución 496 del 13 de febrero de 2009 mediante la cual se reconoció la pensión de jubilación al demandante, se computaron los factores de asignación básica, sobresueldo, prima de alimentación, prima de habitación, reajustes del 25% y 50%, prima de vacaciones y prima de navidad; devengados en el último año de servicio.

En relación con el quinquenio indicó que con la certificación del 23 de enero de 2013, expedida por la Secretaría de Educación de Bogotá, se informó que dicho factor reconocido se fundó en el Decreto 796 de 1974, por el cual se reglamentó el Decreto 1369 de 1973. Acto seguido apuntó que la competencia para definir el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos está en cabeza del Congreso de la República.

Por consiguiente, concluyó que no es procedente la inclusión del factor denominado como quinquenio, debido a que se trata de un emolumento extralegal, creado por una entidad de orden territorial y por ende no constituye un derecho adquirido conforme a la Ley. Con base en lo expuesto, concluyó que el demandante no desvirtuó la presunción de legalidad de la Resolución 2830 del 5 de mayo de 2014 por la cual se negó la reliquidación pensional solicitada.

En el tema de descuentos para salud de las mesadas pensionales, corroboró que de los extractos de pago de la pensión de jubilación del demandante, expedido por la Fiduciaria la Previsora S.A., se evidenció que se efectuaron los descuentos para el sistema de salud sobre las mesadas atrasadas ordinarias y adicionales correspondientes al periodo comprendido entre junio de 2008 a marzo de 2009, al igual que se realizó este descuento en el mes de diciembre desde el 2009.

Refirió que no existe prueba que el demandante tenga reconocida la mesada adicional del mes de junio y que sobre la misma se hayan efectuado descuentos en salud, pues en el extracto de pagos solo se relacionó la mesada del mes de diciembre, ajustándose a lo planteado por el Acto Legislativo 01 de 2005, en la que se pone en relevancia que los pensionados en vigencia de esta, no podrán recibir mas de 13 mesadas pensionales al año. Por lo anotado en precedencia, consideró que en relación a los actos administrativos demandados, están viciados de nulidad, pues negaron el reintegro en salud pretendido sobre las mesadas pensionales atrasadas (junio de 2008 a marzo de 2009) y de las adicionales de diciembre a partir del año 2009, debido a que no existe un sustento legal que los justifique que la demandada realice dichos descuentos.

Resaltó que se configuró la prescripción trienal de las acreencias por descuentos en salud, efectuados sobre las mesadas ordinarias y adicionales atrasadas desde junio de 2008 hasta marzo de 2009 y las del mes de diciembre anteriores al 7 de octubre de 2010. El tribunal profirió sentencia que se resume así: i) Declaró probadas las excepciones de fondo propuestas por las demandadas, así como la excepción de prescripción de las acreencias por descuentos adicionales para salud, anteriores al 7 de octubre de 2010, ii) declaró la nulidad parcial de la Resolución 2839 del 5 de mayo de 2014, expedida por el FOMAG y la nulidad absoluta del acto administrativo ficto dictado por la Fiduciaria la Previsora S.A., en cuanto negaron la solicitud de suspensión de los descuentos en salud, sobre las mesadas adicionales de diciembre y el reintegro de los valores efectuados por dicho concepto, iii) a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la demandada, suspender los descuentos con destino al sistema de seguridad social en salud, sobre las mesadas adicionales de diciembre y asimismo, reintegrar al demandante los valores correspondientes a dichas deducciones, a partir del 7 de octubre de 2010, iv) negó las demás pretensiones de la demanda, RECURSO DE APELACIÓN[7] Parte demandante.

Aseveró que conforme a lo dictado por el artículo 3.° de la Ley 33 de 1985, para la liquidación pensional deben tenerse en cuenta todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, previo las deducciones que deba hacer la entidad. Para ratificar esta cuestión, se refirió a la sentencia de unificación del 04 de agosto de 2010, dictada por esta Corporación, con radicación 25000-23- 25-000-07509-01 (0112-09), donde se abordó el estudio de los factores que deben tenerse en cuenta para el reconocimiento pensional.

Por otro lado, mencionó que en esta jurisprudencia no se realizó distinción sobre el origen del quinquenio y por lo tanto este concepto debe ser tenido en cuenta dentro de la solicitud de reliquidación pensional. En ese mismo orden de ideas, también hizo alusión a dos pronunciamientos del Consejo de Estado con radicación 25000232500020060119501 (0091-09) del 11 de marzo de 2010 y a la sentencia del 7 de febrero de 2013 con radicado 2231-2012.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante[8]: Se ratificó en los argumentos expuestos en el libelo introductorio, así como lo denotado en el recurso de apelación interpuesto y por lo tanto que se dicte un fallo favorable a sus intereses. Ministerio público[9]: Se refirió a la bonificación especial (quinquenio), para lo cual manifestó que la Ley 33 de 1985, consagra los requisitos que deben cumplirse en aras de otorgarse el derecho pensional, situación que validó al citar la sentencia del 4 de agosto de 2010, dictada por la Corporación, donde se concluye que no solamente deben tenerse en cuenta los factores consagrados o determinados por la Ley 33 y 62 de 1985, y que por el contrario, es menester incluir la totalidad de factores devengados por el trabajador en el último año de servicios, por lo que tomó para ello lo enunciado en el Decreto 1045 de 1978, razón por la cual, resaltó como necesaria la inclusión del quinquenio como factor salarial y por lo tanto solicitó la modificación de la sentencia de primera instancia, donde se incluya este factor en la reliquidación de la pensión de jubilación. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los planteamientos expuestos en el recurso de apelación. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿Es procedente, reconocerle al señor Luis Baudilio Albornoz Bello, en su condición de pensionado como docente oficial, la inclusión de todos los factores salariales, y de manera específica el quinquenio, devengados durante el último año de servicios en el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación? La Subsección adoptará la siguiente tesis: No es procedente la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, en el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación, sino únicamente aquellos de los cuales se efectuaron aportes y están previstos por la Ley 62 de 1985, toda vez que el régimen aplicable al demandante es el contenido en la Ley 33 de 1985, de conformidad con lo que se explica a continuación: Postura unificada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente al régimen pensional de docentes oficiales Para resolver el problema jurídico planteado, le corresponde a la Subsección emplear las reglas fijadas por el precedente contenido en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019[10], la cual es de obligatorio cumplimiento en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, relativos al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial y que se encuentren afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada.

En la mencionada providencia se precisó que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1.° del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo oficial, así: a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes, en virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985.

Al respecto, la mencionada providencia fijó la siguiente regla: «[…] En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.» Así, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: • Edad: 55 años • Tiempo de servicios: 20 años • Tasa de remplazo: 75%. • Ingreso Base de Liquidación: este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. b. A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les corresponde el régimen pensional de prima media definido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores resaltados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las pertinentes cotizaciones. Sobre este grupo de docentes la sentencia de unificación fijó la siguiente regla: «[…] Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.» En ese orden, los parámetros que se deben atender para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación, de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003, son los siguientes: • Edad: 57 años para hombres y mujeres • Semanas de cotización: Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003 • Taza de remplazo: 65%-85%[11] • Ingreso Base de Liquidación: Comprende i) el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y ii) los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, cuando sea factor de salario, primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, bonificación por servicios prestados, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.

Así, se colige que la determinación de uno u otro régimen está condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente. En virtud de las consideraciones legales y jurisprudenciales expuestas, a la luz del presente caso, la Subsección pudo verificar lo siguiente: En el sub lite quedó probado, que al demandante le son aplicables las Leyes 33 y 62 de 1985, bajo las cuales acreditó los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, a saber: • Edad: 55 años, los cuales cumplió el 03 de junio de 2008, pues como consta dentro del expediente, nació el 03 de junio de 1953 (folio 3) • Tiempo de servicios: Del 1.º de abril de 1973 a la fecha de presentación de la demanda.

(folios 17 a 19) En los folios 20 a 22 del expediente, reposan los formatos únicos para la expedición de certificado de salarios, proferidos por la Secretaría de Educación de Bogotá, de acuerdo con los cuales, el señor Luis Baudilio Albornoz Bello, devengó en los años 2007 y 2008, los siguientes factores salariales: |FACTORES | |-Asignación básica | |-Sobresueldo | |-Auxilio de habitación | |-Alimentación porcentual | |-Doble/Triple J. Adicional | |-Prima de navidad | |-Quinquenio | |-Prima de vacaciones | |-Salario de vacaciones | Ahora bien, de acuerdo con lo dictado por el acto administrativo demandado, es decir, la Resolución 00496 del 13 de febrero de 2009, los factores salariales tenidos en cuenta para determinar el valor de la mesada pensional fueron: • Asignación básica. • Sobresueldo. • Prima de alimentación. • Prima de habitación. • Reajuste 25% y 50%. • Prima de vacaciones. • Prima de navidad.

Análisis de la Subsección Ahora bien, de acuerdo con la primera regla fijada en la citada providencia, el régimen que deberá implementarse en consideración al demandante, es el previsto en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, por cuanto se vinculó al servicio oficial el día 1.º) de abril de 1973, de acuerdo con lo que reza en la Resolución 00496 del 13 de marzo de 2009 (folio 2 a 4), es decir, previo a la vigencia de la Ley 812 de 2003.

Por ende, los factores que se deberían tener en cuenta en el ingreso base de liquidación son únicamente aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, sin que haya lugar a la inclusión de algún otro diferente a los enlistados en el mencionado artículo. Así las cosas, es conveniente analizar si de los factores devengados por el demandante durante el último año de servicios, existe alguno que hubiera servido de base para los aportes y que esté incluido en la relación del artículo 1.º de la Ley 62 de 1985.

Se observan los siguientes: Durante el año anterior al estatus pensional: |Factores certificados|Factores Salariales que | |devengados durante el|hacen parte de la base de | |último año de |liquidación de la pensión | |servicios anterior al|ordinaria de jubilación de | |estatus pensional (f.|los docentes (L.62/1985, | |13-15 c. ppal.) |art.1) | |Asignación básica |Asignación básica | |Sobresueldo |Gastos de representación | |Prima de alimentación|Primas de antigüedad, | | |técnica, ascensional y de | | |capacitación | |Prima de habitación |Dominicales y feriados | |Reajuste 25% y 50% |Horas extras | |Prima de vacaciones |Bonificación por servicios | | |prestados | | |Trabajo suplementario o | | |realizado en jornada | | |nocturna o en día de | | |descanso obligatorio | De lo anterior, se colige que de lo certificado por la Secretaría de Educación de Bogotá, únicamente la asignación básica y el sobresueldo corresponden a lo relacionado en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985, de manera que solo estos emolumentos debían incluirse en la liquidación de la pensión de jubilación. Pese a que se advierte que en el acto de reconocimiento pensional del demandante se incluyeron factores salariales no contemplados en la Ley 62 de 1985, la Subsección se circuncribe a estudiar en esta instancia lo que fue objeto del recurso de alzada en virtud del principio de la non reformatio in peius, aunado a que no hace parte de la litis si debieron computarse en el IBL del demandante desde el acto que le otorgó la pensión, esos rubros.

Con base en dicho principio, la Sala procederá a confirmar la negativa del tribunal frente a la pretensión de reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados pero con base en el precedente actualmente aplicable de unificación del 25 de abril de 2019, según la cual los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985.

Es decir, por razón diferente a la del a quo, dado que este se fundamentó en la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado, pero no ordenó la reliquidación por cuanto desde el acto de reconocimiento de la pensión ya habían sido computados todos los factores salariales devengado en el último año, excepto el quinquenio.

Consideraciones sobre el quinquenio. Ahora bien, es necesario dar claridad sobre el factor denominado quinquenio, debido a que la parte apelante y el Ministerio Público (este último en los alegatos de conclusión), solicitaron que este se tuviera como factor salarial y por ende, que fuera reconocido dentro de la reliquidación de la pensión de jubilación, toda vez que se demostró que este fue devengado por el señor Albornoz Bello en el último año de servicios.

En ese orden de ideas, debe apuntarse que de acuerdo a las certificaciones expedidas por la Secretaría de Educación de Bogotá (folios 20 a 23), se plasmó que al aquí demandante se le pagó el quinquenio el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, sin embargo, debe acentuarse que, conforme a lo expresado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia de primera instancia, este tipo de emolumentos fueron reconocidos en favor de los empleados del Distrito Capital de Bogotá a través de acuerdos dictados por el Concejo Distrital.

Es necesario poner de presente esta situación, toda vez que la competencia para determinar cuáles valores pueden considerarse factores salariales recae únicamente en el Congreso de la República, conforme a lo enunciado en el artículo 150 de la Constitución Política, por tanto no corresponde a los entes territoriales fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales.

Esta discusión ya ha sido resuelta por la Sección Segunda de esta Corporación en providencia del 4 de diciembre de 2018, con radicado 11001- 03-15-000-2018-02774 (AC) y en sentencia del 19 de abril de 2018, con radicación 25000-23-25-000-2011-01355-01 (2378-2012), donde se refiere que: «[…] Dicho esto, para la Sala es claro que en vigencia de la Constitución Política de 1886, la fijación del régimen salarial y de prestaciones sociales de los servidores públicos estaba en cabeza del Congreso de la República a quien le correspondía dictar las normas para ello y del Presidente de la República, a quien le correspondía reglamentar las disposiciones legislativas a través de Decretos, sin que esta potestad reglamentaria pudiera exceder lo dispuesto en la Ley.

Por otra parte, los Concejos Municipales tenían un rol de ejecutor de los recursos dispuestos para cubrir la carga prestacional de los empleados públicos, sin que pudiera arrogarse la potestad de crear nuevas erogaciones a su cargo con carácter de factor salarial, debido a que su facultad se limitaba al reconocimiento y pago de estos. […] Con la expedición de la actual Carta Política, se establece en forma clara que la competencia para expedir la reglamentación sobre el sistema salarial y prestacional de los servidores púbicos radica exclusivamente en el Congreso y el Presidente de la República; adicionalmente, en la normatividad vigente se incorporó una prohibición expresa a los Entes territoriales para arrogarse esa facultad. […] Dicho esto, se tiene que en el sistema jurídico creado a partir de la promulgación de Constitución Política de 1991, existe una competencia concurrente entre el Congreso y la Presidencia de la República para fijar los salarios y las prestaciones sociales de los servidores públicos del orden territorial; puesto que aquél le corresponde la expedición de la Ley marco con los aspectos generales sobre la materia y a este la reglamentación de la normativa, llevando al detalle lo dispuesto por el órgano legislativo.

También resulta importante destacar que hay una prohibición expresa de índole constitucional, para que las Entidades territoriales puedan pronunciarse sobre ese particular. […]». Por las consideraciones expuestas, debe subrayarse que el quinquenio que fue devengado por el demandante, fue un emolumento reconocido y conferido directamente por una autoridad territorial, en este caso, el distrito de Bogotá, entidad que no ostenta la capacidad ni competencia para decretar que este haga parte de los factores que pueden otorgarse en lo referente al sistema general de pensiones y por lo tanto, no puede incluirse en la reliquidación pensional peticionada, en el entendido de que esta facultad únicamente radica en cabeza del Congreso de la Republica.

En conclusión: El demandante, en su condición de docente oficial vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, no tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados, de manera particular el quinquenio, durante el año anterior al estatus pensional, sino únicamente aquellos sobre los cuales se efectuaron aportes y están previstos por la Ley 62 de 1985.

Decisión de segunda instancia Por lo expuesto la Sala considera que se impone confirmar la sentencia de primera instancia proferida el 12 de febrero de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que accedió de manera parcial las pretensiones de la demanda y específicamente negó la relacionada con la reliquidación de la pensión de jubilación con todos los factores devengados en el último año de servicios.

Condena en costas En lo que concierne a la condena en costas y pese a la posición adoptada por esta Subsección en providencia del 7 de abril de 2016[12], en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la decisión efectuada por parte de la demandante, tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por las providencias de Sala Plena del 28 de agosto de 2018 y de esta misma Sección del 25 de abril de 2019, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 12 de febrero de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en el proceso de nulidad y restablecimiento promovido por el señor Luis Baudilio Albornoz Bello contra la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda.

Segundo: Sin condena en costas a la parte demandante, conforme a lo expuesto ut supra. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático «Justicia Siglo XXI». Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folios 25 a 37. [2] Folios 25 a 37. [3] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas (2015). EJRLB. [4] Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

(2012). EJRLB. [5] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. [6] Folios 147 a 172. [7] Folios 182 y 183. [8] Folios 209 [9] Folio 210 a 219. [10] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2019, radicación: 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17) SUJ-014-CE-S2-19, actor: Abadía Reynel Toloza. [11] Los porcentajes varían de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. [12] Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi.