20001-23-33-000-2016-00149-01 — Consejo de Estado

20001-23-33-000-2016-00149-01Consejo de Estado · SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A"Sentencia2020-05-28

Ponente: William Hernández Gómez

Actor: Moisés Alberto Daza·Demandado: Unidad Administrativa Especial De Gestión Pensional Y Contribuciones Parafiscales De La Protección Social

De qué trata

Síntesis: El Decreto Ley 2400 de 1968 contiene disposiciones sobre la administración del personal civil que presta sus servicios en los empleos de la Rama Ejecutiva del nivel nacional; este ordenamiento fijó en 65 años la edad de retiro forzoso, para cuyo caso previó una pensión de vejez. […] A nivel nacional el legislador denominó a la pensión de jubilación también «de vejez» (artículo 21 del Decreto 3135 de 1968) pero además previó otra, denominada «pensión de retiro por vejez». […] Este decreto fue reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, en cuyo artículo 7 como regla general determinó, que tanto sus normas como las del Decreto 3135 de 1968, que consagró las prestaciones sociales, se aplicarían a los empleados públicos nacionales de la Rama Administrativa del Poder Público, mientras la ley no determinara otra cosa. Según el artículo 81 del mencionado Decreto 1848 de 1969, tenía derecho todo empleado oficial que según lo ordenado por el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, fuera retirado del servicio por haber cumplido los 65 años de edad y no tuviera el tiempo de labor necesario para gozar de la pensión de jubilación ni se hallara en situación de invalidez, y siempre que careciera de los medios propios para su congrua subsistencia, conforme a su posición social. […] [E]l Decreto Ley 2400 de 1968, el que inicialmente hizo alusión a la figura de la pensión de retiro por vejez, que luego se consolidó a través de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, en los que concretamente se determinó, que a la misma tenía derecho el empleado público o el trabajador oficial que fuera retirado del servicio con ocasión del cumplimiento de la edad de 65 años. Lo que se traduce en que para ser beneficiario de la misma, se requiere estar desvinculado del servicio por haber superado la edad de 65 años, sin que en consecuencia se tenga que cumplir con un determinado tiempo de labor, porque el principio filosófico en el que se sustenta esta figura se fundamenta en el hecho de que ante la avanzada edad del trabajador, que le impide continuar prestando el servicio, se hace necesario su retiro forzoso y por tal motivo se le compensa por el tiempo en el que laboró, en la medida en que no pudo causar el derecho a la pensión de vejez. Así surge evidente, que la figura de la pensión de retiro por vejez no es dable confundirla con la pensión de vejez o con la pensión por aportes, que exigen para ser beneficiario de las mismas además de la edad, el cumplimiento del tiempo de servicio con el correspondiente pago de las cotizaciones de conformidad con los preceptos que las regulan. […] Conforme a lo anterior, se advierte que el espíritu de la pensión de retiro por vejez es que la persona que se encuentra vinculada con la administración y al cumplir la edad de retiro forzoso (65 o 70 años, según el caso, se le hace imposible continuar vinculado por tal motivo y no cuenta con el tiempo de servicio requerido para adquirir derecho a la pensión) […] [E]l demandante nació el 6 de agosto de 1936, por lo que cumplió los 65 años el 6 de agosto de 2001 y que su retiro del servicio se produjo el 31 de octubre de 1986; lo que significa que le asiste el derecho a que se le aplique el régimen de transición regulado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, habida cuenta de que para el 1.° de abril de 1994, fecha en que dicha ley cobró vigencia, contaba con 57 años de edad, por lo que en principio, se le debe respetar tanto la edad, el tiempo de servicio y el monto pensional del régimen anterior. […] [L]a pensión de retiro por vejez fue creada con el fin de proteger al servidor que se desvinculó del empleo por el solo hecho de haber llegado a la edad de retiro forzoso y sin el tiempo de servicio requerido para la pensión de jubilación o vejez, circunstancia que no se presentó en el sub lite, pues es claro que el demandante laboró hasta el 31 de octubre de 1986 y solo cumplió los 65 años el 6 de agosto de 2001. En este sentido, en el presente asunto surge diáfano que el libelista no cumple con los presupuestos exigidos en los Decretos 2400, 3135 de 1968 y 1848 de 1969, toda vez que no fue retirado del servicio por haber cumplido 65 años de edad, sino que ello ocurrió 15 años después de su desvinculación, pues se resalta que la intención del legislador con la mencionada prestación, es proteger a aquellos servidores que por tener la edad de retiro forzoso no pueden continuar prestando sus servicios y no cumplen el requisito de los años requeridos para la pensión de vejez o jubilación. En relación con el principio de favorabilidad alegado en el recurso de apelación, la subsección observa que este se presenta cuando al momento de causarse algún derecho se está en presencia de dos o más disposiciones jurídicas vigentes que proveen una solución al caso, se debe escoger, en su integridad, el texto normativo que le represente mayor provecho al trabajador, afiliado o beneficiario del Sistema de Seguridad Social, estando proscrita la posibilidad de aplicar parcialmente uno y otro texto para elegir de cada uno lo que resulta más beneficioso, no obstante en el presente caso, dichos presupuestos no se dan, pues las normas aplicables son los Decretos 2400, 3135 de 1968 y 1848 de 1969, y analizadas las pruebas, el demandante no cumple con exigencias previstas en la mencionada normativa.DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS / EFECTIVO ACCESO A LA JUSTICIA / INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA / PERSONAS DE LA TERCERA EDAD GOZAN DE ESPECIAL PROTECCIÓN POR PARTE DEL ESTADOComo puede observarse, la incorporación que se ha hecho del derecho internacional de los derechos humanos a los ordenamientos internos, reconociéndosele igual jerarquía que la de la Constitución Política, no es escasa y esta convencionalidad, sin duda alguna, ha impactado de manera directa la forma en que debe entenderse el derecho contemporáneo. […] [L]e corresponde al juez en el trámite del proceso enderezar la actuación tomando los correctivos que sean del caso para poder proferir una decisión que en realidad dirima el conflicto que se ha puesto en su conocimiento, sin que sea de recibo que, a último momento, se abstenga de estudiar el fondo del asunto. En este caso, es necesario advertir que el demandante es una persona de la tercera edad, pues a la fecha, tiene 83 años de edad, que por tanto, es sujeto de especial protección constitucional, asimismo, consultado el Registro Único de Afiliados, RUAF, se observa que (…) se encuentra afiliado al régimen subsidiado desde el año 2004 y la fecha en aparece activo, por lo que se presume su carencia de ingresos, al no tener una pensión de jubilación como en efecto se verifica en el mismo documento, o una fuente de ingresos para una subsistencia digna, tampoco es beneficiario en el régimen contributivo y figura como cabeza de familia. Por lo tanto, en aras de proteger sus derechos fundamentales se hace evidente la vulnerabilidad del demandante en su condición de persona de avanzada edad y, en consecuencia, la procedencia de la indemnización sustitutiva es la única medida de protección que se encuentra en el ordenamiento jurídico para garantizar su mínimo vital ante la fugaz expectativa de vida que le puede quedar al demandante a sus 83 años de edad. […] La pensión de vejez tiene por objeto garantizar a una persona que cumple con los criterios previstos por ley, su retiro de la vida laboral sin que ello implique la suspensión de sus ingresos ni afecte su calidad de vida y la de su familia. No obstante, en aquellos eventos en que el afiliado no cumpla con los requisitos para acceder a la prestación en mención, tiene derecho a una indemnización sustitutiva para cubrir dicha contingencia. En efecto, el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 consagró la indemnización sustitutiva de la pensión, como una prestación a la que tiene derecho una persona afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, cuando se presenta una situación que impide consolidar el derecho a la pensión. […] [L]a Sala advierte que la Ley 100 de 1993, cobija a todos los habitantes del territorio nacional, por tanto, las normas que regulan lo referente a la indemnización sustitutiva también tienen aplicación en relación con aquellas personas que cotizaron o prestaron sus servicios bajo la vigencia de la anterior normativa y cuya situación jurídica no se consolidó en aplicación de normas precedentes. Por tanto, es viable conceder la indemnización sustitutiva con el cómputo de las semanas cotizadas aún con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, ya sea en el sector público o privado. Lo anterior, por cuanto el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, previó que son válidas y deben tenerse en cuenta todas las cotizaciones anteriores a la entrada en funcionamiento del Sistema General de Seguridad Social para efectos de liquidar las prestaciones contempladas en esa normativa. En efecto, como se estudió en precedencia, acorde con lo regulado en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1.º del Decreto 1730 de 2001, la indemnización sustitutiva procede cuando el cotizante ha cumplido la edad para obtener la pensión de vejez, sin alcanzar el mínimo de semanas exigidas para acceder a la prestación de vejez, invalidez o de sobrevivientes, antes o después de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y manifiesta su imposibilidad de seguir cotizando. […] [E]s claro para esta subsección que la indemnización sustitutiva de vejez es procedente cuando el cotizante ha cumplido la edad para obtener la pensión de vejez, sin alcanzar el mínimo de semanas exigidas para acceder a pensión y manifiesta su imposibilidad de seguir cotizando, toda vez que dicha indemnización tiene como finalidad otorgar protección a las personas que no hayan cumplido con los requisitos previstos por la ley -edad, capital o tiempo- para adquirir el estatus de pensionado, a fin de que puedan acceder a la devolución de dineros aportados al sistema. […] [E]s necesario remitirse al artículo 46 de la Constitución Política, en virtud del cual las personas de la tercera edad gozan de especial protección por parte del Estado, dada su situación de debilidad manifiesta, en atención a sus condiciones físicas, mentales y económicas. En consecuencia, es imprescindible propender por la garantía de sus derechos a la protección social. […] Bajo dicho entendido, puede concluirse que se estructuran los requisitos previstos en el artículo 37 ibidem y su Decreto Reglamentario 1730 de 2001, esto es: i) cumplir con la edad para pensionarse, ii) no tener el mínimo de semanas cotizadas y iii) declarar, bajo juramento, que se encuentra imposibilitado para continuar cotizando al Sistema de Seguridad Social en Pensiones. En este sentido, es procedente reconocer la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. En conclusión: el señor (…) tiene derecho a la indemnización sustitutiva en los términos del artículo 37 de la Ley 100 de 1993, en la medida en que cumplió la edad para obtener la pensión de vejez, sin alcanzar el mínimo de semanas exigidas para acceder a dicha prestación y se encuentra en imposibilidad de seguir cotizando en razón de su avanzada edad.

PENSIÓN DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO / PENSIÓN DE VEJEZ / PENSIÓN DE RETIRO POR VEJEZ / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD El Decreto Ley 2400 de 1968 contiene disposiciones sobre la administración del personal civil que presta sus servicios en los empleos de la Rama Ejecutiva del nivel nacional; este ordenamiento fijó en 65 años la edad de retiro forzoso, para cuyo caso previó una pensión de vejez. […] A nivel nacional el legislador denominó a la pensión de jubilación también «de vejez» (artículo 21 del Decreto 3135 de 1968) pero además previó otra, denominada «pensión de retiro por vejez». […] Este decreto fue reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, en cuyo artículo 7 como regla general determinó, que tanto sus normas como las del Decreto 3135 de 1968, que consagró las prestaciones sociales, se aplicarían a los empleados públicos nacionales de la Rama Administrativa del Poder Público, mientras la ley no determinara otra cosa.

Según el artículo 81 del mencionado Decreto 1848 de 1969, tenía derecho todo empleado oficial que según lo ordenado por el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, fuera retirado del servicio por haber cumplido los 65 años de edad y no tuviera el tiempo de labor necesario para gozar de la pensión de jubilación ni se hallara en situación de invalidez, y siempre que careciera de los medios propios para su congrua subsistencia, conforme a su posición social. […] [E]l Decreto Ley 2400 de 1968, el que inicialmente hizo alusión a la figura de la pensión de retiro por vejez, que luego se consolidó a través de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, en los que concretamente se determinó, que a la misma tenía derecho el empleado público o el trabajador oficial que fuera retirado del servicio con ocasión del cumplimiento de la edad de 65 años.

Lo que se traduce en que para ser beneficiario de la misma, se requiere estar desvinculado del servicio por haber superado la edad de 65 años, sin que en consecuencia se tenga que cumplir con un determinado tiempo de labor, porque el principio filosófico en el que se sustenta esta figura se fundamenta en el hecho de que ante la avanzada edad del trabajador, que le impide continuar prestando el servicio, se hace necesario su retiro forzoso y por tal motivo se le compensa por el tiempo en el que laboró, en la medida en que no pudo causar el derecho a la pensión de vejez.

Así surge evidente, que la figura de la pensión de retiro por vejez no es dable confundirla con la pensión de vejez o con la pensión por aportes, que exigen para ser beneficiario de las mismas además de la edad, el cumplimiento del tiempo de servicio con el correspondiente pago de las cotizaciones de conformidad con los preceptos que las regulan. […] Conforme a lo anterior, se advierte que el espíritu de la pensión de retiro por vejez es que la persona que se encuentra vinculada con la administración y al cumplir la edad de retiro forzoso (65 o 70 años, según el caso, se le hace imposible continuar vinculado por tal motivo y no cuenta con el tiempo de servicio requerido para adquirir derecho a la pensión) […] [E]l demandante nació el 6 de agosto de 1936, por lo que cumplió los 65 años el 6 de agosto de 2001 y que su retiro del servicio se produjo el 31 de octubre de 1986; lo que significa que le asiste el derecho a que se le aplique el régimen de transición regulado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, habida cuenta de que para el 1.° de abril de 1994, fecha en que dicha ley cobró vigencia, contaba con 57 años de edad, por lo que en principio, se le debe respetar tanto la edad, el tiempo de servicio y el monto pensional del régimen anterior. […] [L]a pensión de retiro por vejez fue creada con el fin de proteger al servidor que se desvinculó del empleo por el solo hecho de haber llegado a la edad de retiro forzoso y sin el tiempo de servicio requerido para la pensión de jubilación o vejez, circunstancia que no se presentó en el sub lite, pues es claro que el demandante laboró hasta el 31 de octubre de 1986 y solo cumplió los 65 años el 6 de agosto de 2001.

En este sentido, en el presente asunto surge diáfano que el libelista no cumple con los presupuestos exigidos en los Decretos 2400, 3135 de 1968 y 1848 de 1969, toda vez que no fue retirado del servicio por haber cumplido 65 años de edad, sino que ello ocurrió 15 años después de su desvinculación, pues se resalta que la intención del legislador con la mencionada prestación, es proteger a aquellos servidores que por tener la edad de retiro forzoso no pueden continuar prestando sus servicios y no cumplen el requisito de los años requeridos para la pensión de vejez o jubilación. En relación con el principio de favorabilidad alegado en el recurso de apelación, la subsección observa que este se presenta cuando al momento de causarse algún derecho se está en presencia de dos o más disposiciones jurídicas vigentes que proveen una solución al caso, se debe escoger, en su integridad, el texto normativo que le represente mayor provecho al trabajador, afiliado o beneficiario del Sistema de Seguridad Social, estando proscrita la posibilidad de aplicar parcialmente uno y otro texto para elegir de cada uno lo que resulta más beneficioso, no obstante en el presente caso, dichos presupuestos no se dan, pues las normas aplicables son los Decretos 2400, 3135 de 1968 y 1848 de 1969, y analizadas las pruebas, el demandante no cumple con exigencias previstas en la mencionada normativa.

DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS / EFECTIVO ACCESO A LA JUSTICIA / INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA / PERSONAS DE LA TERCERA EDAD GOZAN DE ESPECIAL PROTECCIÓN POR PARTE DEL ESTADO Como puede observarse, la incorporación que se ha hecho del derecho internacional de los derechos humanos a los ordenamientos internos, reconociéndosele igual jerarquía que la de la Constitución Política, no es escasa y esta convencionalidad, sin duda alguna, ha impactado de manera directa la forma en que debe entenderse el derecho contemporáneo. […] [L]e corresponde al juez en el trámite del proceso enderezar la actuación tomando los correctivos que sean del caso para poder proferir una decisión que en realidad dirima el conflicto que se ha puesto en su conocimiento, sin que sea de recibo que, a último momento, se abstenga de estudiar el fondo del asunto.

En este caso, es necesario advertir que el demandante es una persona de la tercera edad, pues a la fecha, tiene 83 años de edad, que por tanto, es sujeto de especial protección constitucional, asimismo, consultado el Registro Único de Afiliados, RUAF, se observa que (…) se encuentra afiliado al régimen subsidiado desde el año 2004 y la fecha en aparece activo, por lo que se presume su carencia de ingresos, al no tener una pensión de jubilación como en efecto se verifica en el mismo documento, o una fuente de ingresos para una subsistencia digna, tampoco es beneficiario en el régimen contributivo y figura como cabeza de familia.

Por lo tanto, en aras de proteger sus derechos fundamentales se hace evidente la vulnerabilidad del demandante en su condición de persona de avanzada edad y, en consecuencia, la procedencia de la indemnización sustitutiva es la única medida de protección que se encuentra en el ordenamiento jurídico para garantizar su mínimo vital ante la fugaz expectativa de vida que le puede quedar al demandante a sus 83 años de edad. […] La pensión de vejez tiene por objeto garantizar a una persona que cumple con los criterios previstos por ley, su retiro de la vida laboral sin que ello implique la suspensión de sus ingresos ni afecte su calidad de vida y la de su familia.

No obstante, en aquellos eventos en que el afiliado no cumpla con los requisitos para acceder a la prestación en mención, tiene derecho a una indemnización sustitutiva para cubrir dicha contingencia. En efecto, el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 consagró la indemnización sustitutiva de la pensión, como una prestación a la que tiene derecho una persona afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, cuando se presenta una situación que impide consolidar el derecho a la pensión. […] [L]a Sala advierte que la Ley 100 de 1993, cobija a todos los habitantes del territorio nacional, por tanto, las normas que regulan lo referente a la indemnización sustitutiva también tienen aplicación en relación con aquellas personas que cotizaron o prestaron sus servicios bajo la vigencia de la anterior normativa y cuya situación jurídica no se consolidó en aplicación de normas precedentes.

Por tanto, es viable conceder la indemnización sustitutiva con el cómputo de las semanas cotizadas aún con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, ya sea en el sector público o privado. Lo anterior, por cuanto el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, previó que son válidas y deben tenerse en cuenta todas las cotizaciones anteriores a la entrada en funcionamiento del Sistema General de Seguridad Social para efectos de liquidar las prestaciones contempladas en esa normativa.

En efecto, como se estudió en precedencia, acorde con lo regulado en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1.º del Decreto 1730 de 2001, la indemnización sustitutiva procede cuando el cotizante ha cumplido la edad para obtener la pensión de vejez, sin alcanzar el mínimo de semanas exigidas para acceder a la prestación de vejez, invalidez o de sobrevivientes, antes o después de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y manifiesta su imposibilidad de seguir cotizando. […] [E]s claro para esta subsección que la indemnización sustitutiva de vejez es procedente cuando el cotizante ha cumplido la edad para obtener la pensión de vejez, sin alcanzar el mínimo de semanas exigidas para acceder a pensión y manifiesta su imposibilidad de seguir cotizando, toda vez que dicha indemnización tiene como finalidad otorgar protección a las personas que no hayan cumplido con los requisitos previstos por la ley -edad, capital o tiempo- para adquirir el estatus de pensionado, a fin de que puedan acceder a la devolución de dineros aportados al sistema. […] [E]s necesario remitirse al artículo 46 de la Constitución Política, en virtud del cual las personas de la tercera edad gozan de especial protección por parte del Estado, dada su situación de debilidad manifiesta, en atención a sus condiciones físicas, mentales y económicas.

En consecuencia, es imprescindible propender por la garantía de sus derechos a la protección social. […] Bajo dicho entendido, puede concluirse que se estructuran los requisitos previstos en el artículo 37 ibidem y su Decreto Reglamentario 1730 de 2001, esto es: i) cumplir con la edad para pensionarse, ii) no tener el mínimo de semanas cotizadas y iii) declarar, bajo juramento, que se encuentra imposibilitado para continuar cotizando al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

En este sentido, es procedente reconocer la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. En conclusión: el señor (…) tiene derecho a la indemnización sustitutiva en los términos del artículo 37 de la Ley 100 de 1993, en la medida en que cumplió la edad para obtener la pensión de vejez, sin alcanzar el mínimo de semanas exigidas para acceder a dicha prestación y se encuentra en imposibilidad de seguir cotizando en razón de su avanzada edad.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 20001-23-33-000-2016-00149-01(4561-17) Actor: MOISÉS ALBERTO DAZA Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Referencia: PENSIÓN DE RETIRO POR VEJEZ, REQUISITOS.

TUTELA JUDICIAL EFECTIVA PARA GARANTIZAR MÍNIMO VITAL DE PERSONA DE AVANZADA EDAD. INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA, APLICA PARA APORTES ANTES DE LA LEY 100 DE 1993. ASUNTO Decide la subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 14 de septiembre de 2017 por el Tribunal Administrativo del Cesar, que denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Moisés Alberto Daza en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (folios 17 anverso y reverso): 1. Declarar la nulidad de las Resoluciones RDP 035821 del 26 de noviembre de 2014 mediante la cual la entidad demandada negó el reconocimiento y pago de la pensión de retiro por vejez y 008464 del 3 marzo de 2015 que resolvió en forma negativa el recurso de apelación interpuesto. 2.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la UGPP a reconocer y pagar al señor Moisés Alberto Daza pensión de retiro por vejez, conforme a los artículos 29 del Decreto 3135 de 1968, 31 del Decreto 2400 de 1968 y 81 del Decreto 1848 de 1969, efectiva a partir de que cumplió los 65 años de edad, con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio. 3.

Ordenar el reajuste e indexación de las mesadas pensionales, así como el pago de las mesadas adicionales de junio y diciembre. 4. Condenar a la entidad demandada al pago de intereses moratorios. Condenar en costas. Fundamentos fácticos relevantes (17 vuelto a 18 vuelto): 1. El señor Moisés Alberto Daza nació el 6 de agosto de 1936, por lo que al 1.° de abril de 1994, tenía más de 40 años y era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 2.

El demandante cumplió 65 años (retiro forzoso) el 6 de agosto de 2001. 3. El señor Moisés Alberto Daza prestó sus servicios por 10 años y 14 días así: en la Registraduría Nacional del Estado Civil: i) entre el 9 de enero y el 22 de marzo de 1960; ii) desde el 15 de enero al 10 de mayo de 1962; iii) del 12 de enero al 16 de marzo de 1964; y, en el departamento del Cesar desde el 16 de junio de 1977 al 31 de octubre de 1986. 4.

El libelista carece de ingresos para su congrua subsistencia. 5. En virtud a lo anterior, el demandante elevó petición ante la UGPP el 6 de agosto de 2014 con el fin de que se le reconociera pensión de retiro por vejez. 6. La solicitud fue negada a través de Resolución RDP 035821 del 24 de noviembre de 2015. 7. Interpuesto el recurso de apelación, fue resuelto de forma negativa mediante Resolución 008464 del 3 de marzo de 2015.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.[2] En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.[3] En el presente caso a folio 190 y en CD obrante a folio 199, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «La entidad demandada no propuso excepciones previas.

Las excepciones de inexistencia de la obligación y prescripción fueron planteadas por la entidad demandada como excepciones de fondo, las mismas se resolverán al destrabar la litis». Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.[4] En la audiencia inicial de folios 190 a 191 y CD a folio 199 se fijó el litigio respecto del problema jurídico, así: «[…] determinar la legalidad de los actos administrativos demandados por medio de los cuales la UGPP negó al señor MOISÉS ALBERTO DAZA el reconocimiento y pago de la pensión de retiro por vejez a la que afirma tener derecho».

Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. SENTENCIA APELADA (folios 192 a 198) El a quo profirió sentencia en audiencia inicial el 14 de septiembre de 2017, en la cual denegó las pretensiones con fundamento en las siguientes consideraciones: El Tribunal hizo referencia a los artículos 31 del Decreto 2400 de 1968, 29 del Decreto 3135 de 1968, 81 del Decreto 1848 de 1969 e inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de los cuales indicó que para el 1.° de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, el demandante contaba con 57 años por lo que era beneficiario del régimen de transición. Seguidamente, citó apartes jurisprudenciales de la sentencia del 7 de abril de 2005[5] para concluir que el requisito para que proceda la pensión deprecada, es que al momento de ser retirado del servicio el interesado hubiere cumplido los 65 años de edad, pues el principio filosófico en que se sustentaba esta especial figura pensional, radicaba en que dada la imposibilidad del empleado de continuar en el servicio (retiro forzoso) le es compensado el tiempo laborado con el reconocimiento de la pensión. En este sentido, analizó las pruebas allegadas al plenario y señaló que cuando el demandante cumplió 65 años (6 de agosto de 2001) no se encontraba vinculado, pues solo prestó sus servicios hasta el 31 de octubre de 1986, lo cual le impide ser beneficiario de la pensión de retiro por vejez, por no acreditar el presupuesto exigido en la normativa, esto es, encontrarse en servicio activo al momento de cumplir la edad de retiro forzoso.

Arguyó que dicha tesis tiene fundamento en los pronunciamientos que el Consejo de Estado ha proferido al respecto, así por ejemplo en sentencia del 19 de febrero de 2009[6], sostuvo: «en la pensión de retiro por vejez, la protección estatal surge en razón del hecho específico de que el funcionario deba ser retirado del servicio por haber llegado a la edad de retiro forzoso y no ha causado aún el derecho pensional que le corresponde en virtud de transición pensional».

Afirmó que, si bien en sentencia esta Corporación en sentencia del 26 de febrero de 2003 ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de retiro por vejez sin encontrarse en servicio activo laboralmente al momento de cumplir los 65 años, lo fue porque posteriormente se vinculó de nuevo a la administración, lo cual no ocurrió en el sub lite.

RECURSO DE APELACIÓN (folios 200 a 205) La parte demandante apeló la decisión de primera instancia, solicitó se revoque y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Las razones en que fundamenta su recurso son las siguientes: Advirtió que contrario a lo afirmado por el a quo, el Consejo de Estado ha enseñado en múltiples oportunidades que es procedente el reconocimiento de la pensión de retiro por vejez a una persona que ha prestado sus servicios por menos de 20 años y se ha retirado del servicio sin haber cumplido la edad de retiro forzoso.

En efecto, en las sentencias del 26 de octubre de 2006[7] y del 1.° de marzo de 2012[8], se reconoció dicha prestación en las mencionadas circunstancias. Resaltó que la sentencia en la que se basó el juez de primera instancia en ningún momento indicó que cambiaba el precedente relacionado con el derecho a la pensión de retiro por vejez de los empleados oficiales que no estaban vinculados al servicio al momento de cumplir la edad de retiro forzoso, aunado a ello, no puede ser precedente en el sub lite dado que son diferentes supuestos fácticos.

Arguyó que la prestación deprecada no está en duda, ello lo hace el tribunal en contravía de los derechos fundamentales al mínimo vital, salud, seguridad social y vida en condiciones dignas, además de la violación del principio de in dubio pro operario, pues si bien, el Consejo de Estado ha variado un poco su postura, la posición mayoritaria ha sido conceder la pensión independientemente de si estaba en servicio activo o no al momento de cumplir la edad de retiro forzoso.

Señaló que actualmente la aplicación de los principios mínimos fundamentales consagrados en el artículo 53 Superior, no admite discusión, además que se debió dar aplicación a la favorabilidad interpretativa. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandada (folios 276 a 279): insistió en que el demandante no cumplió con el requisito de 20 años de servicio para ser beneficiario de la pensión deprecada.

La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en desarrollo de esta etapa procesal (folio 280). CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Problema jurídico: En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿El señor Moisés Alberto Daza cumple con la totalidad de los requisitos para que le sea reconocida pensión de retiro por vejez? Al respecto la subsección sostendrá la siguiente tesis: el demandante no tiene derecho a percibir la pensión deprecada, toda vez que cumplió la edad cuando ya se encontraba desvinculado del servicio público, conforme pasa a explicarse.

De la pensión de retiro por vejez El Decreto Ley 2400 de 1968[9] contiene disposiciones sobre la administración del personal civil que presta sus servicios en los empleos de la Rama Ejecutiva del nivel nacional; este ordenamiento fijó en 65 años la edad de retiro forzoso, para cuyo caso previó una pensión de vejez, conforme al siguiente tenor: «Art. 31.- Todo empleado que cumpla la edad de sesenta y cinco (65) años será retirado del servicio y no podrá ser reintegrado.

Los empleados que cesen en el desempeño de sus funciones por razón de la edad, se harán acreedores a una pensión de vejez, de acuerdo a lo que sobre el particular establezca el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos. Exceptúanse de esta disposición los empleos señalados por el inciso 2º del artículo 29 de este decreto.» (Se refiere a los empleos en los cuales se puede reintegrar al servicio a la persona pensionada).

A nivel nacional el legislador denominó a la pensión de jubilación también «de vejez» (artículo 21 del Decreto 3135 de 1968) pero además previó otra, denominada «pensión de retiro por vejez». En efecto, el Decreto 3135 de 1968[10], reguló en su artículo 29 lo siguiente: «[…] Pensión de retiro por vejez. A partir de la vigencia del presente decreto el empleado público o trabajador oficial que sea retirado del servicio por haber cumplido la edad de 65 años y no reúna los requisitos necesarios para tener derecho a pensión de jubilación o invalidez, tendrá derecho a una pensión de retiro por vejez, pagadera por la respectiva entidad de previsión equivalente al veinte por ciento (20%) de su último sueldo devengado, y un dos por ciento (2%) más por cada año de servicios, siempre que carezca de recursos para su congrua subsistencia. Esta pensión podrá ser inferior al mínimo legal» Este decreto fue reglamentado por el Decreto 1848 de 1969[11], en cuyo artículo 7 como regla general determinó, que tanto sus normas como las del Decreto 3135 de 1968, que consagró las prestaciones sociales, se aplicarían a los empleados públicos nacionales de la Rama Administrativa del Poder Público, mientras la ley no determinara otra cosa[12].

Se transcribe el artículo en comento: «Derecho a la pensión. 1. Todo empleado oficial que conforme a lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, sea retirado del servicio por haber cumplido sesenta y cinco (65) años de edad, sin contar con el tiempo de servicio necesario para gozar de pensión de jubilación, ni hallarse en situación de invalidez, tiene derecho a pensión de retiro por vejez, siempre que carezca de medios propios para su congrua subsistencia, conforme a su posición social. 2.

La falta de medios propios para la congrua subsistencia se demostrará con los siguientes medios probatorios: a) Con dos declaraciones de testigos sobre la carencia de bienes o rentas propios del interesado para atender a su congrua subsistencia, conforme a su posición social ante un juez del trabajo, o civil, con citación del respectivo agente del ministerio público; y b) Con la presentación, además, de la copia auténtica de la última declaración de renta y patrimonio del interesado, expedida por la Administración de Hacienda Nacional respectiva. 3.

Si con posterioridad al reconocimiento de la pensión se estableciere por cualquier medio que el pensionado poseía bienes o rentas suficientes para su subsistencia en el momento del reconocimiento, la entidad pagadora revocará dicho reconocimiento y podrá repetir por las sumas pagadas indebidamente. Ver artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Artículo 29 Decreto Nacional 3135 de 1968». Posteriormente, la Ley 33 de 1985[13] en el artículo 1.° señaló como regla general, que los empleados públicos que sirvieran o hubieren servido durante 20 años continuos a discontinuos y llegaran a la edad de 55 años, tenían derecho a una pensión así: «El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (76%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio».

La ley mencionada, en su artículo 25 en forma expresa derogó los artículos 27 y 28 del Decreto 3135 de 1968 y las disposiciones que le fueran contrarias, pero de ninguna manera el artículo 29 en el que se había consagrado la pensión de retiro por vejez[14]. De otro lado, la Ley 71 de 1988[15] en su artículo 7 reguló la pensión por aportes para los empleados públicos y trabajadores oficiales que tuvieran acreditados 20 años de cotización en cualquier tiempo en entidades de previsión social del orden nacional o territorial y que hubieran llegado a la edad de 60 años si eran hombres y 55 años si eran mujeres; lo que se traduce en que el cotizante no tenía que laborar de manera exclusiva en el sector oficial y por tanto podía acumular el tiempo de servicio en el sector privado.

Posteriormente, la Ley 100 de 1993 dispuso un régimen de transición respecto de la pensión de vejez del régimen solidario de prima media con prestación definida para quienes cumplan los requisitos de edad o tiempo de servicios previstos en el artículo 36 de la citada ley y, en consecuencia «la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión (…) será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados».

Ahora bien, para efectos de dilucidar la aplicación del régimen de transición para quienes soliciten la pensión de retiro por vejez en vigencia de la Ley 100 de 1993, esta Corporación en sentencia del 7 de abril de 2005[16], señaló: «[…] Con fundamento en la disposición transcrita, (artículo 36 de la Ley 100 de 1993) la Sala en reiterados pronunciamientos viene precisando que el régimen de transición es un beneficio que la ley contempla, consistente en que las personas que cumplan las exigencias en ella señaladas, su pensión en cuanto a edad, tiempo de servicios o número de semanas de cotizaciones y cuantía de la mesada, se rige por la normatividad anterior.

A lo anterior se agrega que la disposición que contempló el denominado régimen de transición, no hizo distinción al tipo de pensión, vale decir si la ordinaria o la de retiro por vejez. (lo subrayado fuera del texto). Según la prueba documental que obra en autos el señor CIPRIANO QUINTERO BAEZ nació el 2 de noviembre de 1929. Ello indica que para el 1º de abril de 1994, fecha en la cual entró a regir la Ley 100/93, tenía 63 años de edad cumplidos, motivo por el cual es beneficiario del régimen de transición. Es decir se le aplica la normatividad anterior a dicha ley.

De ahí que no se le apliquen las previsiones del artículo 34 de la Ley 100/93, por la misma razón no es dable acudir a la previsión del artículo 37 ibídem, relacionada con la denominada indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. (Negrillas de la Sala). Ahora bien, antes de esta ley, regía la Ley 33 de 1985, la cual en el inciso primero del artículo 1º señaló la regla general, según la cual el empleado oficial que sirva o haya servido veinte años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años, tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

El señor QUINTERO BAEZ no cumpliría con los presupuestos señalados en el inciso primero del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 para acceder a la pensión de jubilación allí consagrada, pues como más adelante se precisará, solo acredita un tiempo de servicios de 13 años, 10 meses, 16 días. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que no se trata simplemente de la aplicación de la norma anterior contentiva de la regla general para acceder a la pensión plena de jubilación, sino de la aplicación de la ley que con anterioridad establecía la denominada “pensión de retiro por vejez”.

La Sala en acatamiento de claros postulados constitucionales, ha aplicado las disposiciones del Decreto - Ley 3135 de 1968 y su decreto reglamentario 1848 de 1968, para efectos de resolver sobre la procedencia de la pensión de retiro por vejez, a personas como el señor QUINTERO BAEZ que una vez sobrepasan la edad de retiro forzoso, no tienen oportunidad de vender su fuerza laboral que les permita acceder a la pensión plena de jubilación. El fundamento de esta orientación descansa sobre postulados tales como el deber del Estado, la sociedad y la familia de concurrir a la protección y asistencia de las personas de la tercera edad (C.N. Art. 45), garantía de la seguridad social (Art. 48 ib.), protección especial a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, entre otros».

Visto el anterior recuento normativo se colige que fue el Decreto Ley 2400 de 1968, el que inicialmente hizo alusión a la figura de la pensión de retiro por vejez, que luego se consolidó a través de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, en los que concretamente se determinó, que a la misma tenía derecho el empleado público o el trabajador oficial que fuera retirado del servicio con ocasión del cumplimiento de la edad de 65 años.

Lo que se traduce en que para ser beneficiario de la misma, se requiere estar desvinculado del servicio por haber superado la edad de 65 años, sin que en consecuencia se tenga que cumplir con un determinado tiempo de labor, porque el principio filosófico en el que se sustenta esta figura se fundamenta en el hecho de que ante la avanzada edad del trabajador, que le impide continuar prestando el servicio, se hace necesario su retiro forzoso y por tal motivo se le compensa por el tiempo en el que laboró[17], en la medida en que no pudo causar el derecho a la pensión de vejez.

A lo que se debe agregar que tal como esta corporación lo ha considerado en anteriores oportunidades[18], la pensión de retiro por vejez es: «[ ] una institución pensional de la magnitud y relevancia de la pensión de retiro por vejez, establecida no solamente como parte del régimen pensional del sector público anterior a la Ley 100, sino también como integrante de la normatividad administrativa laboral de los empleados públicos, en cuanto alude a la situación administrativa del retiro forzoso por cumplimiento de la edad límite de permanencia en el servicio público, [que] no podía entenderse derogada por la ley general de seguridad social sin una referencia expresa.

En tal sentido, la Sala reafirma lo señalado en los precedentes que consideraron vigente la pensión de retiro por vejez después de la vigencia de la Ley 100 de 1993». Conforme a lo anterior, se advierte que el espíritu de la pensión de retiro por vejez es que la persona que se encuentra vinculada con la administración y al cumplir la edad de retiro forzoso (65 o 70 años, según el caso, se le hace imposible continuar vinculado por tal motivo y no cuenta con el tiempo de servicio requerido para adquirir derecho a la pensión. Bajo el anterior marco normativo y jurisprudencial, la subsección procederá a verificar y valorar la prueba allegada al proceso así: • El señor Moisés Alberto Daza nació el 6 de agosto de 1936, por lo que cumplió los 65 años de edad el 6 de agosto de 2001 (folio 15). • El demandante tuvo las siguientes vinculaciones para un total de 10 años y 14 días, así: -En la Registraduría Nacional del Estado Civil (folio 10): i) entre el 9 de enero al 22 de marzo de 1960 (2 meses y 13 días); ii) desde el 15 de enero hasta el 10 de mayo de 1962 (3 meses y 16 días) y; iii) del 12 de enero al 16 de marzo de 1964 (2 meses y 5 días). -En el departamento del Cesar (folio 12): entre el 16 de junio de 1977 y el 31 de octubre de 1986 (9 años y 4 meses). • El libelista solicitó el 6 de agosto de 2014, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación ante la UGPP (folio 7). • La entidad demandada a través de Resolución RDP 035821 del 26 de noviembre de 2014 (folio 7 anverso y reverso), negó la petición bajo los siguientes argumentos: «[…] De conformidad con las normas citadas, se observa que es requisito sine-qua non que el (a) peticionario (a) haya servido 20 años continuos o discontinuos al Estado, y para el caso en estudio el (a) solicitante sólo acreditó un tiempo de servicio de 3,449 días, correspondientes a 492 semanas, tiempo insuficiente para proceder al reconocimiento de la prestación solicitada [ ]». • En contra del anterior acto administrativo, se interpuso el recurso de apelación, el cual fue resuelto de forma negativa a través de la Resolución RDP 008464 del 3 de marzo de 2015 (folios 4 a 5), así: «[…] Que así las cosas, se evidencia que al apelante no le asiste derecho a la pensión de retiro por vejez, si se tiene en cuenta que no fue retirado del servicio por haber alcanzado la edad de sesenta y cinco años (65) encontrándose activo, pues solo acreditó servicios hasta el 30 de octubre de 1986, adicionalmente, de acuerdo con la fecha de nacimiento llegó a tal edad en el año 2001, es decir, en vigencia de la Ley 100 de 1993, que como ya se analizó derogó las normas precedentes » Vista la anterior documental es indiscutible que el demandante nació el 6 de agosto de 1936, por lo que cumplió los 65 años[19] el 6 de agosto de 2001 y que su retiro del servicio se produjo el 31 de octubre de 1986; lo que significa que le asiste el derecho a que se le aplique el régimen de transición regulado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, habida cuenta de que para el 1.° de abril de 1994, fecha en que dicha ley cobró vigencia, contaba con 57 años de edad, por lo que en principio, se le debe respetar tanto la edad, el tiempo de servicio y el monto pensional del régimen anterior.

No obstante lo anterior, conforme se analizó en precedencia, la pensión de retiro por vejez fue creada con el fin de proteger al servidor que se desvinculó del empleo por el solo hecho de haber llegado a la edad de retiro forzoso y sin el tiempo de servicio requerido para la pensión de jubilación o vejez, circunstancia que no se presentó en el sub lite, pues es claro que el demandante laboró hasta el 31 de octubre de 1986 y solo cumplió los 65 años el 6 de agosto de 2001.

Finalmente, contrario a lo aludido por el demandante en el recurso de apelación respecto a que ha sido posición mayoritaria de esta Corporación, reconocer la pensión de retiro por vejez aún sin cumplir la condición de haberse desvinculado con la edad de retiro forzoso, se advierte que cuando se ha accedido a dicha prestación, el beneficiario consuma todos los requisitos exigidos por la norma, esto es, ha sido retirado del servicio con ocasión de cumplimiento de la edad ya señalada, lo cual no se acreditó en el sub lite.

Para tal fin se pueden consultar las sentencias del 18 de febrero de 2010[20], del 27 de agosto de 2012[21] y del 12 de julio de 2017[22]. En conclusión: el señor Moisés Alberto Daza no cumple con los requisitos para ser beneficiario de la pensión de retiro por vejez, pues como se explicó en precedencia, no fue retirado del servicio con ocasión del cumplimiento de la edad de retiro forzoso, tal como lo declaró el tribunal de primera instancia. Ahora bien, en vista de las especiales circunstancias del caso, es necesario estudiar su resolución desde la perspectiva de la tutela judicial efectiva: La tutela judicial efectiva De conformidad con el artículo 229 superior el Estado colombiano «[…] garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia […]», último que se ha concebido como fundamental en la medida en que, a través de él, se satisface una necesidad ínsita al ser humano, cual es la de encontrar una solución pacífica, equitativa y ajustada respecto de las desavenencias y conflictos que puedan suscitarse en la vida en sociedad.

Ello explica la relación directa que existe entre aquel y la justicia como valor esencial, consagrado desde el mismo preámbulo[23] de la Constitución Política. En diferentes sentencias, la Corte Constitucional ha reconocido el carácter de derecho fundamental de aplicación inmediata que ostenta el acceso a la administración de justicia, además de su íntima conexión con el derecho al debido proceso.

Sobre el particular, dicha Corporación señaló en sentencia C-279 de 2013[24]: «[…] El derecho a la administración de justicia también llamado derecho a la tutela judicial efectiva se ha definido como “la posibilidad reconocida a todas las personas residentes en Colombia de poder acudir en condiciones de igualdad ante los jueces y tribunales de justicia, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o el restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en las leyes”.

Este derecho constituye un pilar fundamental del Estado Social de Derecho y un derecho fundamental de aplicación inmediata, que forma parte del núcleo esencial del debido proceso […]» En la doctrina, el profesor Luigi Ferrajoli, quien caracteriza la naturaleza de fundamental de un derecho a través de tres criterios axiológicos que extrae de la experiencia del constitucionalismo en los ámbitos nacional e internacional, podría sostenerse que el acceso a la administración de justicia o tutela judicial efectiva adquiere tal condición en virtud de su íntima vinculación con derechos asociados a la conservación de la vida humana y la paz ya que la posibilidad de acudir a instancias judiciales a efectos de que se diriman las controversias humanas impacta de manera directa y ostensible en la disminución del uso de vías violentas a efectos de solucionar los conflictos que se suscitan en la vida en sociedad, siendo ello un reflejo indiscutible y propio del proceso de civilización humano. Al respecto, señala el autor: «[…] El primero de estos criterios es el del nexo entre derechos humanos y paz instituido en el preámbulo de la Declaración universal de 1948.

Deben estar garantizados como derechos fundamentales todos los derechos vitales cuya garantía es condición necesaria para la paz: el derecho a la vida y a la integridad personal, los derechos civiles y políticos, los derechos de libertad, pero también, en un mundo en el que sobrevivir es siempre menos un hecho natural y cada vez más un hecho artificial, los derechos sociales para la superviviencia. El segundo criterio, particularmente relevante para el tema de los derechos de las minorías, es el del nexo entre derechos e igualdad.

La igualdad es en primer lugar igualdad en los derechos de libertad […] y es en segundo lugar igualdad en los derechos sociales, que garantizan la reducción de las desigualdades económicas y sociales. El tercer criterio es el papel de los derechos fundamentales como leyes del más débil. Todos los derechos fundamentales son leyes del más débil en alternativa a la ley del más fuerte que regirían en su ausencia […]»[25] (Resaltado fuera del texto original) De esta forma, se advierte que la justicia y la paz, como principales valores que busca realizar el derecho a la tutela judicial efectiva, constituyen fines esenciales del hombre, por los que debe propender el Estado en su función de servicio a la comunidad y promoción de la prosperidad general, lo que sin duda alguna permite la categorización de aquel derecho como fundamental.

Cabe anotar que la importancia de la protección de la tutela judicial efectiva se acentúa cuando lo que está en controversia son derechos de naturaleza laboral y de seguridad social. Lo anterior en virtud de la íntima conexidad que tiene el trabajo con la dignidad humana y, a su vez, la estrecha relación de esta última con la realización de los valores y principios en que se funda el Estado Social y Democrático de Derecho, cuestión que es advertida desde la propia Declaración Universal de los Derechos Humanos en los siguientes términos: «[…] Artículo 22.

Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad.

Artículo 23. 1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo. 2. Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual. 3. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social. 4.

Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses […] (Subraya la Sala). Ahora bien, la caracterización que se le ha dado al derecho de acceso a la administración de justicia o tutela judicial efectiva impacta de manera directa la forma en que este debe ser protegido. Ello sucede en virtud del denominado principio pro homine, el cual irradia todos los derechos humanos, al ser connatural a la existencia misma del sistema de protección de aquellos.

En palabras de la Corte Constitucional, «[…] el principio de interpretación pro homine, impone aquella interpretación de las normas jurídicas que sea más favorable al hombre y sus derechos, esto es, la prevalencia de aquella interpretación que propenda por el respeto de la dignidad humana y consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los derechos humanos y de los derechos fundamentales consagrados a nivel constitucional […]»[26].

Tal principio tiene su consagración normativa en los artículos 1 y 2 de la Carta Política y en el artículo 93 ejusdem, en virtud del cual, los derechos y deberes contenidos en la Constitución deben interpretarse de conformidad con los tratados sobre derechos humanos ratificados por Colombia. En ese sentido, el artículo 5 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos previó lo siguiente: «[…] Artículo 5: 1.

Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el sentido de conceder derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos y libertades reconocidos en el Pacto o a su limitación en mayor medida que la prevista en él. 2. No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado […]» Por su parte, el artículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, preceptuó: «[…] Artículo 29.

Normas de Interpretación: Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados; c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza […]» Como puede observarse, este se ha considerado como un principio general del derecho internacional de los derechos humanos, con innegable aplicación en materia laboral y de derecho a la seguridad social, a la administración de justicia y a la igualdad, al ser instrumentos normativos internacionales.

Es así como la interpretación de las reglas procesales debe permitir la realización, en la mayor medida posible, del derecho de acceso a la administración de justicia en sentido material, principio que se encuentra consagrado en el artículo 229[27] de la Constitución Política y en el artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, último cuyo tenor literal prevé: «[…] Artículo 25.

Protección Judicial 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. 2.

Los Estados Partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso […]» (Subrayas de la Sala).

Respecto de dicho principio, esta Corporación ha señalado: «[…] Bien sea entendido como norma de mayor peso o importancia o como un mandato de optimización, es claro que el rol que desempeña un principio, como lo es el del acceso a la administración de justicia, consiste en servir de criterio de interpretación adecuadora de las reglas que desarrollan el principio[28], lo que implica que el Juez debe tomar partido, en el ejercicio interpretativo, por la norma jurídica que en la mayor medida desarrolle el principio que le sirve de base y, en dado caso, imponer su prescripción sobre las demás, de manera que se deba atender de manera preferente al mandato de acción u omisión que se derive del principio frente a la regla; de esta manera se garantiza la vigencia del principio a través del resto de las normas producidas en el sistema jurídico […][29].

(Subrayas fuera de texto). En la misma providencia, se expuso el marco sustancial convencional, el cual deviene de los artículos 1.1, 2, 8.1, 10 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que consagran la tutela del derecho de acceso a la justicia, y se señaló que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos desde los casos Velásquez Rodríguez[30] y Godínez Cruz[31] ha considerado que:[32] «[…] la eficacia de las garantías judiciales consagradas en el artículo 25 no se limitan a existencia de los recursos judiciales, sino que por virtud de los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos estos deben ser efectivos[33], esto es, adecuarse y dotarse de la eficacia para la finalidad de justicia material para los que fueron concebidos, de manera que pueda resolver la situación jurídica de cada persona con las plenas garantías democráticas.

Lo anterior significa que en el marco de todos los procedimientos, jurisdiccionales o no, que se adelanten por las autoridades estatales es deber indiscutible la preservación de las garantías procesales, de orden material, que permitan, en la mayor medida de las posibilidades fácticas y jurídicas, la defensa de las posiciones jurídicas particulares de quienes se han involucrado en uno de tales procedimientos[34] […]».

(Subrayas de la subsección). Como puede observarse, la incorporación que se ha hecho del derecho internacional de los derechos humanos a los ordenamientos internos, reconociéndosele igual jerarquía que la de la Constitución Política, no es escasa y esta convencionalidad, sin duda alguna, ha impactado de manera directa la forma en que debe entenderse el derecho contemporáneo.

Ahora, le corresponde al juez en el trámite del proceso enderezar la actuación tomando los correctivos[35] que sean del caso para poder proferir una decisión que en realidad dirima el conflicto que se ha puesto en su conocimiento, sin que sea de recibo que, a último momento, se abstenga de estudiar el fondo del asunto. En este caso, es necesario advertir que el demandante es una persona de la tercera edad, pues a la fecha, tiene 83 años de edad, que por tanto, es sujeto de especial protección constitucional[36], asimismo, consultado el Registro Único de Afiliados, RUAF, se observa que el señor Moisés Alberto Daza se encuentra afiliado al régimen subsidiado desde el año 2004 y la fecha en aparece activo[37], por lo que se presume su carencia de ingresos, al no tener una pensión de jubilación como en efecto se verifica en el mismo documento, o una fuente de ingresos para una subsistencia digna, tampoco es beneficiario en el régimen contributivo y figura como cabeza de familia.

Régimen legal de la indemnización sustitutiva por vejez La pensión de vejez tiene por objeto garantizar a una persona que cumple con los criterios previstos por ley, su retiro de la vida laboral sin que ello implique la suspensión de sus ingresos ni afecte su calidad de vida y la de su familia. No obstante, en aquellos eventos en que el afiliado no cumpla con los requisitos para acceder a la prestación en mención, tiene derecho a una indemnización sustitutiva para cubrir dicha contingencia[38].

En efecto, el artículo 37 de la Ley 100 de 1993[39] consagró la indemnización sustitutiva de la pensión, como una prestación a la que tiene derecho una persona afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, cuando se presenta una situación que impide consolidar el derecho a la pensión, de la siguiente forma: «Artículo 37.- Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.» De acuerdo con la norma en cita, la indemnización sustitutiva está dirigida a compensar o restituir el capital aportado en los términos dispuestos por la ley, o recuperar los aportes efectuados durante el período laboral, ante la imposibilidad de obtener la pensión [40].

La disposición transcrita fue reglamentada a través del Decreto 1730 de 2001[41] en los siguientes términos: «Artículo 1.- Causación del derecho. Habrá lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva prevista en la Ley 100 de 1993, por parte de las Administradoras del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, cuando [***con posterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones[42]] se presente una de las siguientes situaciones: a. Que el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin el número mínimo de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y declare su imposibilidad de seguir cotizando; b) Que el afiliado se invalide por riesgo común sin contar con el número de semanas cotizadas exigidas para tener derecho a la pensión de invalidez, conforme al artículo 39 de la Ley 100 de 1993;

Ver art. 39 Ley 100 de 1993 c) Que el afiliado fallezca sin haber cumplido con los requisitos necesarios par (sic) que su grupo familiar adquiera el derecho a la pensión de sobrevivientes, conforme al artículo 46 de la Ley 100 de 1993; Ver art. 46 Ley 100 de 1993 d) Que el afiliado al sistema general de riesgos profesionales se invalide o muera, con posterioridad a la vigencia del Decreto-Ley 1295 de 1994, como consecuencia de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, la cual genere para él o sus beneficiarios pensión de invalidez o sobrevivencia de conformidad con lo previsto en el artículo 53 del Decreto-Ley 1295 de 1994.

NOTA: El texto subrayado fue declaro NULO por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección A, C.P. William Hernández Gómez, sentencia del 24 de julio de 2017, Rad. No. 11001-03-25-000-2010-00279-00(2292-10). Artículo 2.- Reconocimiento de la indemnización sustitutiva. Cada Administradora del Régimen de Prima Media con Prestación Definida a la que haya cotizado el trabajador, deberá efectuar el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, respecto al tiempo cotizado.

En caso de que la Administradora a la que se hubieren efectuado las cotizaciones haya sido liquidada, la obligación de reconocer la indemnización sustitutiva corresponde a la entidad que la sustituya en el cumplimiento de la obligación de reconocer las obligaciones pensionales. En el caso de que las entidades que hayan sido sustituidas en la función de pagar las pensiones por el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, Fopep, será ésta la entidad encargada del pago, mientras que su reconocimiento continuará a cargo de la caja o fondo que reconozca las pensiones.

Para determinar el monto de la indemnización sustitutiva se tendrán en cuenta la totalidad de semanas cotizadas, aún las anteriores a la Ley 100 de 1993.» (Negrillas y subrayas del texto). Conforme a lo anterior, se observa que esta norma previó que el reconocimiento de la indemnización en el régimen de prima media con prestación definida puede originarse en tres situaciones: i) como sustitutiva de la pensión de vejez o, ii) de la pensión de invalidez o, iii) de la pensión de sobrevivientes, de la Ley 100 de 1993 y, en el artículo 1.º, exigió que los eventos antes mencionados deben ocurrir «con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones.» Sin embargo, dicha exigencia, fue declarada nula por el Consejo de Estado a través de sentencia de 14 de abril de 2005[43], por las siguientes razones: «[…] En efecto, el hecho de que haya limitado la norma reglamentaria la indemnización sustitutiva de la pensión por vejez sólo al hecho de que con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 se cumplan la totalidad de los requisitos enlistados en el precitado literal (edad, retiro del servicio y manifestación de la imposibilidad de seguir cotizando al sistema) no permitiría que tal prestación se reconozca a los afiliados al sistema de prima media con prestación definida afiliados a una administradora de este régimen, que habiendo cumplido la edad bajo el régimen anterior se retiren del servicio bajo su vigencia, sin el número de semanas exigidas para tener derecho a la prestación y declaren su imposibilidad de seguir cotizando al sistema. […] Es cierto que la opción de la indemnización sustitutiva de la pensión por vejez en la legislación anterior a la Ley 100 de 1993 sólo existía para los afiliados al ISS; sin embargo la nueva figura creada en la ley 100 cobija tanto a dichos afiliados como a los de una administradora diferente al ISS, pues no sería razonable y violaría el derecho a la igualdad que los afiliados a una administradora del régimen de prima media con prestación definida, diferentes a éste, por el hecho de serlo, no les sea permitido, si se dan las condiciones que la misma Ley establece en su artículo 37, acceder a la prestación, pretextando la falta de tal beneficio en el régimen anterior que los gobernaba. […] Es un principio de derecho incuestionable que las leyes rigen hacia el futuro, por lo que una lectura ligera y desprevenida de la frase acusada de la norma reglamentaria daría como resultado una conformidad con las previsiones de la ley reglamentada, sin embargo, haciendo un estudio a fondo de la especificidad de categorías de afiliados y su derecho a escoger la norma más favorable, lleva a la Sala a ser cuidadosa en su examen, por lo que la limitación en cuanto al cumplimiento de la edad que trae la norma acusada, dejaría por fuera a algunos afiliados que no obstante pertenecer al sistema, pues a la entrada de la vigencia de la ley ingresaron a éste como afiliados forzosos, es decir cotizaron a dicho régimen bajo las previsiones de la ley y se dieron los supuestos que ellas contemplan, retiro del servicio e imposibilidad de seguir cotizando, quedarían privados de ese beneficio, cuando ello no fue el querer del legislador. […]» En este mismo sentido, se ha pronunciado la Corte Constitucional[44] al precisar: “«[…] en relación con la aplicación de las normas contenidas en la Ley 100 de 1993, a fin de hacer efectiva la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez en aquellos casos en que los aportes al sistema se dieron con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha Ley, la Corte Constitucional ha reiterado que esta normatividad es aplicable a todos los habitantes del territorio nacional y a todas aquellas situaciones que al momento de su expedición no se hubieren consolidado.

Así lo sostuvo en sentencia T-850 de 2008, al indicar: “El derecho a reclamar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez se encuentra en cabeza de aquellas personas que, independientemente de haber estado afiliadas al Sistema Integral de Seguridad Social en el momento de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 pero que habiendo cumplido con la edad para reclamar la pensión, no cuenten con el número de semanas cotizadas para acceder a dicha prestación. Además las entidades de previsión social a las que en algún momento cotizó el accionante, deben reconocer y pagar la indemnización so pena de que se incurra en un enriquecimiento sin causa”.

Así pues, es inválida cualquier interpretación restrictiva en la cual se establezca como requisito adicional para acceder a la indemnización sustitutiva que el afiliado haya cotizado al sistema a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993 o que al momento de la desvinculación del trabajador éste haya cumplido con la edad exigida para acceder a la pensión de vejez, pues ello (i) contradice de manera directa los artículos 48, 49 y 366 de la Constitución Política, (ii) propicia un enriquecimiento sin causa de la entidad a la cual se efectuaron los aportes y (iii) vulnera el principio constitucional de favorabilidad en materia laboral, expresamente previsto en el artículo 53 superior. […]» De acuerdo con las disposiciones y jurisprudencia expuesta, la Sala advierte que la Ley 100 de 1993, cobija a todos los habitantes del territorio nacional, por tanto, las normas que regulan lo referente a la indemnización sustitutiva también tienen aplicación en relación con aquellas personas que cotizaron o prestaron sus servicios bajo la vigencia de la anterior normativa y cuya situación jurídica no se consolidó en aplicación de normas precedentes.

En el mismo sentido, el artículo 1.º del Decreto 4640 de 2005[45] preceptúo: «Artículo 1°. Modifícase el artículo 1° del Decreto 1730 de 2001 el cual quedará así: "Artículo 1°. Causación del derecho. Habrá lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva prevista en la Ley 100 de 1993, por parte de las Administradoras del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, cuando los afiliados al Sistema General de Pensiones estén en una de las siguientes situaciones: a) Que el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin el número mínimo de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y declare su imposibilidad de seguir cotizando; […]».

(Subrayas de la Sala y cursiva del texto). En cuanto a los requisitos para acceder a dicha prestación, el artículo 4 del precitado Decreto 1730 de 2001 previó: «ARTICULO 4º-Requisitos. Para acceder a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, el afiliado debe demostrar que ha cumplido con la edad y declarar bajo la gravedad del juramento que le es imposible continuar cotizando.

También habrá lugar a la indemnización sustitutiva cuando el servidor público se retire del servicio por haber cumplido la edad de retiro forzoso y declare que está en imposibilidad de seguir cotizando. Para acceder a la indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez el afiliado debe acreditar el estado de invalidez de conformidad con los artículos 41 y siguientes de la Ley 100 de 1993.

Para acceder a la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, el grupo familiar del afiliado debe acreditar la muerte del afiliado y la calidad de beneficiario por la cual se reclama. Para acceder a la indemnización sustitutiva a la que se refiere el literal d) del artículo 1º de este decreto, el pensionado por invalidez o su grupo familiar, deberán acreditar que disfrutan de la pensión de invalidez o sobrevivencia respectivamente, causada por un riesgo profesional, y que ésta fue concedida con posterioridad a la vigencia del Decreto-Ley 1295 de 1994.

Los miembros del grupo familiar del pensionado por riesgo profesional fallecido, deberán acreditar además de lo antes señalado, la muerte del causante y la calidad de beneficiario en virtud de la cual reclaman. La entidad a cargo del reconocimiento de la indemnización podrá verificar toda esta información.» (Subrayas fuera de texto). Y en cuanto al monto, el artículo 3 de la precitada normativa preceptuó: «ARTICULO3 º-Cuantía de la indemnización. Para determinar el valor de la indemnización se aplicará la siguiente formula: I = SBC x SC x PPC Donde: SBC: Es el salario base de la liquidación de la cotización semanal promediado de acuerdo con los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales cotizó el afiliado a la administradora que va a efectuar el reconocimiento, actualizado anualmente con base en la variación del IPC según certificación del DANE.

SC: Es la suma de las semanas cotizadas a la administradora que va a efectuar el reconocimiento. PPC: Es el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales ha cotizado el afiliado para el riesgo de vejez, invalidez o muerte por riesgo común, a la administradora que va a efectuar el reconocimiento. En el evento de que, con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la administradora que va a efectuar el reconocimiento no manejara separadamente las cotizaciones de los riesgos de vejez, invalidez o muerte por riesgo común de las correspondientes al riesgo de salud, se aplicará la misma proporción existente entre las cotizaciones para el riesgo de vejez de que trata el inciso primero del artículo 20 de la Ley 100 de 1993 (10%) y las cotizaciones para el riesgo de salud señaladas en el artículo 204 de la misma ley (12%), es decir se tomarán como cotizaciones para el riesgo de vejez el equivalente al 45.45% de total de la cotización efectuada y sobre este resultado se calculará la indemnización sustitutiva.

A partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se tomará en cuenta el porcentaje de cotización establecido en el inciso primero del artículo 20 de la Ley 100 de 1993.» (Negrillas del texto). Por ende, acorde con los lineamientos legales y jurisprudenciales citados anteriormente, es claro para esta subsección que la indemnización sustitutiva de vejez es procedente cuando el cotizante ha cumplido la edad para obtener la pensión de vejez, sin alcanzar el mínimo de semanas exigidas para acceder a pensión y manifiesta su imposibilidad de seguir cotizando, toda vez que dicha indemnización tiene como finalidad otorgar protección a las personas que no hayan cumplido con los requisitos previstos por la ley -edad, capital o tiempo- para adquirir el estatus de pensionado, a fin de que puedan acceder a la devolución de dineros aportados al sistema.

En este orden de ideas, en el expediente se tiene probado lo siguiente: - Edad: el señor Moisés Alberto Daza nació el 6 de agosto de 1936, es decir, cumplió 60 años el 6 de agosto de 1996 y los 62 el 6 de agosto de 1998. - Cotizaciones: conforme Certificado de Información Laboral visible a folio 12, entre el 16 de junio de 1977 y el 31 de octubre de 1986, tiempo en el que estuvo vinculado con el departamento del Cesar, efectuó cotizaciones a la extinta Caja Nacional de previsión Social, Cajanal (hoy UGPP).

Asimismo, según certificado obrante a folio 10 expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil, solo se efectuaron aportes para seguridad social durante el periodo 9 de enero a 22 de marzo de 1960. Visto lo anterior, reitera la Subsección que la jurisprudencia ha sido enfática al afirmar que el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, así como sus normas reglamentarias, sobre indemnización sustitutiva, sólo exige que la persona haya alcanzado la edad de jubilación sin cumplir las semanas necesarias para acceder al derecho pensional, pues resulta ilógico que, al no obtener el beneficio esperado, éste se sustituya con otra figura que refleje el esfuerzo realizado.

En este orden de ideas, se evidencia que, conforme a lo probado en el plenario, se acreditaron los requisitos exigidos por la ley para el otorgamiento de la indemnización sustitutiva, pues conforme a los aportes realizados por el demandante, no le alcanza el tiempo para ser beneficiario de la pensión de vejez, además tiene 83 años de edad, está afiliado al régimen subsidiado y por tanto se encuentra en imposibilidad de seguir cotizando.

En efecto, el departamento del Cesar aportó constancia de los periodos laborales respecto a los cuales el señor Mosiés Alberto efectuó las cotizaciones correspondientes, por un lapso 9 años, 6 meses y 28 días, lo que equivale a 492 semanas. Por consiguiente, se concluye que no cumplió con los 20 años de servicio, ni con el mínimo de semanas exigido por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión de vejez.

En lo concerniente a la edad requerida para el reconocimiento de la pensión en comento, se tiene que el señor Moisés Alberto Daza cuenta con 83 años de edad, es decir, superó la edad mínima exigida por la Ley 100 para ser titular de la pensión de vejez. En lo que respecta a la declaración de manera expresa por parte del demandante, en el sentido de que se encuentra en circunstancias que le imposibilitan continuar cotizando, y, por ende, no cumplió con lo requerido por la entidad demandada, ello no es óbice para negar la prestación en esta instancia, toda vez que dicho impedimento, se infiere de la edad que actualmente posee el libelista y su afiliación al régimen subsidiado en el sistema de salud, situación que lo convierte en una persona de la tercera edad y de especial protección constitucional.

Aunado a que en los supuestos fácticos de la demanda se indicó en el hecho 5 visible a folio 18 que el libelista carece de ingresos para su congrua subsistencia. En igual sentido se ha pronunciado esta Corporación[46], al considerar que constituye un hecho notorio la imposibilidad de continuar cotizando, en virtud de la edad avanzada, así: «[…] La indemnización sustitutiva de la pensión de vejez a la luz del régimen de la prima media aplica a quien al momento de cumplir la edad pensional no ha cotizado el mínimo de semanas exigidas para tener derecho a la pensión, que es lo que sucede en este caso, en el que el accionado, si bien cumplió la edad pensional, lo cierto es que no cotizó el tiempo legalmente exigido, ello aunado a que se constituye un hecho notorio en razón a su avanzada edad, la imposibilidad que le asiste para seguir efectuando los aportes. […]» (Subraya la Sala).

Sumado a lo anterior, es necesario remitirse al artículo 46 de la Constitución Política, en virtud del cual las personas de la tercera edad gozan de especial protección por parte del Estado, dada su situación de debilidad manifiesta, en atención a sus condiciones físicas, mentales y económicas. En consecuencia, es imprescindible propender por la garantía de sus derechos a la protección social.

Al respecto, la Corte Constitucional[47] ha precisado: «[…] 5.2 En el caso que nos ocupa, el accionante es un adulto mayor de 84 años, por lo que merece una especial protección constitucional en los términos de los artículos 13 y 46 de la Carta Política. Éstos le imponen al Estado el deber de brindar una protección especial “a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta”, y la obligación de concurrir, con la colaboración de la sociedad y la familia, a “la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad.

Por lo anterior, este Tribunal ha sostenido que la procedencia excepcional de la petición de amparo en los casos de reclamaciones pensionales se justifica cuando sus titulares son personas de la tercera edad, puesto que se trata de sujetos que por su condición económica, física o mental se encuentran en condición de debilidad manifiesta, lo que permite otorgarles un tratamiento especial y diferencial más digno y proteccionista que el reconocido a los demás miembros de la comunidad. […]» Bajo dicho entendido, puede concluirse que se estructuran los requisitos previstos en el artículo 37 ibidem y su Decreto Reglamentario 1730 de 2001, esto es: i) cumplir con la edad para pensionarse, ii) no tener el mínimo de semanas cotizadas y iii) declarar, bajo juramento, que se encuentra imposibilitado para continuar cotizando al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

En este sentido, es procedente reconocer la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. En conclusión: el señor Moisés Alberto Daza tiene derecho a la indemnización sustitutiva en los términos del artículo 37 de la Ley 100 de 1993, en la medida en que cumplió la edad para obtener la pensión de vejez, sin alcanzar el mínimo de semanas exigidas para acceder a dicha prestación y se encuentra en imposibilidad de seguir cotizando en razón de su avanzada edad.

Decisión de segunda instancia Por razones de prevalencia del derecho sustancial y para garantizar los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital del demandante, se revocará la sentencia de primera instancia y se ordenará el reconocimiento de la indemnización sustitutiva. Se negarán las demás pretensiones de la demanda.

Restablecimiento del derecho Conforme lo anterior, se declarará la nulidad parcial de los actos administrativos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, se ordenará a la UGPP, reconocer y pagar a favor del señor Moisés Alberto Daza, la indemnización sustitutiva en los términos del artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y, para su liquidación, se tendrá en cuenta el salario promedio (actualizado) devengado por el demandante entre los años 1960 a 1986, el número de semanas cotizadas en este período, y el promedio ponderado de los porcentajes cotizados para efectos pensionales.

Ajuste de valor Las sumas serán reconocidas conforme a la siguiente fórmula: |R =|Rh x |Índice | | | |final | | | |Índice | | | |inicial | En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la correspondiente indemnización, por el guarismo que resulta al dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice inicial, vigente para la fecha en que debió hacerse el pago.

Prescripción En jurisprudencia reiterada, la Corte Constitucional ha sostenido que la prescripción no opera en relación con la indemnización sustitutiva. En ese sentido, en la sentencia T- 695A de 3 de septiembre de 2010, sostuvo: «El régimen solidario de prima media con prestación definida estableció la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, invalidez y sobrevivientes, como un derecho derivado, en sustitución de la correspondiente pensión a la que no es posible acceder por falta de requisitos legales establecidos.

Por su parte, el régimen de ahorro individual con solidaridad, refiere una figura distinta a la indemnización sustitutiva, denominada "devolución de saldos" que opera cuando los afiliados no han alcanzado a cotizar las semanas mínimas, ya sea para que sea concedida la pensión de vejez, de invalidez o cuando no reúne los requisitos para causar una pensión de sobrevivientes, disponiendo la entrega de "la totalidad del saldo abonado en su cuenta individual de ahorro pensional, incluidos los rendimientos financieros y adicionado con el valor del bono pensional si a ello hubiere lugar.» Entre tanto, en la sentencia T-144 de 2013, se indicó: «En efecto y comoquiera que se trata de una garantía establecida por el legislador que busca sustituir la pensión de vejez, invalidez y sobrevivientes, cuando no se cumplen los requisitos para que sea reconocida cualquiera de ellas, es claro mutatis mutandis que puede equipararse a un derecho pensional, razón por la cual el parámetro de imprescriptibilidad para este tipo de derechos, fijado por la jurisprudencia constitucional, debe aplicarse en este ámbito, es decir, que su exigibilidad puede hacerse en cualquier tiempo, sujetándose únicamente a normas de prescripción, una vez ha sido efectuado su reconocimiento por parte de la autoridad correspondiente.» De modo que, se debe entender que la reclamación de la indemnización sustitutiva, también ostenta un carácter irrenunciable e imprescriptible, precisamente porque está dirigida a aliviar o disminuir las especiales condiciones de vulnerabilidad de aquellas personas que realizaron aportes al Sistema General de Seguridad Social, pero que no alcanzaron a cumplir los requisitos para acceder a una pensión, quienes se encuentran en una situación de indefensión mayor, que aquellos que lo lograron.

De la condena en costas en segunda instancia En lo que respecta a la condena en costas, se precisa que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem[48], a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en concordancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Ahora bien, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencias del 7 de abril de 2016[49], en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación adelantada por la parte demandante ha resultado parcialmente próspera razón por la cual no se debe imponer condena en costas a ninguna de las partes, conforme al numeral 5 del artículo 365 del CGP.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia del 14 de septiembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, en la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso el señor Moisés Alberto Daza contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP.

En su lugar: Segundo: Declarar la nulidad parcial de las Resoluciones RDP 035821 del 26 de noviembre de 2014 y RDP 008464 del 3 de marzo de 2015, en cuanto al reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva, conforme las consideraciones que preceden. Tercero: En garantía de la tutela judicial efectiva y el mínimo vital del señor Moisés Alberto Daza identificado con cédula de ciudadanía 5.128.531, se ordena a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, le reconozca y pague la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez en los términos del artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y, para su liquidación, se tendrá en cuenta el salario promedio (indexado) devengado por el demandante entre los años 1960 a 1986 el número de semanas cotizadas en este período, y el promedio ponderado de los porcentajes cotizados para efectos pensionales, de acuerdo a los lineamientos regulados en el artículo 3 del Decreto 1730 de 2001.

Cuarto: Las sumas resultantes a favor del demandante se ajustarán en su valor, en aplicación de la fórmula indicada en la parte considerativa de esta providencia. Quinto: A la sentencia se le dará cumplimiento en los términos previstos en el artículo 192 del CPACA. Sexto: Sin condena en costas en esta instancia. Séptimo: Reconocer personería adjetiva al abogado José Fernando Torres Peñuela identificado con cédula de ciudadanía 79.889.216 y portador de la tarjeta profesional 122.816 del Consejo Superior de la Judicatura como apoderado general de la UGPP (folios 222 a 223).

Asimismo, se reconoce personería a Yulian Stefani Rivera Escobar identificada con cédula de ciudadanía 1.090.411.578 y portadora de la tarjeta profesional 239.922 del Consejo Superior de la Judicatura para que actúe como apoderada sustituta de la UGPP, conforme a poder a ella conferido visible a folio 244. Octavo: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «Justicia Siglo XXI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [2] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas.

(2015). EJRLB. [3] Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (2012). EJRLB. [4] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. [5] Radicado interno: 1721-03. [6] Radicado interno: 0720-08. [7] Radicado: 25000232500020021348801 (7318-05). [8] Radicado: 25000232500019990603401 (4109-04). [9] «Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones». [10] «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se reguló el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales». [11] «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968». [12] Se advierte que esta Corporación en su Sala de Consulta y Servicio Civil determinó, que esta pensión amparaba únicamente a los empleados del nivel nacional, tal como se aprecia en el concepto 1115 de 8 de julio de 1998, pero luego replanteó dicha tesis en la sentencia de la Sección Segunda de 26 de febrero de 2003, radicado 1108-02, en la que consideró que a la luz de los nuevos postulados constitucionales relacionados con la seguridad social integral, no era justo ni razonable reconocer dicha pensión a un servidor público del orden nacional y denegársela a otro del orden territorial, a pesar de que ambos empleados se encontraban en idéntica situación laboral, pues con ello se desconocía el derecho fundamental constitucional de igualdad. [13] «Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público». [14] Al respecto ya se pronunció la Subsección A en sentencia de 18 de febrero de 2010, radicado 1292-2007. [15] Ley 71 de 1988 «Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones» Artículo 7. «A partir de la vigencia de la presente Ley, Los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de Los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas». [16] Expediente 1721-03. [17] Al respecto consultar las sentencias del 25 de julio de 2002, radicado: 3937 de 2001, del 27 de agosto de 2012, radicado 0126-2012 y del 12 de julio de 2017, radicado: 20001-23-39-000-2014-00274-01(5024-15). [18] Ver las sentencias de 19 de febrero de 2009, radicado interno: 0720- 08, demandante: María Eugenia Lemos Simmonds; de 7 de abril de 2005, radicado interno: 1721-13, demandante: Cipriano Quintero Báez; y de 22 de febrero de 2007, radicado interno: 8120-05. [19] Edad de retiro forzoso según el Decreto 2400 de 1968. [20] Radicación número: 25000-23-25-000-2005-08249-01(1292-07). [21] Radicación: 08001-23-31-000-2000-01482-01(0126-12). [22] Radicación: 20001-23-39-000-2014-00274-01(5024-15). [23] «[…] en ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando la protección de Dios, y con el fin de fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo, y comprometido a impulsar la integración de la comunidad latinoamericana, decreta, sanciona y promulga la siguiente […]» [24] Sentencia C-279 de 15 de mayo de 2013; expediente D-9324; demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 206 de la Ley 1564 de 2012. [25] Luigi Ferrajoli.

Sobre los derechos fundamentales. En: Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos. Editorial Trotta, Madrid, 2007, pp. 74-75. [26] Sentencia C-438 de 2013. Referencia: expediente D- 9389. Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 17, 19 (parcial), 27 (parcial), 28 (parcial), 37 (parcial), 41 (parcial), 46 (parcial), 47 (parcial), 64 (parcial), 86 (parcial) y 88 (parcial) de la Ley 1448 de 2011. [27] Artículo 229.

Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado. [28] Cita de la cita: Guastini señala el rol de los principios en este tipo de interpretación: “Los principios influyen en la interpretación de las restantes disposiciones (las que no son principios) alejando a los jueces de la interpretación literal –la más cierta y previsible- y propiciando una interpretación adecuadora.”.

GUASTINI, Riccardo. Principios de derecho y discrecionalidad judicial. En: Revista Jueces para la Democracia. Información y debate. No. 34. Marzo, 1999. Págs. 38-46, especialmente 44. Sobre esto es importante resaltar que la denominada interpretación adecuadora hace referencia a la adecuación de un significado de una disposición conforme a los postulados bien de una norma jerárquicamente superior o de un principio general del derecho.

En ambas situaciones esta interpretación se lleva a cabo al entenderse que el legislador respeta la Constitución como los principios generales del derecho. Para esto véase: GUASTINI, Riccardo. Estudios sobre la interpretación jurídica. México, Universidad Nacional Autónoma de México. 1999. Págs. 47-48. [29] Consejo de Estado. Sección Tercera.

Sala Plena. Proveído del 22 de octubre de 2015. Rad. 54001-23-31-000-2002-01809-01(42523)A. [30] Cita de la cita: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, sentencia de 29 de julio de 1988. [31] Cita de la cita: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Godínez Cruz, sentencia de 20 de enero de 1989. [32] Ibídem. [33] Cita de la cita: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Cantos, sentencia de 28 de noviembre de 2002, párrafo 52.

La garantía de un recurso efectivo “constituye uno de los pilares básicos, no solo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención”. [34] Cita de la cita: Puede verse: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Hilaire, Constantine y Benjamín y otros Vs Trinidad y Tobago.

Sentencia de 21 de junio de 2002. Puede verse: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Castillo Páez vs Perú, sentencia de 3 de noviembre de 1997. [35] En armonía con ello, el artículo 180 del CPACA prevé dentro de la audiencia inicial una etapa de saneamiento en la que «[…] El juez deberá decidir, de oficio o a petición de parte, sobre los vicios que se hayan presentado y adoptará las medidas de saneamiento necesarias para evitar sentencias inhibitorias […]».

De igual manera, el artículo 207 ibidem prevé que «[…] Agotada cada etapa del proceso, el juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes […]». [36] Tal como lo ha señalado la Corte Constitucional en sentencia T-598 de 2017, la edad representa un factor de vulnerabilidad para dos grupos poblacionales: para los niños, niñas y adolescentes y para las personas de la tercera edad. [37] [pic] [38] Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 15 de febrero de 2017.

Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00089-00(AC). [39] Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. [40] Sentencia T-853 de 28 de octubre de 2010. [41] «Por medio del cual se reglamentan los artículos 37, 45 y 49 de la Ley 100 de 1993 referentes a la indemnización sustitutiva del régimen solidario de prima media con prestación definida.» [42] Consejo de Estado – Sección Segunda – Expediente No. 2003- 00112- 01 (0477-03).

Sentencia 14 de abril de 2005. Magistrado Ponente: Ana Margarita Olaya. El texto en corchete [***] fue declarado nulo por considerar que circunscribir el cumplimiento de la edad con posterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, impone una limitante que no establece la Ley. [43] Sección Segunda. Expediente: 0477-03. Consejera ponente: Ana Margarita Olaya. [44]Sentencia T-849 del 24 de noviembre de 2009.

Referencia: expediente T- 2.356.016. [45] Por medio del cual se modifica el artículo 1° del Decreto 1730 de 2001. [46] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 9 de abril de 2014. Radicación número: 25000-23-25-000-2005-10200-01(2625-11). [47] Sentencia T-385 del 12 de mayo de 2012. Referencia: expediente T- 3371565. [48] «Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.» [49] Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi.