IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / CONTROVERSIA SOBRE LEGALIDAD DE UNA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA - Desborda la competencia del juez constitucional Para esta Sala no es de recibo la conclusión a la que arribó el Tribunal porque si bien es cierto la accionante acudió a la jurisdicción de lo contencioso cuando aún la lista de elegibles estaba vigente, valga señalar 7 días antes, esta no es razón suficiente para desconocer y ampliar la vigencia de un acto administrativo y simplemente prorrogar sus efectos, porque este juez constitucional carece de competencia y facultades para diferir la vigencia de una lista de elegibles dictada en sede de un concurso de méritos y que legalmente tiene una vigencia definida, se insiste la acción de cumplimiento busca la materialización de mandatos claros, expresos y exigibles sin que su objeto implique pronunciarse respecto de su legalidad y mucho menos diferir sus efectos.

(…) Advierte la Sala que escapa al objeto de la presente acción de cumplimiento definir si la Ley 1960 de 2019 aplica o no a la particular situación de la demandante, pues como lo demuestra el fallo impugnado existe toda una controversia legal entre las partes que no es definible vía este medio de control. (…) En este orden de ideas, para la Sala existen dos claras causales de improcedencia que impiden a esta colegiatura abordar el análisis de fondo de las pretensiones de la demandante.

La primera la no vigencia de la lista de elegibles que se pretende hacer cumplir para ordenar el nombramiento que exige la actora y la segunda el debate del orden legal existente entre las partes a la hora de establecer si la Ley 1960 de 2019, aplica para el caso de la demandante en la medida que se profirió cuando ya la lista de elegibles estaba en firme, todo lo cual conlleva a que la Sala deba revocar la sentencia impugnada y, en su lugar, declarar la improcedencia del presente medio de control de cumplimiento.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 66001-23-33-000-2020-00368-01(ACU) Actor: PATRICIA PARRA OSPINA Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR Y COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Conoce la Sala de las impugnaciones interpuestas por las entidades accionadas contra la sentencia de 31 de julio de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1.1. Demanda La señora PATRICIA PARRA OSPINA, en nombre propio, ejerció acción de cumplimiento contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en adelante ICBF, y la Comisión Nacional del Servicio Civil, en adelante CNSC, para que se les ordene acatar el contenido del artículo 6º de la Ley 1960 de 2019 y, en consecuencia, acudiendo a la lista de elegibles de la que hace parte la nombren en periodo de prueba en el cargo de profesional especializado, código 2028, grado 17, para el cual concursó. 1.2.

Hechos La actora explicó que participó en la Convocatoria No. 433 de 2016 del ICBF, reglamentada por el Acuerdo 2016100000 del 5 de septiembre de 2016 de la CNSC, para acceder a uno de los dos cargos ofertados denominado profesional especializado, código 2028, grado 17. Luego de surtir cada una de las etapas previstas del concurso, ocupó el tercer lugar de la lista de elegibles, como da cuenta la Resolución No. CNSC – 20182230065035 de 25 de junio de 2018, la cual adquirió firmeza el 10 de julio de 2018.

Informó que las personas que ocuparon los dos primeros lugares fueron nombradas y tomaron posesión de los respectivos cargos, lo que deviene en que en la actualidad ocupa el puesto número 1 de la lista de elegibles. Refirió que el 27 de junio de 2019 se expidió la Ley 1960[1] que en su artículo 6º dispuso que “…con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, por delegación de aquella, elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años.

Con esta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma Entidad”. Expuso que la CNSC el 1º de agosto de 2019, fijó Criterio Unificado respecto de la utilización de las listas de elegibles vigentes y expedidas con anterioridad a la Ley 1960 de 2019, “…señalando que a dichas listas de elegibles no le eran aplicables las disposiciones de la Ley 1960”, postura que fue modificada el 16 de enero de 2020 por la misma CNSC (sin precisar el acto donde consta dicho cambio).

Afirmó que a sabiendas de que existía una vacante en el ICBF el 23 de enero de 2020 solicitó su nombramiento en aplicación del artículo 4º de la Ley 1960 de 2019, pero el 3 de febrero de la misma anualidad le informaron que “…la entidad solo podrá acceder favorablemente a su solicitud previa autorización por parte de la CNSC, una vez se adelante el estudio respectivo”.

Al respecto, la CNSC le manifestó a la actora que, en efecto, el ICBF debe solicitar la autorización para el uso de las listas de elegibles ante esa comisión. El 5 de marzo de 2020, la demandante solicitó al ICBF, Regional Risaralda, las vacantes existentes y los trámites adelantados ante la CNSC para la utilización de las listas de elegibles.

Indicó que el 9 de marzo de 2020, el ICBF le informó que existían dos vacantes una de ellas en Pereira. Señaló que la CNSC mediante Acuerdo 165 de 12 de marzo de 2020[2], estableció que “…durante su vigencia las listas de elegibles serán utilizadas para proveer definitivamente las vacantes de la respectiva entidad, cuando se generen vacantes del mismo empleo o de cargos equivalentes en la misma entidad”.

Expuso que el artículo 1º del Decreto 498 de 2020, dispone que luego de los nombramientos en periodo de prueba, las listas de elegibles podrán ser utilizadas para proveer las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria de concurso en la misma entidad. Para finalizar puso de presente que la lista de elegibles de la cual hace parte estaría vigente hasta el 9 de julio de 2020.

Con fundamento en lo expuesto solicitó que en cumplimiento de la norma que señala desatendida y acudiendo a la Resolución No. CNSC – 20182230065035 contentiva de la lista de elegibles: “…se ordene al Secretario General del ICBF realizar mi nombramiento en periodo de prueba en el cargo que actualmente se encuentra vacante en la ciudad de Pereira (…) o cualquier otro de la misma naturaleza que se encuentre vacante en el ICBF”. 1.3.

Actuaciones procesales El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante auto de 9 de julio de 2020, admitió la demanda únicamente en lo referente al presunto incumplimiento del artículo 6º de la Ley 1960 de 2020 y ordenó notificar a la Comisión Nacional del Servicio Civil y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y al Agente del Ministerio Público. 1.4.

Contestaciones 1.4.1. De la Comisión Nacional del Servicio Civil El Asesor Jurídico de la Comisión, comenzó por confirmar que la demandante concursó para ocupar una de las dos vacantes del empleo identificado con el código OPEC No. 38902, profesional especializado, código 2028, grado 17, del Sistema General de Carrera Administrativa del ICBF y ocupó el tercer lugar en la lista de elegibles.

Afirmó que los cargos vacantes fueron ocupados por las dos personas que ocuparon los primeros lugares en la lista de elegibles; por tanto, “…no es posible que se realice su nombramiento [de la demandante] pues queda claro que no ocupó una posición meritoria en cuanto al número de vacantes ofertadas en el empleo”. Luego se refirió al debido uso de las listas de elegibles precisando que existen dos diferentes situaciones: La primera: a) cuando un elegible no acepta el nombramiento en periodo de prueba, la entidad debe expedir un acto administrativo de derogatoria y; b) cuando el elegible tomó posesión del empleo y renunció caso en el cual corresponde dictar la aceptación de renuencia. En los anteriores eventos el uso de la lista de elegibles es automático y la entidad está autorizada para acudir a ella en estricto orden de mérito.

La segunda: a) cuando se supera el periodo de prueba pero el nombrado renuncia o se declara la vacancia del cargo y; b) cuando la entidad crea nuevos cargos durante la vigencia de la lista de elegibles. En los anteriores escenarios la entidad deberá acudir a la CNSC y pedir autorización para utilizar la lista de elegibles, lo que denominó -uso de la lista con cobro-.

Por otra parte, señaló que la lista de elegibles de la cual hace parte la demandante perdió su vigencia y carece de efectos jurídicos desde el pasado 9 de julio de 2020, lo que implica “…que no puede ser utilizada para la provisión de empleos en el ICBF”. Sumado a lo anterior destacó que, durante la vigencia de dicha lista de elegibles, no se realizó reporte adicional de vacantes, ni se pidió hacer uso de la misma para para proveer nuevas plazas del empleo ofertado, resaltando que en las vacantes referidas por el ICBF en su regional de Risaralda, no se reportó el cargo para el cual concursó la demandante; es decir, Profesional Especializado, código 2028, grado 17, empleo 38902.

Refirió que la acción de cumplimiento deviene improcedente porque la actora puede acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para controvertir el reporte de los empleos en vacancia definitiva efectuada por el ICBF y porque durante la vigencia de la lista de elegibles no se realizó reporte adicional de vacantes. 1.4.2. La contestación allegada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no fue tenida en consideración en el curso de la primera instancia porque se presentó de manera extemporánea. 1.5.

Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, mediante sentencia de 31 de julio de 2020, resolvió: “1. DISPONER EL CUMPLIMIENTO del artículo 6° de la Ley 1960 de 2019, pretendido mediante la demanda instaurada por la señora Patricia Parra Ospina, frente a la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC- y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF-, por las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído.

2. SE ORDENA al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- que, en el término de diez (10) días, contados a partir de la notificación de esta sentencia, proceda a efectuar el nombramiento en período de prueba de la señora Patricia Exp. Rad. 66001-23-33-000-2020-00368-00 Acción de Cumplimiento 19 Parra Ospina, en un cargo de Profesional Especializada Código 2028 Grado 17, preferiblemente de uno que no se encuentre provisto aún en provisionalidad en el municipio de Pereira Risaralda, so pena de las sanciones por desacato a orden judicial, previstas en los artículo 25 a 29 de la Ley 393 de 1997”.

Para arribar a la anterior decisión, el Tribunal concluyó que era pertinente: “…determinar si es procedente o no, por la vía de la acción de cumplimiento, ordenar a la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC- y/o a la Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 6° de la Ley 1960 de 2019, esto es, que proceda a efectuar el nombramiento en período de prueba de la accionante, con base en la lista de elegibles vigente para proveer el cargo de Profesional Especializado código 2028 grado 17 vacante en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, conforme la convocatoria No. 433 de 2016, referentes al concurso de méritos para proveer los cargos de la planta de personal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar”.

Como fundamento de su decisión puso de presente que la demanda de cumplimiento se radicó el 2 de julio de 2020, mientras que la lista de elegibles de la cual hace parte la accionada estuvo vigente hasta el 9 de julio de 2020; así las cosas, es lo cierto que para la fecha en que se dictó el fallo por parte del a quo ya había fenecido la lista pero, también lo es que “…es dable proceder con el estudio de lo pretendido por la accionante, amén que era obligación de las accionadas actuar de oficio (art. 4° numeral 4° del CPACA) por lo que no sería posible que sacarán provecho de su omisión, máxime cuando la parte actora reclamó en tiempo su derecho frente a lo cual se mostraron renuentes las respectivas entidades”.

Luego, la Sala abordó el estudio de lo que denominó “…la aplicación retrospectiva de esta norma en cuestión [Ley 1960 de 2019] para determinar si la situación jurídica del accionante se encontraba o no consolidada para el momento en que fue expedida ”, porque la convocatoria y lista de elegibles se dictaron con anterioridad a dicha norma legal.

En este aspecto, para el Tribunal la negativa del ICBF de aplicar el contenido del artículo 6º de la Ley 1960 de 2019 y con ello hacer uso de la lista de elegibles y proceder al nombramiento exigido por la demandante “ con base en la interpretación esgrimida al respecto por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil ”, en su criterio devienen en la “ vulneración de los derechos fundamentales al acceso a cargos públicos, trabajo, igualdad y debido proceso, de los cuales es titular la demandante ”.

Lo anterior porque esa colegiatura concluyo que “ es procedente la aplicación de la nueva norma -Ley 1960 de 2019- a la situación jurídica de la actora, en virtud de la estudiada figura de la retrospectividad normativa que permite aplicar una disposición a situaciones de hecho que tuvieron lugar con anterioridad a su entrada en vigencia, en razón, precisamente, a que tales situaciones de hecho no quedaron consolidadas o resueltas en forma definitiva”.

Afirmó que la accionante al hacer parte de la lista de elegibles “ cuenta con una expectativa de nombramiento en razón de la vigencia de dicha lista de elegibles, luego de haber sido provistas las vacantes con quienes ocuparon los dos primeros lugares para los dos cargos ofertados, únicos de quienes se predica la consolidación de la situación jurídica atañida con el mencionado concurso de méritos, que no respecto de la accionante cuya situación no se encuentra consolidada dentro de la Convocatoria 433 de 2016, y por tanto le asiste la posibilidad de aplicación retrospectiva de la invocada Ley 1960 de 2019”.

Para el Tribunal las anteriores conclusiones dejan “ sin sustento los argumentos de defensa de la Comisión Nacional del Servicio Civil, respecto a que el artículo 6 de la Ley 1960 de 2019 no pueda tenerse en cuenta en la Convocatoria 433 de 2016 ICBF por razones de la aplicación de dicha ley en el tiempo ”. Sumado a lo anterior, puso de presente que el ICBF, en respuesta a una petición, “ precisó que cuenta con dos (2) cargos vacantes, uno de los cuales no se halla provisto ni en provisionalidad, es claro para este colegiado judicial que sí existe cargo vacante respecto del cual puede darse aplicación al artículo 6° de la Ley 1960 de 2019, en favor de la situación de la accionante”. 1.6.

Impugnaciones 1.6.1. De la Comisión Nacional del Servicio Civil Para fundamentar su petición de que la sentencia del Tribunal sea revocada expuso que: De conformidad con el artículo 7º de la Ley 1960 de 2019, la misma rige a partir de su publicación lo cual ocurrió el 27 de junio, como da cuenta el Diario Oficial No. 50.997, lo que conlleva a que rija a futuro y solo respecto de procesos de selección o concursos que se inicien con posterioridad.

Señaló que esa Comisión el 16 de enero de 2020 expidió el Criterio Unificado frente al uso de la lista de elegibles, en razón de la entrada en vigencia de la Ley 1960 de 2019, en el cual dejó en claro que los procesos de selección aprobados por la Sala Plena de Comisionados de la CNSC antes de la entrada en vigencia de dicha ley se rigen “…bajo las disposiciones y lineamientos previstos en los respectivos acuerdos…”, que para el caso de la accionante se trata de la Ley 909 de 2004 y sus decretos reglamentarios y normas concordantes.

Afirmó que la tesis del Tribunal respecto del efecto retrospectivo de la Ley 1960, desconoce la existencia de la lista de elegibles y que la misma está en firme desde el 10 de julio de 2018, lo que implica que estamos frente a una “…situación consolidada que no puede ser objeto de modificación por el transito actual de legislación en la materia…”.

Sumado a lo anterior precisó que la pérdida de vigencia de la lista de elegibles en la cual se encuentra la demandante se convierte en un impedimento para nombrarla, como es su intención, toda vez que se trata de un acto carente de efectos jurídicos para los elegibles que la integran, tal y como lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia SU-446 de 2011.

En lo demás insistió en los argumentos que expuso en la contestación de la demanda. 1.6.2. Del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica expuso como argumentos para debatir la decisión del Tribunal que contrario a lo concluido en la sentencia que impugna ese instituto cumple con los mandatos contenidos en el artículo 6º de la Ley 1960 de 2019, al punto que en el caso particular adelantó las gestiones necesarias para finalmente determinar que “…no existen empleos equivalentes por proveer”.

Precisó que si bien hay dos vacantes en la Regional de Risaralda las mismas no cumplen los criterios del empleo de Profesional Especializado, Código 2028, Grado 17, perfil Trabajo Social, por el cual concursó la demandante. Así las cosas, ratificó que “…no existen vacantes equivalentes que permitan usar la lista de elegibles de la accionante con base en la Ley 1960 de 2019 y el Criterio Unificado emitido por la CNSC el 16 de enero de 2020 para la aplicación de la norma, sin que la accionante haya presentado algún elemento de prueba sobre la existencia de vacantes equivalentes”.

Con fundamento en lo anterior, solicitó revocar la sentencia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sección es competente para resolver las impugnaciones presentadas contra la sentencia de 31 de julio de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 150 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA- Ley 1437 de 2011[3], así como del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de “…las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento.”. 2.2.

Generalidades sobre la acción de cumplimiento La finalidad de la presente acción, consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política, a la cual puede acudir cualquier persona natural o jurídica, es hacer efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la autoridad.

Su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico existente. En desarrollo de este mandato constitucional, la Ley 393 de 29 de julio de 1997[4], que reglamenta esta acción, exige como requisito de procedibilidad “la renuencia” (artículo 8°), esto es, haber reclamado en sede administrativa antes de ejercitar la demanda la atención de la norma o del acto administrativo que se considera desacatado, y que la autoridad no responda transcurridos 10 días o se niegue a atender su cumplimiento.

Para que la demanda proceda, se requiere: a) Que la norma legal o acto administrativo contenga un mandato imperativo e inobjetable radicado en cabeza de una autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, al cual se reclama el cumplimiento; y que, en efecto, se establezca que existe la desatención de la norma o acto; b) Que el actor pruebe que antes de presentar la demanda exigió al que consideró como obligado, el cumplimiento de su deber legal; c) Que el afectado no haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico contenido en el acto administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción; que no se trate de una norma que establezca gastos, ni tampoco del reclamo de un derecho que pueda garantizarse por la vía de la acción de tutela. 2.3.

Norma que se pide ordenar cumplir: Con la demanda se pretende el cumplimiento del artículo 6º de la Ley 1960 de 2019, el cual dispone: “ARTÍCULO 6o. El numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, quedará así: Artículo 31. El Proceso de Selección comprende: 1. ( ) 2. ( ) 3. ( ) 4. Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, por delegación de aquella, elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años.

Con esta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma Entidad”. 2.4. Del agotamiento del requisito de procedibilidad La procedencia de la acción de cumplimiento se supedita a la constitución en renuencia de la autoridad, que consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de éste[5] y que ésta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud.

Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad, la Sala ha señalado que “…el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”[6] Sobre este tema, esta Sección[7] ha dicho que: “Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento.

Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma.

Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado.

Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos[8]” (Negrillas fuera de texto).

En efecto, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 establece lo siguiente: “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud”.

Por otra parte, para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa de que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición “…tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.[9]. 2.5.

La demandante demostró que el 23 de enero de 2020, solicitó ante el ICBF la “…aplicación al numeral 4 del artículo sexto de la Ley 1960 del 27 de junio de 2019, y por tanto ser nombrada en periodo de prueba…”. La anterior petición fue atendida por el ICBF, mediante Oficio de 3 de febrero de 2020, el cual se informó que “…la entidad solo podrá acceder favorablemente a su solicitud previa autorización de la CNSC, una vez se adelante el estudio respectivo”.

A su vez, se allegó la respuesta que la CNSC dictó para atender la petición de la accionante que data del 18 de febrero de 2020, en la cual se pone de presente que de conformidad con el Criterio Unificado sobre lista de elegibles en el contexto de la Ley 1960 de 2019, las listas de elegibles dictadas con anterioridad a dicha norma podrán utilizarse durante su vigencia para proveer respecto de: i) las vacantes de los empleos que integraron la oferta pública de empleos de carrera de la respectiva convocatoria y; ii) las nuevas vacantes que se generen con posterioridad a la aprobación del acuerdo de convocatoria siempre y cuando corresponda a los “mismos empleos”.

Sumado a lo anterior, expuso que “…frente al uso de las listas de elegibles para empleos equivalentes el Criterio Unificado contempla que la provisión de dichas vacantes, únicamente será aplicable a las listas expedidas producto de los procesos de selección aprobados con posterioridad al 27 de junio de 2019”. De acuerdo con lo anterior, no hay duda que previo a acudir al ejercicio de la presente acción de cumplimiento, la parte actora agotó en debida forma el requisito de renuencia. 2.6.

De la procedencia de la acción de cumplimiento Al revisar este aspecto es necesario destacar que la demandante pretende que en atención a lo dispuesto en el artículo 6º de la Ley 1960 de 2019, se ordene a las accionadas que la nombren en periodo de prueba para el cargo de profesional especializado código 2028, grado 17 en la planta de personal del ICBF, acudiendo a la lista de elegibles que integra.

En este orden de ideas, la Sala manifiesta que el precepto que se pide ordenar cumplir - artículo 6º de la Ley 1960 de 2019-, es actualmente exigible en la medida que no está derogado o suspendido y su cumplimiento no implica el establecimiento de gasto. Tampoco se evidencia que lo pretendido por la actora involucre la protección de derechos fundamentales que puedan ser invocados vía acción de tutela, lo que torna procedente la acción de cumplimiento.

No obstante, en criterio de esta Sala el análisis de procedencia no se limita exclusivamente al artículo 6º de la Ley 1960 de 2019, porque como ya se expuso las pretensiones de la demandante refieren a la utilización de la lista de elegibles de la que hace parte por haber participado en concurso de méritos para acceder al cargo de profesional especializado código 2028, grado 17 en la planta de personal del ICBF.

Es decir, no basta con que el precepto legal que se dice desatendido por las accionadas supere el juicio de procedibilidad para que esta Corporación analice de fondo sus pedimentos, por el contrario, es necesario establecer si la lista de elegibles resulta ser un acto que puede ser exigido de cumplir en el curso de la presente acción constitucional.

En este aspecto, lo primero que advierte la Sala es que las partes, tanto las accionadas como la demandante, afirman que la lista de elegibles que se debe tener en cuenta al momento de definir si se ordena o no el nombramiento que exige la accionante está contenida en la Resolución No. 20182230065035 de 25 de junio de 2018, la cual adquirió firmeza el 10 de julio de 2018.

Lo anterior implica que dicho acto administrativo perdió su vigencia desde el pasado 10 de julio de 2020, en este sentido el Tribunal concluyó que esta circunstancia no impedía acceder a las peticiones de la demandante porque, en su criterio, resulta suficiente que la accionante haya acudido en sede administrativa e incluso al ejercicio de la presente acción de cumplimiento, antes del vencimiento de la lista de elegibles para poder así exigir su acatamiento, además, porque lo contrario implicaría que “…las accionadas sacaran provecho de su omisión”.

A juicio de esta Sala dicha postura desconoce la naturaleza propia de la acción de cumplimiento, en efecto, este mecanismo de origen constitucional procura por hacer efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la respectiva autoridad; es decir, su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico vigente.

En este orden de ideas corresponde al operador jurídico al momento de dictar la respectiva sentencia analizar si el mandato que se le pide hacer cumplir, es claro, expreso y actualmente exigible. El mandato debe ser claro en la medida que su obedecimiento no implique que el juez constitucional tenga que abordar análisis de legalidad de otras normas o actos administrativos a la hora de definir su procedencia, porque dicho estudio escapa a la orbita del juez de cumplimiento.

Debe ser expreso porque el mandato que se pide cumplir tiene que constar en una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo y, actualmente, exigible porque se trata de hacer respetar el ordenamiento jurídico, entonces, no podrá el juez constitucional disponer el acatamiento de mandatos que ya no estén vigentes. En efecto, en la tesis que expuso el Tribunal en la sentencia impugnada se ordena a las accionadas a nombrar a la demandante en atención al contenido del artículo 6 de la Ley 1960 de 2019 y por ser quien sigue en una lista de elegibles, que como ya se dijo no está vigente en la actualidad, esto en contravía de las reglas propias del concurso de méritos del que hizo parte, que establece que el acto administrativo que contiene la lista de elegibles tendrá vigencia de 2 años.

Para esta Sala no es de recibo la conclusión a la que arribó el Tribunal porque si bien es cierto la accionante acudió a la jurisdicción de lo contencioso cuando aún la lista de elegibles estaba vigente, valga señalar 7 días antes, esta no es razón suficiente para desconocer y ampliar la vigencia de un acto administrativo y simplemente prorrogar sus efectos, porque este juez constitucional carece de competencia y facultades para diferir la vigencia de una lista de elegibles dictada en sede de un concurso de méritos y que legalmente tiene una vigencia definida, se insiste la acción de cumplimiento busca la materialización de mandatos claros, expresos y exigibles sin que su objeto implique pronunciarse respecto de su legalidad y mucho menos diferir sus efectos.

Ahora bien, sostiene el Tribunal que no prorrogar la vigencia de dicho acto administrativo sería premiar la omisión de las accionadas que fueron renuentes para acceder a la petición de la demandante, ante lo cual esta Sala debe advertir que el juicio de la acción de cumplimiento impide que este juez constitucional realice un análisis de legalidad tendiente a definir si la normativa que se dice desacatada aplica o no a una situación alegada por la demandante.

Advierte la Sala que escapa al objeto de la presente acción de cumplimiento definir si la Ley 1960 de 2019 aplica o no a la particular situación de la demandante, pues como lo demuestra el fallo impugnado existe toda una controversia legal entre las partes que no es definible vía este medio de control. En este sentido, debe señalarse que el ICBF expone que atiende lo dispuesto por la CNSC, mientras que esta última señala que la Sala Plena de esa Comisión, en sesión del 16 de enero de 2020, aprobó el Criterio Unificado “Uso de las listas de elegibles en el contexto de la Ley 1960 del 27 de junio de 2019”, en el cual concluyó que “…las listas de elegibles que adquirieron firmeza, así como aquellas (listas de elegibles) expedidas como consecuencia de una convocatoria aprobada con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 1960 de 2019, seguirán las reglas previstas antes de la modificación de la Ley 909 de 2004 y establecidas en los respectivos acuerdos de convocatoria”.

En este orden de ideas, para la Sala existen dos claras causales de improcedencia que impiden a esta colegiatura abordar el análisis de fondo de las pretensiones de la demandante. La primera la no vigencia de la lista de elegibles que se pretende hacer cumplir para ordenar el nombramiento que exige la actora y la segunda el debate del orden legal existente entre las partes a la hora de establecer si la Ley 1960 de 2019, aplica para el caso de la demandante en la medida que se profirió cuando ya la lista de elegibles estaba en firme, todo lo cual conlleva a que la Sala deba revocar la sentencia impugnada y, en su lugar, declarar la improcedencia del presente medio de control de cumplimiento.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 31 de julio de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión que accedió a las pretensiones de la demanda y, en su lugar, DECLARAR la improcedencia de la acción, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.

TERCERO: En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] “Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto-ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones”. [2] “Por el cual se reglamenta la conformación, organización y manejo del Banco Nacional de Listas de Elegibles para el Sistema General de Carrera y Sistemas Específicos y Especiales de Origen Legal en lo que les aplique” [3] “Artículo 150.

El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. (…)”. [4] “Por la cual se desarrolla el artículo 87 de la Constitución Política”. 3.

Sobre el particular esta Sección ha dicho: “La Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible, pues lo contrario conduce a la improcedencia de la acción por carecer del requisito de renuencia. Como el accionante reclamó de la Superintendencia de Puertos y Transporte el cumplimiento de los artículos 41 del Decreto 101 de 2000; 14 del Decreto 1016 de 2000 y 3, 4 y 10 del Decreto 2741 de 2001, los cuales constan, en su orden, de 4, 14, 4, 6 y 9 numerales, sin indicar con claridad en cuál de ellos se consagra el deber legal que pedía cumplir, en criterio de la Sala, atendiendo la ley y la jurisprudencia que sobre la materia se ha fijado, estima que no se cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción, por lo que así se debió declarar por el Tribunal a quo”[5].

(Negrita fuera de texto) [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo. [7] Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011, expediente 47001-23-31-000-2011-00024-01. M.P: Susana Buitrago Valencia. [8] Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp.

ACU-2003-00724, M.P.: Darío Quiñones Pinilla. [9] Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencias del 21 de noviembre de 2002, exp. ACU-1614 y del 17 de marzo de 2011, exp. 2011- 00019.