IMPEDIMENTO DE CONSEJERO DE ESTADO – Se declara infundado / CAUSAL DE IMPEDIMENTO - No se configura la causal invocada Arribando al caso concreto se advierte que la situación en que se fundamenta el impedimento de los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en realidad no permite advertir la existencia de un interés directo de los togados que tenga la virtud de afectar su imparcialidad (sea objetiva o subjetiva).En efecto, no podemos desconocer que la acción de cumplimiento tiene por objeto procurar por el respeto y obedecimiento del ordenamiento jurídico, lo cual se realiza con el debido acatamiento de las normas o actos administrativos con fuerza material de ley.
Es por lo anterior, que parta su procedencia se requiere que la norma que se dice desatendida contenga un mandato claro, expreso y exigible en cabeza de una autoridad pública o de un particular que ejerza funciones públicas. Así las cosas, en este preciso caso la labor del juez de la acción de cumplimiento deberá ser la de entrar a revisar si se cumplió con el requisito de procedibilidad, si la acción es procedente y de llegar al fondo de la controversia revisar si el demandado tiene o no el deber que se reclama; es decir, el de reglamentar una disposición en particular.
En esta línea argumentativa, no encuentra la Sala de recibo las manifestaciones de los magistrados del Tribunal, para fundar su impedimento, lo primero porque como ya se explicó su competencia en este asunto se limita a señalar si la norma que se dice desacatada contiene el mandato de reglamentar que se exige hacer cumplir y, en caso afirmativo, la sentencia solo deberá ordenar a los demandados que se atienda, esto es que se reglamente la norma.
(…) Valga señalar, no se pude advertir el interés al que aluden los magistrados pues lo único que harían en este caso es decidir si existe o no un deber normativo desatendido y en caso afirmativo ordenar su cumplimiento. (…) Así las cosas, para la Sala el impedimento manifestado por los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca debe declararse infundado.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-41-000-2020-00270-01(ACU)A Actor: SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y OTROS Procede la Sala a decidir el impedimento manifestado por los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para conocer del asunto de la referencia. Se precisa que, en la sesión de 17 de septiembre de 2020 el proyecto de auto no obtuvo la mayoría requerida para su aprobación, por tanto, se hace necesaria la participación de la doctora JULIETA ROCHA AMAYA, en su calidad de conjuez en el presente proceso, según diligencia de sorteo efectuada celebrada el 14 de agosto de 2020[1].
I.
ANTECEDENTES 1. De la demanda El señor SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA, en ejercicio del medio de control de cumplimiento reclamó del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio del Trabajo y la Unidad de Gestión de Pensional y Parafiscales – UGPP – el acatamiento del artículo 5° de la Ley 797 de 2003[2], que modificó el artículo 18 de la Ley 100 de 1993[3], con el fin de que se expida la reglamentación de la base de cotización pensional de los trabajadores públicos y privados que devenguen mensualmente más de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
El accionante señaló que transcurridos más de 15 años desde la expedición de la norma no se ha expedido tal reglamentación, situación que afecta el mínimo vital de las personas que devengan más de 25 salarios mínimos mensuales porque al momento de pensionarse se disminuyen notablemente los ingresos habitualmente percibidos. 2. De la manifestación de impedimento Mediante escrito de 9 de marzo de 2020 los magistrados de la Subsección B, de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Moisés Rodrigo Mazabel Pinzón, Oscar Armando Dimaté Cárdenas y Fredy Ibarra Martínez manifestaron estar incursos en la causal de impedimento prevista en el numeral 1° del artículo 141 del Código General del Proceso.
Lo anterior, al considerar que les asiste interés directo en el proceso: i) por ser sujetos pasivos de la reglamentación que se exige “…al devengar como magistrados más de 25 salarios mínimos legales mensuales” y; ii) en el caso en que se acceda a las pretensiones de la demanda “…nos permitiría contribuir al Sistema de Seguridad Social en Salud para alcanzar una pensión (cuando reunamos los requisitos), equivalente al 75 % del ingreso base de cotización y no menor (65 %) con el actual aporte que se nos aplica hasta el límite de los 25 smlmv cuando recibimos un pago equivalente a 33.27 aproximadamente pero sin superar los 45 smlmv que establece el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, lo cual haría más equitativa y proporcional nuestra contribución como la pensión misma, por lo que claramente aflora un interés en el resultado del proceso que podría afectar la independencia e imparcialidad que nos caracteriza, para discernir en igualdad y en derecho la demanda que aquí se ventila”.
Indicaron que tal circunstancia cobijaba a todos los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, razón por la que se dispuso la remisión del expediente a la Sección Quinta del Consejo de Estado, por ser la competente, en segunda instancia, de las acciones de cumplimiento. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Ley 393 de 1997 dispone en su artículo 30 que “En los aspectos no contemplados en esta Ley se seguirá el Código Contencioso Administrativo en lo que sea compatible con la naturaleza de las Acciones de Cumplimiento.”.
El CPACA por su parte, señala en el artículo 130 que “Los magistrados y jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil…”. Respecto a la competencia para conocer del presente asunto, el numeral 5° del artículo 131 del CPACA, establece: “TRÁMITE DE LOS IMPEDIMENTOS.
Para el trámite de los impedimentos se observarán las siguientes reglas: (…) 5. Si el impedimento comprende a todo el Tribunal Administrativo, el expediente se enviará a la Sección del Consejo de Estado que conoce del tema relacionado con la materia objeto de controversia, para que decida de plano. Si se declara fundado, devolverá el expediente al tribunal de origen para el sorteo de conjueces, quienes deberán conocer del asunto.
En caso contrario, devolverá el expediente al referido tribunal para que continúe su trámite.”. Conforme a lo expuesto, es competente la Sección Quinta del Consejo de Estado para conocer y decidir el impedimento presentado por los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2. Caso concreto Los magistrados de la Subsección B, de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Moisés Rodrigo Mazabel Pinzón, Oscar Armando Dimaté Cárdenas y Fredy Ibarra Martínez manifestaron estar impedidos para conocer del presente asunto, por concurrir en ellos y en todos los magistrados de dicho cuerpo colegiado, la causal de impedimento prevista en el numeral 1° del artículo 141 del CGP, toda vez que tienen interés directo en el proceso al ser sujetos pasivos de la reglamentación que en caso de acceder a las pretensiones de la demanda debería expedir el Gobierno Nacional, la cual eventualmente, podría beneficiar su mesada pensional.
La mencionada causal de impedimento establece: “Artículo 141. Causales de recusación. Son causales de recusación las siguientes: 1. Tener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, interés directo o indirecto en el proceso.” (Subrayado de la Sala).
Sobre el alcance de la causal estudiada –interés directo en el proceso- la Sala Plena de esta Corporación, en providencia del 19 de marzo de 2002, manifestó: “Si bien esta causal subjetiva es bastante amplia, en cuanto subsume cualquier tipo de interés, ya sea directo o indirecto, lo cierto es que dicho interés además de ser real y serio, debe tener relación inmediata con el objeto mismo de la litis o cuestión a decidir; debe ser de tal trascendencia que, teniendo en cuenta el caso concreto, implique un verdadero trastorno en la imparcialidad del fallador y pueda afectar su capacidad de juzgamiento y el desempeño eficaz y ajustado a derecho respecto de la labor que desempeña.[4]” (subrayado fuera del texto original).
Por su parte, la Corte Constitucional ha señalado que el interés aducido por el fallador debe ser personal, especial y actual, así: “Para que el interés sea especial, la Sala debe constatar que el juez pueda verse beneficiado o perjudicado como resultado de la decisión adoptada en el marco del proceso constitucional, situación que podría devenir en una vulneración del principio de imparcialidad.
(…) A su vez, el interés debe ser personal, es decir, debe afectar positiva o negativamente y de forma directa al juez, cónyuge o compañero permanente, o pariente (…) Asimismo, el interés debe ser actual. En el Auto 080-A de 2004, la Corte estableció que el interés es actual cuando el vicio que presuntamente puede afectar la imparcialidad del juez, es latente o concomitante al momento de proferir la decisión.”[5].(Negrillas fuera del texto original).
Sobre el particular, la Sala Plena de esta Corporación señaló que: “…desde el proferimiento por parte de la Corte Constitucional de la Sentencia C-390 del 16 de septiembre de 1993[6], se diferenció entre causales objetivas y subjetivas de impedimento, incluyéndose en la segunda categoría el interés –directo o indirecto– en el resultado del proceso, por cuanto la misma “depende del criterio subjetivo del fallador”, dada la discrecionalidad en su apreciación. 21.
No obstante, como quiera que las causales de impedimento deben adecuarse a los presupuestos fácticos exigidos por las normas que las consagran, la Corte Constitucional ha distinguido entre imparcialidad subjetiva y objetiva. Al respecto, precisó: “La primera [imparcialidad subjetiva] exige que los asuntos sometidos al juzgador le sean ajenos, de manera tal que no tenga interés de ninguna clase, ni directo ni indirecto; mientras que la imparcialidad objetiva hace referencia a que un eventual contacto anterior del juez con el caso sometido a su consideración, desde un punto de vista funcional y orgánico, excluya cualquier duda razonable sobre su imparcialidad.
En esa medida la imparcialidad subjetiva garantiza que el juzgador no haya tenido relaciones con las partes del proceso que afecten la formación de su parecer, y la imparcialidad objetiva se refiere al objeto del proceso, y asegura que el encargado de aplicar la ley no haya tenido un contacto previo con el tema a decidir y que por lo tanto se acerque al objeto del mismo sin prevenciones de ánimo.”[7] (negrilla fuera de texto). 22.
Conforme con lo anterior, las causales que tipifican la imparcialidad objetiva requieren que se demuestre en grado de certeza el supuesto de la norma, sin que pueda mediar algún margen de apreciación subjetiva, en consideración a que la cuestión se limita a verificar si el hecho existe o no, mientras que en las causales que caracterizan la imparcialidad subjetiva es suficiente la manifestación del funcionario judicial en el sentido de existir amistad íntima o enemistad grave o tener interés directo o indirecto en el resultado del proceso, siempre que las circunstancias o eventos expuestos se adecúen al supuesto previsto por la causal, pues, se repite, el impedimento es un instituto jurídico que permite declinar, excepcionalmente, la competencia del juez para conocer un determinado asunto”[8](Negrillas fuera de la Sala).
Arribando al caso concreto se advierte que la situación en que se fundamenta el impedimento de los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en realidad no permite advertir la existencia de un interés directo de los togados que tenga la virtud de afectar su imparcialidad (sea objetiva o subjetiva). En efecto, no podemos desconocer que la acción de cumplimiento tiene por objeto procurar por el respeto y obedecimiento del ordenamiento jurídico, lo cual se realiza con el debido acatamiento de las normas o actos administrativos con fuerza material de ley.
Es por lo anterior, que parta su procedencia se requiere que la norma que se dice desatendida contenga un mandato claro, expreso y exigible en cabeza de una autoridad pública o de un particular que ejerza funciones públicas. Así las cosas, en este preciso caso la labor del juez de la acción de cumplimiento deberá ser la de entrar a revisar si se cumplió con el requisito de procedibilidad, si la acción es procedente y de llegar al fondo de la controversia revisar si el demandado tiene o no el deber que se reclama; es decir, el de reglamentar una disposición en particular.
En esta línea argumentativa, no encuentra la Sala de recibo las manifestaciones de los magistrados del Tribunal, para fundar su impedimento, lo primero porque como ya se explicó su competencia en este asunto se limita a señalar si la norma que se dice desacatada contiene el mandato de reglamentar que se exige hacer cumplir y, en caso afirmativo, la sentencia solo deberá ordenar a los demandados que se atienda, esto es que se reglamente la norma.
Ahora, no podrán los magistrados, por escapar a sus competencias, indicar el sentido en que se deba dictar dicha reglamentación, como tampoco puede estar Sala abordar situaciones hipotéticas como las expuestas para fundar la manifestación de impedimento, relacionadas con las eventualidades que podrá generar una reglamentación presuntamente inexistente.
Valga señalar, no se pude advertir el interés al que aluden los magistrados pues lo único que harían en este caso es decidir si existe o no un deber normativo desatendido y en caso afirmativo ordenar su cumplimiento. Debe la Sala aclarar que de conformidad con el antecedente citado de la Sala Plena para advertir la existencia de “imparcialidad subjetiva es suficiente la manifestación del funcionario judicial en el sentido de existir amistad íntima o enemistad grave o tener interés directo o indirecto en el resultado del proceso”, pero no olvidemos que la misma providencia señala que esto ocurre “…siempre que las circunstancias o eventos expuestos se adecúen al supuesto previsto por la causal”, requisito que en este caso no encuentra configurado la Sala, pues como ya se explicó las razones en que se funda el impedimento, tendrían ocurrencia en el contenido de una reglamentación que se ignora su contenido y respecto de la cual, los magistrados que actúan como jueces de la acción de cumplimiento no tienen injerencia alguna.
Así las cosas, para la Sala el impedimento manifestado por los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca debe declararse infundado. En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta, RESUELVE Primero: DECLARAR INFUNDADO el impedimento manifestado por los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia. Segundo: Remitir el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente Salva voto ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Salva voto JULIETA ROCHA AMAYA Conjuez “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] Téngase en cuenta que la Magistrada Ponente mediante auto de auto de 3 de agosto de 2020, ordenó que la Secretaría General de esta Corporación llevara a cabo diligencia de sorteo de conjuez para, inicialmente, resolver el impedimento presentado por los Magistrados Luis Alberto Álvarez Parra y Carlos Enrique Moreno Rubio y de ser necesario para decidir sobre la manifestación de los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, razón por la cual no se requiere de nuevo sorteo de conjuez. [2] “Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales Exceptuados y Especiales.”. [3] “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.” [4] Consejo de Estado.
Sala Plena. Auto del 19 de marzo de 2002. Exp: 2002- 0094-01. [5] Auto 444 de 2015 de la Corte Constitucional. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [6] Corte Constitucional, Sentencia C-390 del 16 de septiembre de 1993, M.P. Alejandro Martínez Caballero. [7] Ibíd. [8] Providencia de 19 de noviembre de 2019, expedida dentro del expediente 11001-03-15-000-2018-02405-01.
M.P. Rocío Araújo Oñate.