15001-23-33-000-2013-00370-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE OFICIAL / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 [N]o es procedente la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio en el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de jubilación, sino, únicamente, aquellos respecto de los cuales se efectuaron aportes y están previstos por la Ley 62 de 1985. […] La Sección Segunda del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 25 de abril de 2019 en la que fijó las reglas relativas al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada. […] [L]a Corporación precisó que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo oficial, así: Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes, en virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. […] A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, aplica el régimen pensional de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 - ARTÍCULO 1 / LEY 91 DE 1989 / LEY 100 DE 1993 / 797 DE 2003 / LEY 812 DE 2003 / DECRETO 1158 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., treinta (30) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 15001-23-33-000-2013-00370-01(1369-14) Actor: JUSTO PASTOR TIBATA SÁNCHEZ Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN JUBILACIÓN DOCENTE ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 24 de enero de 2014 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Justo Pastor Tibatá Sánchez en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del CPACA, formuló, en síntesis las siguientes: Pretensiones[1] 1. Declarar la nulidad parcial de la Resolución 1319 del 12 de noviembre de 2004, por medio de la cual la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció la pensión de jubilación en favor del demandante. 2.

A título de restablecimiento del derecho, declarar que la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocer y pagar la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales que devengó durante el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado. 3. Inaplicar por inconstitucional el artículo 3 del Decreto 3752 del 22 de diciembre de 2003. 4.

Ordenar los reajustes pensionales sobre la mesada resultante conforme a la Ley 71 de 1988; ajustar la mesada pensional de acuerdo con la fórmula prevista por el Consejo de Estado; Descontar el valor parcial de las mesadas pagadas. 5. Condenar a la demandada reconocer, liquidar y pagar los intereses de mora sobre las sumas adeudadas; a dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA y; pagar las costas del proceso.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.[2] En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.[3] En el presente caso a folios 237 vuelto y en CD obrante a folio 236, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] en esta audiencia se desatarán las excepciones previas, las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta situaciones la causa y prescripción extintiva.

De las enunciadas, la entidad demandada propuso […] con calidad de excepciones previas la falta de legitimación en la causa por pasiva, no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios y ya, otra excepción que no tiene la calidad previa, la de inexistencia de la obligación, y la de prescripción frente a la que pronunciaré más adelante […] En cuanto a la falta de legitimación en la causa por pasiva […] La excepción no se estimará por las siguientes razones: en primer lugar es claro que la entidad territorial al expedir el acto demandado actuó en nombre del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; en segundo lugar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la ley 91 del 89 es una cuenta adscrita a la Nación, Ministerio de Educación Nacional y es su función atender el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados.

La siguiente excepción, la relacionada con no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios, […] Esta excepción a juicio de este despacho tampoco tiene vocación de prosperidad, en primer lugar porque las secretarías de educación son […] instancias territoriales y carecen de personería jurídica para comparecer en juicio; en segundo lugar es claro que en este proceso lo que se está pretendiendo es el pago de la pensión de jubilación reliquidada y en manera alguna los efectos de esta sentencia se extenderían a la entidad territorial, por el contrario, de conformidad con el artículo segundo numeral quinto de la Ley 91 del 89, las prestaciones sociales son de cargo de la Nación y serán pagadas por […] el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, de forma que, en tanto corresponde a este proceso determinar cuáles son los factores de liquidación de la pensión del demandante, pues sencillamente la Secretaría de Educación del departamento de Boyacá no tendrá obligación alguna respecto de esta sentencia si las pretensiones de la demanda llegasen a prosperar.

Una además es la coordinación que debe existir entre la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y las entidades territoriales, que estas últimas actuando en representación de la Nación por autorización legal, y otra considerar que estas entidades asumen responsabilidad que por ley están en cabeza de la Nación. Es claro como lo ha precisado la jurisprudencia que lo que aquí se presenta es un fenómeno de desconcentración administrativa territorial y que, en consecuencia, la responsabilidad por la legalidad de las decisiones es de la Nación y no de las secretarías de educación. Considera el despacho que los anteriores argumentos serían suficientes para desestimar la excepción de indebida conformación del litisconsorcio necesario, sin embargo como se hizo alusión acerca de la facultad nominadora, se dirá sencillamente que esta es una circunstancia que implica la administración del personal, pero no la responsabilidad en el pago de sus prestaciones, que reiteró, […] permanece en el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio tal como lo previó la ley 91.

De hecho, los actos administrativos como el demandado se expiden previa aprobación de la fiduciaria que administra los recursos a cargo o que están a cargo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Estas son razones suficientes para desestimar la excepción. En relación con la prescripción, no obstante que está considerada como una excepción previa frente a la que debería pronunciarse el despacho en este momento, se considera que en tanto no se trata de la extinción del derecho pensional sino de la posible prescripción de mesadas pensionales habrá de examinarse entonces al momento en que se encuentre desatado el fondo del asunto, por cuanto solamente cuando sepamos si en efecto las pretensiones de la demanda prosperan habrá entonces […] análisis relativo a la prescripción […]».

(negrilla fuera del texto original) Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.[4] En la audiencia inicial a folio 237 vuelto, y CD a folio 236 se fijó el litigio con base en las pretensiones, los hechos de la demanda y el problema jurídico, así: «[…] procede entonces fijar el litigio en este proceso […] en materia de las pretensiones, ellas se contraen a la nulidad parcial de la Resolución 1319 del 12 de noviembre de 2004 por la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión de jubilación vitalicia, acto administrativo que obra a folios 22 y 23, 141 y 142 del expediente.

Igualmente se pide la nulidad de la Resolución 1256 del 20 de septiembre de 2010, por la cual se resuelve “una solicitud de revisión de pensión” acto administrativo qué obra a folios 13,14, 15 y 16, 134 y 135 del expediente. A título de restablecimiento del derecho […] se ha solicitado reconocer y pagar al demandante la pensión de jubilación incluyendo todos los factores […] salariales que devengó en el año inmediatamente anterior al momento en que adquirió el estatus de pensionado.

De igual forma se solicitó inaplicar por inconstitucionalidad del Decreto 3752 del 22 de diciembre de 2013, artículo tercero, por violar la Constitución Política, artículo 53 y vulnerar también la Ley 91 de 1989, el artículo […] quince, numeral segundo, literal b. Se solicitó reajustar la mesada pensional de conformidad con la Ley 71 del 89 y descontando los valores de las mesadas pagadas, el valor pagado por concepto de pensión, reconocer los intereses moratorios […] En materia de lo que se encuentra probado en el proceso se dirá que está demostrado que el demandante ingresó al servicio público docente el 20 de enero de 1976 y que fue nombrado en propiedad como docente nacionalizado según obra a folio 29; que la Secretaría de Educación de Boyacá actuando en nombre del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció pensión de jubilación mediante la Resolución 1319 del 12 de noviembre 2004, liquidada teniendo en cuenta únicamente la asignación básica.

Mediante la Resolución 1256 del 20 de septiembre de 2006 se negó la revisión de la liquidación pensional […] En estas condiciones […] la lectura de la demanda permite al despacho considerar que la tesis del demandante sería del siguiente tenor: el régimen prestacional de los docentes vinculados al Fondo Nacional […] es de carácter especial y está previsto en la Ley 91 del 89; la pensión del demandante se debió liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados en último año de prestación de servicios teniendo en cuenta que se vinculó al servicio de la docencia antes de entrar en vigencia la ley 812 de 2003; el Consejo de Estado en sentencia de unificación de jurisprudencia expedida en el año 2010 preció que la liquidación de la pensión de jubilación debe realizarse con inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la fecha de consolidación del estatus de pensionado. […] Precisa la entidad que el acto administrativo se ajusta a la ley, indica como tales la Ley 33 del 85, la Ley 91 del 89, 812 de 2003 y el Decreto 3752 de 2003 y el Decreto 1158 de 1998.

Señala también la entidad demandada que los únicos factores que pueden que deben y pueden incluirse en la pensión de jubilación son los previstos en el decreto reglamentario 1158 de 1998; que el demandante adquirió la pensión con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 y que en consecuencia, se debe aplicar esta norma para efecto de la liquidación de su derecho pensional; igualmente que la Ley 812 y sus decretos reglamentarios modificaron el concepto de aportes para el personal docente afiliado y en este sentido incluyeron como base para la cotización solamente además de la situación básica […] las horas extras y el sobresueldo; agrega que todas las pensiones causadas con posterioridad a la vigencia del decreto 3752 de 2003 se liquida únicamente con base en la asignación básica y en caso de que haya devengado sobresueldo y horas extras, estas se deben certificar para incluir tales valores en la liquidación de la pensión; que no hay lugar a incluir los factores que se han solicitado en la demanda; y que en cualquier caso la Ley 91 del 89 en el artículo 15 parágrafo segundo prohíbe que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pague primas de servicio, navidad, alimentación, subsidio familiar, auxilio de transporte y movilización, vacaciones, prestaciones que están a cargo de la entidad territorial nominadora.

Con lo hasta aquí expuesto a juicio de este despacho el problema o el litigio […] se contrae a establecer si la liquidación de la pensión mensual vitalicia de jubilación del demandante debe incluir todos los factores devengados en el año inmediatamente anterior a la consolidación del estatus de pensionado o si por el contrario debe atender como factor únicamente la asignación básica […]» (negrillas fuera del texto original) Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA[5] El a quo profirió sentencia en audiencia inicial el 24 de enero de 2014, en la cual accedió a las pretensiones con fundamento en las siguientes consideraciones: El tribunal consideró que las pretensiones de la demanda tienen vocación de prosperidad al sostener que el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 previó que los factores a incluir en la liquidación pensional son todos aquellos percibidos habitual y permanentemente por el trabajador en tanto que el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 solo contiene un listado enunciativo de estos y no los reguló taxativamente.

En ese sentido, encontró probado que el libelista percibió en el último año de servicio, esto es, entre el 27 de diciembre de 2002 y el 26 de septiembre de 2003 asignación básica, auxilio de movilización, prima de alimentación, prima de grado, prima de navidad, prima rural del 10% sobresueldo mensual del 20% y sobresueldo de dirección de concentración, razón por la cual tenía derecho a que se incluyesen todos estos en la liquidación pensional, de la pensión reconocida a partir del 27 de diciembre de 2003.

En ese mismo sentido, indicó que la entidad demandada está facultada para descontar de la pensión del señor Tibata Sánchez aquellos aportes dejados de descontar por los factores percibidos en el último año de servicio e incluidos en la liquidación de la prestación según la sentencia. Por otra parte, negó la inaplicación por inconstitucionalidad del artículo 3 del Decreto 3752 del 22 de diciembre de 2003, al considerar que dicha norma no se tiene en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación del docente.

Finalmente, respecto a la excepción de prescripción señaló que la solicitud de revisión se radicó el 21 de junio de 2009, motivo por el que consideró prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 21 de julio de 2006. Acorde con los anteriores razonamientos, el Tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) declaró no probada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por la parte demandada y declaró probada la de prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 21 de julio de 2006; ii) declaró la nulidad parcial de la Resolución 1319 del 12 de noviembre de 2004 y la nulidad total de la Resolución 1256 del 20 de septiembre de 2010; iii) a título de restablecimiento del derecho ordenó al Ministerio de Educación reliquidar la pensión de jubilación del demandante a partir del 27 de diciembre de 2003, en cuantía del 75% del promedio de todo lo devengado entre el 27 de diciembre de 2002 y el 26 de diciembre de 2003, con la inclusión de la asignación básica, auxilio de movilización, prima de alimentación, prima de grado, prima de navidad, prima rural del 10%, sobresueldo mensual del 20% y sobresueldo de dirección de concentración, con efectos fiscales a partir del 21 de julio de 2006.

RECURSO DE APELACIÓN[6] La Parte demandada apeló la decisión del Tribunal. Las razones en que se fundamenta su recurso son las siguientes: Manifestó su inconformidad con la sentencia de primera instancia al señalar que al demandante en su calidad de docente le es aplicable la Ley 91 de 1989, que remitió en materia pensional a la Ley 33 de 1985, razón por la cual la pensión se debía ajustar al artículo 1.º de la Ley 33 ejusdem.

No obstante, indicó que los factores salariales a incluir en las pensiones de los docentes a quienes aplica el régimen pensional señalado, son los contenidos en el artículo 3.º de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de la misma anualidad. De lo anterior, afirmó que la pensión del demandante se debe calcular con el 75% de los distintos factores salariales consagrados en la Ley 62 de 1985 que hubiesen sido devengados por este, para lo cual citó jurisprudencia del Consejo de Estado del 6 y 14 de agosto de 2008 y del 18 de junio de 2009.

Por otra parte, sostuvo que solo puede liquidar la pensión con los factores salariales que hubiesen servido de base para calcular los aportes expresamente regulados en la Ley 62 citada, por cuanto el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003 señaló que la base de liquidación de las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la expedición de dicha ley.

En consecuencia, solicitó revocar la sentencia de primera instancia para, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante[7]: Reafirmó los hechos y pretensiones de la demanda, por lo que solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa según consta a folio 216 del expediente.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿El señor Justo Pastor Tibata Sánchez tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación docente con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, según lo previsto en la Ley 33 de 1985? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: No es procedente la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio en el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de jubilación, sino, únicamente, aquellos respecto de los cuales se efectuaron aportes y están previstos por la Ley 62 de 1985, como se explica a continuación: Postura unificada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente al régimen pensional de docentes oficiales La Sección Segunda del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 25 de abril de 2019[8] en la que fijó las reglas relativas al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada.

En efecto, la Corporación precisó que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo oficial, así: Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes, en virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

Al respecto, la mencionada providencia fijó la siguiente regla: «[…] En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. […]» (Negrita del texto original) Así, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1.º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1.º de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: • Edad: 55 años para hombres y mujeres • Tiempo de servicios: 20 años • Tasa de remplazo: 75%. • Ingreso Base de Liquidación: Que comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, aplica el régimen pensional de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Sobre este grupo de docentes la sentencia de unificación fijó la siguiente regla: «[…] Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]» En ese orden, los parámetros que se deben atender para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003, son los siguientes: • Edad: 57 años para hombres y mujeres • Semanas de cotización: Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003 • Taza de remplazo: 65%-85%[9] • Ingreso Base de Liquidación: Comprende i) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y ii) los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, cuando sea factor de salario, primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, bonificación por servicios prestados, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.

Así, se colige que la aplicación de uno u otro régimen está condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente. Por lo tanto, se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso: El señor Justo Pastor Tibata Sánchez nació el 26 de diciembre de 1948 según se desprende de la copia de la cédula de ciudadanía obrante a folios 37 y 47 del expediente.

El demandante se posesionó como docente oficial en la institución Educativa Arrayanes del municipio de Miraflores el 22 de marzo de 1976, según Decreto 109 del 25 de febrero del mismo año, tal y como se advierte del certificado de tiempo de servicio a folio 29 del expediente. A través de la Resolución 1319 del 12 de noviembre de 2004, por medio de la cual se reconoció la pensión de jubilación al señor Tibata Sánchez, visible a folio 182 a 183, se liquidó la prestación en favor del libelista en cuantía de $1.250.923 efectiva a partir del 27 de diciembre de 2003, en la cual únicamente se tuvo como factor salarial la asignación básica percibida en el último año de servicio.

No obstante, la Secretaría de Educación de Boyacá certificó a folios 24 a 27, que el señor Justo Pastor Tibata Sánchez devengó los siguientes factores salariales durante los años 2002 y 2003: asignación básica, auxilio de movilización, prima de alimentación, prima de grado, prima de vacaciones, prima rural del 10%, sobresueldo mensual del 20% y sobresueldo dirección de concentración, prima de navidad.

De acuerdo con lo anterior, el libelista radicó el 21 de julio de 2009 solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus, esto es, el 26 de diciembre de 2003, según se observa a folios 42 a 44 del expediente.

Por Resolución 1256 del 20 de septiembre de 2010, visible a folios 175 a 176, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio negó la revisión de la pensión del demandante, por considerar que este causó su derecho a la prestación el 26 de diciembre de 2003, fecha para la cual se encontraba vigente el Decreto 3752 de 2003, norma que indica que los únicos factores que deben conformar la base de liquidación de la prestación, son la asignación básica mensual (Ley 91 de 1989) y el sobresueldo (Decreto 3621 de 2003) El Tribunal Administrativo de Boyacá en sentencia del 24 de enero de 2015 ordenó a la entidad liquidar la prestación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio anterior a la fecha de adquisición del estatus, según la posición adoptada por esta Corporación en sentencia del 4 de agosto de 2010.

Sin embargo, en esta instancia corresponde dar aplicación a la regla jurisprudencial determinada en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, por una parte, porque la posición expuesta por la sentencia del 4 de agosto de 2010 fue replanteada en la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018[10] y por otra parte, porque como se dijo, aquella[11] se constituye en precedente obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada[12], como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada.

Ahora bien, de acuerdo con la primera regla fijada en la citada providencia, el régimen aplicable al demandante es el previsto en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, por cuanto se vinculó al servicio oficial el día 22 de marzo de 1976 según se observa a folio 29, es decir, previa a la vigencia de la Ley 812 de 2003. Por ende, los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, sin que haya lugar a la inclusión de algún otro diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

Frente a los referidos conceptos denominados “sobresueldo dirección” y “sobresueldo mensual 20%”, devengados por el demandante, es preciso señalar que también son pasibles de incluirse en el Ingreso Base de Cotización de la pensión de jubilación del demandante con fundamento en el Decreto 3621 de 2003 el cual consagra en sus artículos 8 y 9 dicho rubro adicional a la asignación para ciertos docentes en los siguientes términos: «Artículo 9°.

A partir del 1° de enero de 2003, quienes desempeñen en las instituciones educativas los cargos directivos docentes que se enumeran a continuación, percibirán una asignación adicional, calculada como un porcentaje sobre la asignación básica mensual que les corresponda según el grado en el Escalafón Docente, conforme a lo señalado en el artículo 1° del presente decreto, así: a) Rectores de Escuelas Normales Superiores, el 35%; b) Rectores de establecimientos educativos que tengan el nivel de educación básica y el nivel de educación media completos, el 30%; c) Rectores de establecimientos educativos que tengan el nivel de educación básica completo, el 25%; d) Rectores de establecimientos educativos que tengan sólo el nivel de educación media completo, con 600 o más alumnos, el 30%; e) Rectores de establecimientos educativos que tengan sólo el nivel de educación media completo, con menos de 600 alumnos, el 20%; f) Vicerrectores de Escuelas Normales Superiores y de los INEM, el 25%; g) Vicerrectores académicos de los ITA, el 20%; h) Coordinadores de las Escuelas Normales Superiores y de establecimientos educativos que posean el ciclo de educación básica secundaria completa y el nivel de educación media completa, el 20%; i) Directores de establecimientos educativos rurales que tengan el ciclo de educación básica primaria, cuenten con un mínimo de cuatro (4) grupos, con sus respectivos docentes, siempre y cuando atiendan directamente un grupo y acrediten título docente, el 10%.

Parágrafo 1°. Los docentes de preescolar vinculados en este nivel antes del 23 de febrero de 1984 y que continúan sin solución de continuidad en el mismo, percibirán adicionalmente a la asignación básica mensual el quince por ciento (15%) calculado sobre dicha asignación básica que devenguen conforme a lo dispuesto en el artículo 1°, asignación adicional que se perderá al cambiar de nivel educativo.

Parágrafo 2°. Una vez organizadas las plantas de personal de las instituciones educativas, los Coordinadores que se nombren de acuerdo con las normas que regulen la organización de dichas plantas, tendrán derecho al veinte por ciento (20%) de asignación adicional, sin importar los niveles que atiendan.» Seguidamente, el artículo 10 del Decreto 3621 de 2003 hizo especial consideración frente a las referidas sumas adicionales a la asignación básica para efectos pensionales: «Artículo 10.

Las asignaciones adicionales fijadas en los artículos 8° y 9o de este decreto, se reconocerán exclusivamente a los directivos docentes mientras ejercen los cargos respectivos detallados en cada uno de sus literales. La sola asignación de funciones o encargo sin comisión, de acuerdo con el artículo 66 del Decreto Ley 2277 de 1979, no da derecho al reconocimiento de esos porcentajes.

De conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, las asignaciones adicionales de que tratan los artículos 8° y 9° del presente decreto se tendrán en cuenta en adición a los señalados en el Decreto 1158 de 1994 para el cálculo del ingreso base de cotización al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio.» (subraya fuera del texto original) Se colige por tanto que las asignaciones adicionales o sobresueldo debían formar parte del IBC a reportar por el FNPSM respecto al docente que lo devengara, de allí que en el caso concreto la entidad demandada debió computar los conceptos “sobresueldo mensual 20%” y “sobresueldo dirección” en el IBL de la pensión de jubilación del demandante, por cuanto era obligación de dicho fondo cotizar igualmente por los señalados factores.

De hecho, se resalta que la propia entidad demandada expresó en la Resolución 1256 del 20 de septiembre de 2010 por la cual se negó la revisión de la pensión de jubilación del demandante que los únicos factores que deben conformar la base de liquidación de la prestación son la asignación básica mensual (Ley 91 de 1989) y el sobresueldo (Decreto 3621 de 2003).

Al igual que en la fijación del litigio, indicó el FNPSM que: “todas las pensiones causadas con posterioridad a la vigencia del decreto 3752 de 2003 se liquidan únicamente con base en la asignación básica y en caso de que haya devengado sobresueldo y horas extras, estas se deben certificar para incluir tales valores en la liquidación de la pensión” (folio 237) Sin embargo, como se ilustró anteriormente en el acto de reconocimiento de la pensión de jubilación a favor del demandante solo se tuvo en cuenta la asignación básica al observar la Resolución 1319 del 12 de noviembre de 2004, (folio 182 a 183).

Por ende, se conservará la orden de incluir los factores «sobresueldo mensual 20%» y «sobresueldo dirección». En conclusión: No es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio como lo depreca la parte demandante porque según la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, los únicos factores salariales a tener en cuenta para aquellos docentes oficiales vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 son los regulados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, esto es, asignación básica y los sobresueldos.

Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone modificar la sentencia de primera instancia, toda vez que prosperan parcialmente los argumentos del recurso de apelación en cuando a que no procede el cómputo de todos los factores deprecados, solo la asignación básica y los sobresueldos. Se confirmará en lo demás la providencia apelada.

Decisión sobre el incidente de regulación de perjuicios Mediante memorial del 19 de octubre de 2018 la abogada Clara Inés Araque Perico, quien actúa como apoderada de la parte demandante, solicitó ante esta Corporación iniciar incidente de regulación de honorarios con sustento en una supuesta revocatoria al poder a ella conferido por parte de su mandante el señor Justo Pastor Tibata Sánchez, y la consecuente designación como apoderado en el proceso de la referencia al abogado Olegario Suárez Villareal, según memorial obrante a folios 6 a 10 del cuaderno incidental.

En primer lugar, el artículo 209 del CPACA reglamentó en su numeral 3 que se tramitaría como incidente la «[…] regulación de honorarios de abogado, del apoderado o sustituto al que se le revocó el poder o la sustitución […]». Y frente a la oportunidad y trámite el artículo 210 prevé lo siguiente: «Artículo 210. Oportunidad, trámite y efecto de los incidentes y de otras cuestiones accesorias.

El incidente deberá proponerse verbalmente o por escrito durante las audiencias o una vez dictada la sentencia, según el caso, con base en todos los motivos existentes al tiempo de su iniciación, y no se admitirá luego incidente similar, a menos que se trate de hechos ocurridos con posterioridad. La solicitud y trámite se someterá a las siguientes reglas: 1.

Quien promueva un incidente deberá expresar lo que pide, los hechos en que se funda y las pruebas que pretenda hacer valer. 2. Del incidente promovido por una parte en audiencia se correrá traslado durante la misma a la otra para que se pronuncie y en seguida se decretarán y practicarán las pruebas en caso de ser necesarias. 3. Los incidentes no suspenderán el curso del proceso y serán resueltos en la audiencia siguiente a su formulación, salvo que propuestos en audiencia sea posible su decisión en la misma. 4.

Cuando los incidentes sean de aquellos que se promueven después de proferida la sentencia o de la providencia con la cual se termine el proceso, el juez lo resolverá previa la práctica de las pruebas que estime necesarias. En estos casos podrá citar a una audiencia especial para resolverlo, si lo considera procedente. Cuando la cuestión accesoria planteada no deba tramitarse como incidente, el juez la decidirá de plano, a menos que el Código de Procedimiento Civil establezca un procedimiento especial o que hubiere hechos que probar, caso en el cual a la petición se acompañará prueba siquiera sumaria de ellos, sin perjuicio de que el juez pueda ordenar la práctica de pruebas.» No obstante lo anterior, ni el artículo 209 ni el 210 del CPACA regula expresamente la procedencia del incidente del incidente de regulación de honorarios de apoderado, razón por la cual es preciso remitirse al Código General del Proceso, el cual en su artículo 76 del CGP regula lo siguiente: «Artículo 76.

Terminación del poder. El poder termina con la radicación en secretaría del escrito en virtud del cual se revoque o se designe otro apoderado, a menos que el nuevo poder se hubiese otorgado para recursos o gestiones determinadas dentro del proceso. El auto que admite la revocación no tendrá recursos. Dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de dicha providencia, el apoderado a quien se le haya revocado el poder podrá pedir al juez que se regulen sus honorarios mediante incidente que se tramitará con independencia del proceso o de la actuación posterior.

Para la determinación del monto de los honorarios el juez tendrá como base el respectivo contrato y los criterios señalados en este código para la fijación de las agencias en derecho. Vencido el término indicado, la regulación de los honorarios podrá demandarse ante el juez laboral. […]» (Subrayado de la Sala) De acuerdo con el inciso segundo del artículo citado, la Corporación precisa que el incidente de regulación de honorarios puede ser presentado por el apoderado al que se le revocó el poder.

Por otra parte, el artículo 130 del CGP prevé que se podrán rechazar de plano los incidentes que no estén expresamente autorizados por ese estatuto procesal, los que se promuevan extemporáneamente o en contravención a lo dispuesto por el artículo 128 y cuando no reúna los requisitos formales. En ese orden de ideas, la Sala advierte que en el presente caso no obra memorial por medio del cual se reconozca personería a abogado distinto a la señora Clara Inés Araque Perico o la revocatoria al poder conferido a ella por parte del demandante, el señor Justo Pastor Tibata Sánchez, de modo tal que no se configuran los requisitos exigidos por la ley para la procedencia del incidente de regulación de honorarios.

Por consiguiente, es evidente que el incidente de regulación de honorarios carece del requisito formal exigido por la norma como es la revocatoria del mandato, porque más allá de que la apoderada del demandante asegurara que el poder le había sido revocado, en el expediente no obra prueba alguna que permita verificar dicha aseveración, de modo tal que no se demostró tácita o expresamente la mentada circunstancia. Ello por cuanto no obra ningún elemento en el expediente que permita verificar que el libelista confirió poder al abogado Olegario Suárez Villareal para su representación en el sub lite, así como tampoco se observa que este último hubiese realizado actuación procesal en el presente.

En conclusión: por no configurarse los requisitos para la procedencia del incidente de regulación de honorarios se rechazará de plano según lo dispuesto en el artículo 130 del Código General del Proceso. De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencias del 7 de abril de 2016[13], en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por las providencias de Sala Plena del 28 de agosto de 2018 y de esta misma Sección del 25 de abril de 2019, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala Plena del Consejo de Estado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Modificar el ordinal tercero de la sentencia del 24 de enero de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso el señor Justo Pastor Tibata Sánchez contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual quedará así: «A título de restablecimiento del derecho ordenar al Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reliquidar la pensión de jubilación del demandante a partir del 27 de diciembre de 2003, en cuantía del 75% del promedio de todo lo devengado entre el 27 de diciembre de 2002 y el 26 de diciembre de 2003, con la inclusión de la asignación básica, el sobresueldo mensual del 20% y sobresueldo de dirección de concentración, con efectos fiscales a partir del 21 de julio de 2006.» Segundo: Confirmar en lo demás la sentencia de primera instancia. Tercero: Rechazar de plano el incidente de regulación de honorarios propuesto por la abogada Clara Inés Araque Perico.

Cuarto: Sin condena en costas de segunda instancia. Quinto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folios 2 a 3. [2] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. [3] Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (2012).

EJRLB. [4] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. [5] Folios 237 a 240. Minutos 17:22 a 28:00. [6] Folios 242 a 245. [7] Folio 215. [8] Consejo de Estado, Sección Segunda. Radicación 68001-23-33-000-2015- 00569-01(0935-17) SUJ-014-CE-S2-19. Demandante: Abadía Reynel Toloza. [9] Los porcentajes varían de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. [10] Por medio del cual la Sala Plena de la Sección Segunda avocó el conocimiento del presente proceso para proferir sentencia de unificación. [11] La sentencia del 25 de abril de 2019. [12] Ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 25 de abril de 2019, Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-2017), Demandante: Abadía Reynel Toloza, acápite «Efectos de la decisión». [13] Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi.