11001-03-15-000-2020-02789-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / ACCIÓN EJECUTIVA / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / TÍTULO EJECUTIVO COMPLEJO / RECLAMACIÓN A LA ASEGURADORA – Cumplimiento de requisitos para constituir título ejecutivo / TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA ORINARIA DERIVADA DE CONTRATO DE SEGUROS – Cómputo / PERJUICIOS CAUSADOS POR SINIESTRO DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE SEGUROS Para este juez constitucional, por un lado, no se configuró el defecto fáctico alegado, en tanto las providencias objeto de cuestionamiento fueron razonables y como se evidenció, la autoridad judicial accionada sí valoró las pruebas arrimadas al proceso, por lo que más que advertirse el yerro alegado se observa un inconformismo de la parte actora con las decisiones adversas a sus pretensiones, pues el Consejo de Estado Sección Tercera, Subsección B concluyó que las pruebas aportadas y recaudadas durante el trámite del proceso ejecutivo, permitieron acreditar los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico para la configuración del título ejecutivo.

(…) Manifestó la parte actora que el defecto sustantivo se configura por la aplicación indebida de la norma correspondiente a la prescripción del contrato de seguro. (…) Para esta Sala, al analizar el caso concreto, se evidencia que no se materializa el defecto alegado, por cuanto de la decisión que adoptó la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado no desborda el marco jurídico que para el efecto tuvo en cuenta al momento de concluir que no había operado la prescripción del derecho de ejercer la acción ejecutiva.

De las afirmaciones transcritas de la accionada, no existe carencia absoluta de fundamento jurídico, por el contrario, la disposición aplicada justifica claramente que la sola ocurrencia del siniestro no constituye el hecho que da base a la acción ejecutiva, puesto como mostró, es necesario que concurran otros elementos, entre ellos, la acreditación del derecho del beneficiario o asegurado, la ocurrencia del siniestro y la cuantía de los perjuicios.

Así las cosas, no es de recibo lo argumentado por la parte actora, respecto de que, tanto la sentencia de segunda instancia del proceso ejecutivo como la decisión del a quo de la tutela establecen una regla conforme la cual, la prescripción del derecho derivado de un contrato de seguro revive, si la aseguradora no objeta la reclamación dentro del mes siguiente, por cuanto a partir de ese momento se activa la acción ejecutiva, puesto que como se anotó con claridad deben concurrir ciertos elementos.

(…) Por todo lo manifestado, la Sala confirmará la negativa de amparo respecto a los defectos fáctico, sustantivo y por desconocimiento del precedente del fallo de tutela de primera instancia. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02789-01(AC) Actor: ZURICH COLOMBIA SEGUROS S. A. Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por el señor Juan Manuel Diaz Granados apoderado judicial de la parte actora, contra el fallo de 16 de julio de 2020, dictado por la Sección Primera del Consejo de Estado, por medio del cual negó el amparo solicitado en relación con los defectos fáctico, sustantivo y por el desconocimiento del precedente judicial.

ANTECEDENTES 1. La tutela La sociedad Zurich Colombia Seguros S. A., por intermedio de apoderado judicial promovió acción de tutela el 23 de junio de 2020, invocando la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y de igualdad, presuntamente vulnerados por la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, autoridad judicial que, en providencia de 28 de octubre de 2019, revocó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B de 27 de febrero de 2014, que declaró configurada la excepción “la obligación no es clara, expresa y exigible”, y la providencia del 2 de marzo de 2020 que resolvió la solicitud de aclaración y adición de la sentencia, proferidas dentro del proceso ejecutivo, radicado con el No. 25000-23-26-000-2011-00594-01, ejecutante Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – Fonade y ejecutado Zurich Aseguradora de Colombia S. A. 1.1.

Hechos Los supuestos fácticos de la presente acción, en síntesis, son los siguientes: 1.1.1. Fonade y el Consorcio CANAAN – J.A.M.R. (en adelante el Consorcio) suscribieron el contrato No. 2060809, cuyo cumplimiento fue garantizado por la póliza No. 60100000754 expedida por Zurich Colombia Seguros S. A. 1.1.2. La parte actora sostuvo que el contrato venció el 11 de febrero de 2008, sin que el consorcio hubiese terminado la obra, momento para el cual, era de pleno conocimiento por parte del Fonade, que el Consorcio había incumplido con este.

Además, la prescripción ordinaria derivada del mencionado contrato de seguros comenzó a contar a partir del 11 de febrero de 2008. 1.1.3. Indicó que el 23 de julio de 2009 Fonade le presentó una reclamación en la que pretendía una indemnización derivada de la póliza de cumplimiento No. 60100000754 por valor de $3.249.976.528,19. 1.1.4 Fonade presentó demanda ejecutiva el 15 de junio de 2011 contra Zurich Colombia Seguros S. A. ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B por la suma de $3.432.815.320, por los perjuicios sufridos por el incumplimiento del contrato No. 2060809 por parte del Consorcio, en la cual pretendía afectar la póliza No. 60100000754. 1.1.5.

En auto de 27 de junio de 2012 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B libró el mandamiento de pago por la suma de $2.648.752.578.19 discriminada así: - $2.500.431.549 correspondiente a obra faltante. - $73.535.290.69 correspondiente a salarios y honorarios. - $74.785.738.50 por concepto de vigilancia. 1.1.6.

Manifestó que en la demanda, propuso, entre otras, la excepción de prescripción extintiva del contrato de seguros así como también que la obligación no era clara, expresa ni exigible; y que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B mediante sentencia de 27 de febrero de 2014 declaró probada la excepción denominada “la obligación no es clara expresa y exigible”. 1.1.7.

La Sección Tercera Subsección B del Consejo de Estado, en sentencia de 28 de octubre de 2019 al decidir el recurso de apelación interpuesto por Fonade, revocó la sentencia de primera instancia y ordenó seguir adelante con la ejecución. Para sustentar su decisión indicó, como sigue: “Considera la Sala que los medios probatorios que fueron allegados con la reclamación presentada a la compañía aseguradora, eran suficientes para acreditar tanto la ocurrencia del siniestro, como la cuantía de los perjuicios irrogados por cuenta del mismo. 35.- En efecto, a través del informe preparado por el gestor del convenio No. 194126, se hizo todo un análisis de la ejecución del proyecto adelantado por el contratista, que arrojó como conclusión, entre otros, la siguiente: <<De acuerdo con la cláusula sexta del contrato, el contratista de obra no dio cumplimiento a las obligaciones del contrato, literales: a, c, d, e, g, l, m, n, o, q, t, u. (…)>> 36.- Por su parte, en las actas finales presentadas por el interventor, se reitera que del valor total del contrato equivalente a cuatro mil seiscientos noventa millones ciento setenta y seis mil setecientos cuarenta y tres pesos con quince centavos ($4.690.176.743,15), el consorcio solo ejecutó dos mil ciento ochenta y nueve millones setecientos cuarenta y cinco mil ciento noventa y tres pesos con veintisiete centavos ($2.189.745.193,27). 37.- Tales medios probatorios, además de que eran idóneos para acreditar la ocurrencia del siniestro por incumplimiento ante la compañía de seguros, eran suficientes a su vez, junto con los contratos de prestación de servicios y las ordenes de servicios allegadas con la reclamación, para determinar la cuantía del perjuicio que derivó del mismo para FONADE, en el contexto de artículo 1053 del Código de Comercio. 38.- La Sala en este punto insiste en que la prueba del siniestro y su cuantía era suficiente en los términos del artículo 1053 del Código de Comercio, porque la exigida por esa norma es una de carácter sumario que no ha sido controvertida aun por la compañía de seguros.

Dicha prueba va dirigida a la citada compañía para que ésta, con base en ella, pueda decidir si paga el valor reclamado o si, para hacerlo, exige el agotamiento de un proceso judicial en el que al beneficiario del seguro le corresponde acreditar el perjuicio, caso en el cual debe objetar la reclamación. 39.- ZLS Aseguradora de Colombia S. A. no objetó la reclamación dentro del término establecido en la ley para el efecto, esto es, dentro del mes contado a partir de la presentación del escrito por parte del asegurado. 40.- En estas condiciones, para la Sala es claro que en el presente caso se cumplieron los presupuestos necesarios para dar aplicación a la presunción legal contenida en el artículo 1053 del Código de Comercio.

(…) 51.- En este estado las cosas, esta Sala revocará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, ordenará seguir adelante con la ejecución, no por la suma indicada en el mandamiento ejecutivo, sino por la suma de novecientos treinta y ocho millones treinta y cinco mil trescientos cuarenta y nueve pesos ($938.035.349), correspondiente al valor asegurado por concepto del amparo de cumplimiento; suma que, según lo señalado en el artículo 1080 del Código de Comercio, devengará un interés moratorio igual al certificado como bancario corriente por la Superintendencia Financiera aumentado en la mitad, desde el 7 de octubre de 2010 hasta la fecha en que se produzca el pago. 1.1.8.

La sociedad accionante el 14 de noviembre de 2019, presentó solicitud de aclaración y adición frente a la anterior sentencia, las cuales fueron resueltas mediante providencia de 2 de marzo de 2020, que rechazó la primera y complementó la sentencia en el sentido de decidir, en forma expresa, el rechazo de la excepción de prescripción extintiva.

En la mencionada providencia se indicó: “…la solicitud de aclaración impetrada buscó reprochar la decisión adoptada por esta Subsección, aspecto que escapa de los objetivos que el legislador le asignó a esta figura procesal y, por tanto, hace forzoso su rechazo…15.- De otra parte, en relación con la solicitud de adición de la providencia judicial, la Sala estima que en realidad no fue omitida la decisión de punto alguno que, de conformidad con la ley, debiera haber sido objeto de pronunciamiento. 18.- Ahora bien, debe advertir la Sala que, contrario de lo manifestado por la ejecutada en la solicitud de aclaración y adición impetrada, en sentencia de primer grado, además de declarar la prosperidad de la excepción que se denominó <<la obligación no es clara, expresa y exigible>> que condujo al rechazo de las pretensiones de la demanda, el a quo resolvió desestimar la excepción de prescripción extintiva. 19.- Si bien es cierto en la parte resolutiva de la providencia judicial no consta decisión expresa en el sentido de desestimarla, debe tener en cuenta la Sala que la misma fue objeto de análisis y decisión en su parte motiva.

El hecho de que no se haga referencia expresa a este aspecto en el fallo de segunda instancia no quiere decir entonces que se haya omitido resolver algún punto que debía ser objeto de pronunciamiento. 20.- En este punto la Sala debe precisar que la providencia judicial constituye un solo acto procesal y que, en esa medida, la omisión de incluir en la parte resolutiva aquello que fue resuelto en la parte motiva – que no requiere pronunciamiento expreso en el fallo porque no genera ningún efecto – no puede traducirse en la inexistencia, invalidez o ineficacia de la decisión… (…) 23.- Al margen de lo anterior, y con el objeto de garantizar de manera plena el derecho de defensa del solicitante que reclama un pronunciamiento expreso sobre el punto, la Sala accederá a la solicitud de adición formulada y hará un pronunciamiento expreso frente a la excepción de prescripción y expondrá a continuación las motivaciones que contribuyen a establecer con toda claridad su sustento”. 1.2.

Fundamentos de la solicitud La aseguradora tutelante consideró que en las anteriores providencias se configuraron los siguientes defectos: 1.2.1. Fáctico: Refirió que no existió una debida valoración probatoria, por cuanto no se tuvo en cuenta el valor pagado por Fonade al Consorcio, ya que en el proceso ejecutivo se demostró que la obligación contenida en el supuesto título ejecutivo complejo no era clara, expresa ni exigible.

Argumentó que lo anterior fue probado mediante el anexo 3 del informe final de interventoría del Contrato No. 2060809 en el cual se certificaron los valores pagados por Fonade al contratista. 1.2.2. Sustantivo: Adujo que el Consejo de Estado aplicó de manera indebida la norma correspondiente a la prescripción del contrato de seguro prevista en el artículo 1081 del Código de Comercio, que prevé que las acciones del contrato de seguro prescriben de manera ordinaria a los 2 años contados a partir del momento en que el asegurado conozca o haya debido conocer el siniestro y, para el momento en que Fonade presentó la demanda ejecutiva, su derecho estaba prescrito.

Insistió que el plazo contractual venció el 11 de febrero de 2008, ese día se entiende acaecido el siniestro garantizado en el amparo de cumplimiento y desde tal fecha corre la prescripción ordinaria de 2 años, la cual se consumó el 11 de febrero de 2010. 1.2.3. Desconocimiento del precedente: Afirmó que no aplicó el criterio jurisprudencial establecido por el Consejo de Estado desatendiendo las sentencias de 19 de febrero de 2009, 19 de junio de 2013, 27 de marzo de 2014, 6 de diciembre de 2017, 11 de octubre de 2018, 20 de febrero y 5 de marzo de 2020, proferidas respectivamente por la Sección Tercera del Consejo de Estado, dentro de los expedientes identificados con los números únicos de radicación 2000-01720-01, 2000-02019-01, 2003-01705-01, 2011- 00942-02, 2014-00114-01, 2015-01236-01 y 2010-00218-01. 1.3.

Pretensiones El tutelante, en protección de sus derechos, solicitó: “1. Se declare que los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia de ZURICH fueron vulnerados por la Subsección B de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado al proferir LA SENTENCIA y LA SENTENCIA COMPLEMENTARIA en el Proceso ejecutivo del FONADE contra ZURICH – Radicación No. 25000232600020110059401(53144). 2.

Se deje sin efectos LA SENTENCIA y LA SENTENCIA COMPLEMENTARIA accionadas, y se profiera una nueva en la cual se realice una valoración probatoria en condiciones de igualdad, se respete el principio de seguridad jurídica y las normas relativas a la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro.” 2. Trámite en primera instancia La Sección Primera del Consejo de Estado, con auto de 1 de julio de 2020, admitió la tutela y ordenó notificar como autoridad accionada, esto es, Consejo de Estado Sección Tercera - Subsección B, de igual manera, vinculó a Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo -Fonade-, asimismo, a la Sección Tercera - Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como tercero con interés. 3.

Intervención Remitidos los oficios del caso, se recibió la siguiente: 3.1. Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado El magistrado ponente de la decisión que se enjuicia manifestó no participar en la acción de tutela de la referencia como parte ni como tercero y que está sujeto a las disposiciones que se adopten en ella. 3.2.

El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo -Fonade- y la Sección Tercera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca pese a fueron notificados en debida forma guardaron silencio. 4. Decisión de primera instancia La Sección Primera del Consejo de Estado con providencia de 16 de julio de 2020, negó el amparo solicitado por el señor Juan Manuel Díaz Granados apoderado judicial de la parte actora, en relación con los defectos fáctico, sustantivo, y por desconocimiento del precedente judicial.

En relación con la negativa del amparo, argumentó que de la lectura de las providencias cuestionadas se extrae que del material probatorio allegado por la parte demandada se pudo constatar que la reclamación presentada a la aseguradora sí se constituía como un título ejecutivo, documentación que, contrario a lo expuesto por la actora, sí fue valorada en debida forma por la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Puso de presente que la reclamación allegada por Fonade a la luz del artículo 1053, numeral 3, del Código de Comercio, se constituye como una obligación clara, expresa y exigible, dado que de conformidad con dicha normativa, si “Transcurrido un mes contado a partir del día en el cual el asegurado o el beneficiario o quien los represente, entregue al asegurador la reclamación aparejada de los comprobantes que, sean indispensables para acreditar los requisitos del artículo 1077, sin que dicha reclamación sea objetada.

Si la reclamación no hubiere sido objetada, el demandante deberá manifestar tal circunstancia en la demanda”. Señaló que la sociedad Zurich Colombia Seguros S. A. recibió la reclamación por parte de Fonade acompañada de las pruebas indispensables para acreditar la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida, sin que la actora la hubiese objetado dentro del mes siguiente, por lo que dicha reclamación cumplía con los requisitos establecidos en la normativa mencionada; y se configuraba como un título ejecutivo idóneo para presentar la respectiva demanda.

Resaltó que la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado estimó en la sentencia complementaria, de 2 de marzo de 2020, que tampoco había operado la prescripción extintiva de que trata el artículo 1081 del Código de Comercio, toda vez que, como se acreditó dentro del proceso, Fonade presentó el 23 de julio de 2009 ante Zurich Colombia Seguros S. A., la reclamación acompañada de los comprobantes para acreditar la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida, sin que dicha reclamación fuera objetada por parte de la compañía de seguros dentro del mes siguiente a su presentación. Estimó que de conformidad con lo dispuesto en artículo 1053, numeral 3, del referido código, fue a partir del 23 de agosto de 2009 que se encontró acreditada la ocurrencia del siniestro de incumplimiento y la cuantía de los perjuicios que para Fonade derivaron del mismo y, por tanto, disponía hasta el 23 de agosto de 2011 para presentar la demanda ejecutiva.

Por su parte, respecto del defecto sustantivo, advirtió que la norma aplicable al caso que echa de menos la parte actora fue precisamente la tenida en cuenta en la sentencia complementaria cuestionada, al momento de realizar el conteo para la fecha de prescripción de la acción ejecutiva, derivada del contrato de seguro suscrito entre la actora y Fonade, pues la procedencia de dicha acción sólo está dada a partir del momento en que se agota el plazo previsto en el artículo 1080 para el pago del siniestro, y que, podría derivar, tal y como ocurrió en el caso que se estudió, de la no objeción dentro del mes siguiente a la reclamación respectiva.

Por lo que el 23 de julio de 2009 Fonade presentó ante la actora la reclamación correspondiente y, en ese orden de ideas, se encontró acreditado a partir del 23 de agosto de la misma anualidad, la ocurrencia del siniestro de incumplimiento y la cuantía de los perjuicios que derivaron para dicha compañía y, por lo anterior disponía de dos años, contados desde esa fecha para presentar la demanda ejecutiva, lo que llevó a la Sala a concluir que la acción instaurada por Fonade fue radicada en término, esto es, el 11 de junio de 2011, si se tiene en cuenta que el plazo para el efecto vencía el 23 de agosto de 2011 y, por lo tanto, bien consideró la Sección Tercera en que no se configuró la prescripción ordinaria prevista en el artículo 1081 del Código de Comercio.

Ahora, respecto del desconocimiento del precedente judicial, expuso que de las providencias mencionadas por la parte actora, no se configuraba el referido defecto, teniendo en cuenta que ellas se sustentan en fundamentos fácticos diferentes a los alegados en el fallo objeto de tutela, lo que descarta la existencia de la vulneración de los derechos fundamentales invocados como transgredidos por la accionante.

Concluyó que la providencia de 2 de marzo de 2020, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, se encuentra ajustada a derecho, al decidir que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1053, numeral 3, del Código de Comercio, era a partir del 23 de agosto de 2009 que se encontró acreditada la ocurrencia del siniestro de incumplimiento y la cuantía de los perjuicios que para Fonade derivaron del mismo; y que, como consecuencia de ello, dicha entidad disponía hasta el 23 de agosto de 2011 para presentar la demanda ejecutiva, puesto que la misma se interpuso el 15 de junio de ese año, esto es, dentro del término previsto para el efecto. 5.

La impugnación La anterior decisión se notificó a las partes por correo electrónico el día 20 de agosto de 2020 y, de conformidad con el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la impugnación se debe interponer dentro de los 3 días siguientes a dicha actuación, es decir, dicho término vencía el 25 de ese mismo mes y año. La sociedad Zurich Colombia Seguros S. A., por intermedio de apoderado judicial presentó la impugnación, el 25 de agosto del año en curso, en su escrito reiteró los argumentos esbozados en el escrito de tutela, y sostuvo que el fallo de tutela de primera instancia no se pronunció sobre todas las situaciones que constituían una vulneración a los derechos fundamentales.

Defecto Fáctico - Indebida valoración probatoria respecto al valor pagado por Fonade al Consorcio Exteriorizó que en la página 15 de la demanda de tutela expuso ampliamente la configuración del defecto fáctico por la indebida valoración probatoria respecto al valor pagado por Fonade al Consorcio, asimismo, que la sentencia de segunda instancia proferida por la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado considera el perjuicio sufrido por Fonade por el incumplimiento del contrato a cargo del Consorcio, está representada por la obra no ejecutada, sin tomar en cuenta que la misma no fue pagada por Fonade.

Con base en el anterior entendimiento la sentencia de segunda instancia condena a Zurich con cargo al amparo de cumplimiento de la póliza. Precisó que en la página 15 de la sentencia de segunda instancia proferida en el proceso No. 25000232600020110059401 (53144) se afirma, sin sustento alguno, que FONADE pagó al contratista la suma de $4.690.176.743,15.

“36.- Por su parte, en las actas finales presentadas por el interventor, se reitera que del valor total del contrato equivalente a cuatro mil seiscientos noventa millones ciento setenta y seis mil setecientos cuarenta y tres pesos con quince centavos ($4.690.176.743,15), el consorcio solo ejecutó dos mil ciento ochenta y nueve millones setecientos cuarenta y cinco mil ciento noventa y tres pesos con veintisiete centavos ($2.189.745.193,27).” El juez de tutela no tuvo en cuenta que de las mismas actas de interventoría que la sentencia de segunda instancia tuvo como prueba para determinar el valor del contrato y el monto ejecutado por el contratista, se desprendía que el Fonade no pagó al contratista la totalidad del valor del contrato.

En el Anexo 3 del Informe Final de Interventoría del Contrato No. 2060809 se certificaron los valores pagados por Fonade al contratista y el valor de las obras ejecutadas. Claramente se evidencia que Fonade únicamente pagó al contratista $2.021.695.372.62 y no $4.690.176.743,15 como erróneamente lo consideró la sentencia de segunda instancia para derivar una pérdida que nunca se presentó. El juez de primera instancia del proceso ejecutivo, sí realizó el análisis probatorio sobre los pagos realizados por el Fonade al contratista y concluyó que: “Tampoco se aportó al proceso la certificación del valor efectivamente realizado al contratista para poder establecer y determinar que el FONADE pagó el valor total del contrato, pues en el proyecto de liquidación visible a folios 190 a 194 C.2, firmado por el interventor, solamente se dice que pagaron al contratista la suma de $2.021.695.372,62 y la obra tuvo una ejecución de $2.189.745.139,27, es decir hay una diferencia por la suma de $168.049.766,65.

Si bien en este caso se está haciendo efectivo el amparo de cumplimiento amparado en una póliza de responsabilidad extracontractual ante particulares, y no era necesario declarar el siniestro, si se debía necesariamente demostrar los pagos que se habían realizado al contratista para determinar con certeza si tenía derecho al pago de la suma anterior, correspondiente a obras previstas ejecutadas, aprobadas por el interventor y no avaladas por el FONADE” De lo anterior, calificó que no se entiende entonces cómo la segunda instancia del proceso ejecutivo llegó a la conclusión de que Fonade pagó al contratista la suma de $4.690.176.743,15, si se probó legítimamente a lo largo del proceso que solo desembolsó $2.021.695.372.62 y, por el contrario, Fonade nunca probó que hubiese desembolsado $4.690.176.743,15.

Indicó que en el anexo 3 del informe final de interventoría del contrato No. 2060809 fue tenido en cuenta en la sentencia de segunda instancia por la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado como prueba del valor del contrato y erróneamente como prueba del valor pagado por Fonade. No obstante, la sentencia de segunda instancia decidió ignorar que en dicha acta se consignó que Fonade únicamente pagó al contratista $2.021.695.372.62.

No puede entonces haber una debida valoración probatoria en una sentencia que utiliza la prueba allegada al expediente para favorecer a la parte demandante, pero que ignora la misma prueba en relación con los argumentos expuestos por la parte demandada. 5.2. Defecto fáctico - Indebida valoración probatoria respecto a la configuración de la presunción contenida en el artículo 1053 del Código de Comercio Es cierto y no se discute que el Consorcio no culminó la totalidad de las obras.

El asunto neurálgico es la cuantía del siniestro, es decir si dicho incumplimiento causó perjuicios a Fonade. A su juicio expuso que en el proceso se demostró a través de documentos a los cuales la sentencia de segunda instancia y la sentencia de tutela le dan valor probatorio (informe de la interventoría) que Fonade no desembolsó $4.690.176.743,15, sino que únicamente le pagó $2.021.695.372,62, suma que es la base para determinar el perjuicio sufrido.

Zurich desvirtuó en debida forma la presunción legal contenida en el artículo 1053 del Código de Comercio, situación que fue ignorada por la sentencia de segunda instancia, circunstancia que constituye una indebida valoración probatoria que se alegó en el escrito de tutela. 5.3. Defecto fáctico por indebida valoración probatoria respecto a la excepción de compensación Que en la página 19 de la demanda de tutela expuso ampliamente la configuración del defecto fáctico por la indebida valoración probatoria en torno a la excepción de compensación. Si bien, la sentencia de tutela proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado citó apartes de la sentencia de segunda instancia en los cuales se hacía referencia a los motivos por los cuales en esa instancia no se acogió la excepción de compensación propuesta por ZURICH, dicha sentencia de tutela no hizo ningún análisis relativo a la configuración del defecto fáctico por la indebida valoración probatoria frente a la susodicha excepción y la consecuente vulneración de los derechos fundamentales de Zurich. 5.4.

Defecto sustantivo por la aplicación indebida de la norma correspondiente a la prescripción del contrato de seguro Tanto la sentencia de segunda instancia como la decisión de tutela establecen una regla conforme la cual, la prescripción del derecho derivado de un contrato de seguro revive, si la aseguradora no objeta la reclamación dentro del mes siguiente, por cuanto a partir de ese momento se activa la acción ejecutiva.

Manifestó que la prescripción aplicable al caso es la ordinaria, por cuanto Fonade tuvo conocimiento del incumplimiento del contrato por parte del Consorcio cuando el plazo contractual expiró, esto es el 11 de febrero de 2008, y es precisamente a partir de que tiene conocimiento Fonade del incumplimiento de la obligación por parte del Consorcio que comienza a correr el término para el ejercicio de todas las acciones derivadas del contrato de seguro. 5.5.

Desconocimiento del precedente judicial Dijo que en el escrito de tutela invocó distintas sentencias proferidas por el Consejo de Estado en las cuales se ha reconocido que el término de prescripción ordinaria de las acciones derivadas del contrato de seguro es de 2 años contados a partir del momento en que el afectado tiene conocimiento del hecho que da base a la acción. Recalcó que la Sección Primera del Consejo de Estado en la sentencia de tutela manifestó que no había desconocimiento del precedente judicial por cuento se sustentaban en fundamentos fácticos diferentes a los alegados en el fallo objeto de tutela.

Además, 2 de las sentencias citadas en la acción de tutela de Zurich fueron proferidas por la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, que es la misma Subsección que emitió la sentencia de segunda instancia que dio lugar la acción de tutela de Zurich. Mostró la sentencia de la Sección Tercera, Subsección B, Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourt, de 19 de junio de 2013, radicación No. 25000-23-26- 000-2000- 02019-01(25472), demandante: Hospital San Antonio de Guatavita, Demandado: La Previsora Compañía de Seguros, acción: contractual: “…el término de prescripción ordinario, de 2 años, teniendo en cuenta que el demandante era el beneficiario del seguro, empezaba a contabilizarse a partir del momento en que tuvo o debió tener conocimiento de la ocurrencia del siniestro –hecho que da base a la acción…” Sentencia de la Sección Tercera, Subsección B, Consejero Ponente Ramiro Pazos Guerrero de 20 de febrero de 2020, radicación No. 25000-23-36-000- 2015-01236-01(59328), demandante: Hospital Meissen II Nivel E.S.E. (Hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E.), Demandado: Consorcio Interventoría Hospital Meissen y Liberty Seguros S. A. “…se ha interpretado de manera uniforme4 que el término para formular la acción derivada del contrato de seguro es el contenido en el artículo 1081 del Código de Comercio, el cual se refiere a la figura de la prescripción para efectos de extinguir el ejercicio del derecho que se pretende reclamar.

(…) Aclarados los anteriores aspectos, es necesario destacar que el artículo 10815 del Código de Comercio contempla dos modalidades extintivas de las acciones derivadas del contrato de seguro denominadas prescripción ordinaría y extraordinaria. La prescripción ordinaria posee un término extintivo de dos años contados a partir del momento en que el interesado tuvo conocimiento, real o presunto, del hecho que da lugar a la demanda; mientras que el legislador estableció un término de cinco años para que opere la prescripción extraordinaria, contados a partir del momento en que nace el derecho y en relación con toda clase de personas” Declaró que la misma sentencia la Subsección B concluye que la prescripción se cuenta desde que el interesado (asegurado) conoció el siniestro: “Ahora, de acuerdo con lo antes expuesto, el despacho comparte la interpretación según la cual el término de prescripción ordinaria previsto en el artículo 1081 del Código de Comercio opera en aquellos eventos en los que el interesado en hacer efectiva la póliza conoció o debió conocer el siniestro.” Destacó que la última de las providencias trascritas es del 20 de febrero de 2020 y precisa que la interpretación del artículo 1081 del Código de Comercio ha sido uniforme, lo que significa que se trata de una línea jurisprudencial consolidada.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 1991, en concordancia con el Decreto No. 1069 de 2015 modificado por el Decreto No. 1983 de 2017 y el Acuerdo No. 80 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.

Asunto bajo análisis De conformidad con el fallo de primera instancia y la impugnación presentada, corresponde a la Sala determinar: i. La procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. iii. Se estudiará si el fallo de tutela de primera instancia se debe confirmar, modificar o revocar, a partir de los argumentos dados en la impugnación y se determinará si la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado vulneró los derechos fundamentales invocados por la sociedad tutelante. 3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[1] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas desemejantes sobre el tema[2].

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[3]. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente»[4].

Énfasis propio. A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los «fijados hasta el momento jurisprudencialmente».

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014,[5] la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 de la Constitución Política y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.

A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. 4.

Defectos fáctico, sustantivo y por desconocimiento del precedente 5. Caso concreto La Sala, una vez analizados los argumentos planteados en la impugnación por el apoderado de la sociedad Zurich Colombia Seguros S. A., confirmará el fallo de tutela de primera instancia, al no encontrar configurados los defectos alegados, como pasa a explicarse. 5.1.

Defecto fáctico Respecto a las razones dadas en la tutela, hay que tener presente que en cuanto al defecto fáctico esta Sala ha indicado que se configura en ciertos eventos y ante el cumplimiento de algunas cargas por parte del tutelante. Por ello, resulta oportuno poner de presente las reglas que sobre el particular decantó la Sala en sentencia del 11 de febrero de 2016, dentro del radicado No. 11001-03-15-000-2015-03442-00, cuando señaló: «Esta Sala de Sección en decisión del 12 de noviembre del 2015[6] precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión: Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso, los cuales tienen las siguientes características: |Evento |Características | |Omisión de |Se da cuando la parte, con el fin de probar los | |decreto y |hechos que alega, solicita al juez el decreto de| |práctica de |una prueba relevante para resolver el problema | |pruebas |jurídico sometido a consideración, y ésta fue | |indispensables |negada; ello sin desconocer la facultad del juez| |para fallar el |ordinario de negar pruebas que no atiendan los | |asunto |requisitos de conducencia, pertinencia e | | |idoneidad.

Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución. Así mismo, debe ser cuidadoso el interesado al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados, se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues además de ser desacertado, genera confusión al fallador».[7] En el caso bajo estudio, la sociedad ZURICH COLOMBIA SEGUROS S. A. pretende que se dejen sin efecto las providencias de 29 de octubre de 2019 y 2 de marzo de 2020, proferidas por la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado mediante las cuales i) revocó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca de 27 de febrero de 2014, que declaró configurada la excepción que llamó “la obligación no es clara, expresa y exigible”, y ii) la providencia del 2 de marzo de 2020 que resolvió la solicitud de aclaración y adición de la sentencia, proferidas dentro del proceso ejecutivo, radicado con el No. 25000-23-26-000-2011- 00594-01.

En el presente caso y como se estableció en los antecedentes de esta acción, la apoderada de la tutelante cumplió con las cargas exigidas para abordar el estudio del presente defecto, pues expresó los argumentos por los cuales consideró que la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado erró en la valoración de las pruebas, al sostener que no se tuvo en cuenta el valor pagado por Fonade al Consorcio, ya que en el proceso ejecutivo se demostró que la obligación contenida en el supuesto título ejecutivo complejo no era clara, expresa ni exigible.

Argumentó que lo anterior fue probado mediante el anexo 3 del Informe Final de interventoría del Contrato No. 2060809 en el cual se certificaron los valores pagados por FONADE al contratista. “FONADE únicamente pagó al contratista la suma de $2.021.695.372.62. - El contratista ejecutó obra por valor de $2.189.745.193.27. - Existe una diferencia de $168.049.820,65 entre el valor pagado por FONADE al contratista y el valor de la obra entregada por el contratista a FONADE, que corresponde a un saldo a favor de este. - El contratista no adeudaba suma alguna a FONADE… De lo anterior se desprende un saldo a favor del contratista por la suma de $168.049.820,65.” Por otro lado, revisadas las pruebas aportadas y valoradas por la autoridad judicial accionada, corresponde a la Sala verificar las consideraciones y el análisis probatorio realizado en las providencias proferidas el Consejo de Estado Sección Tercera -Subsección B, de cara a lo argumentado en el escrito de tutela como el de la impugnación. Entrando al caso en concreto, la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado encontró que la obligación sí era clara expresa y exigible y en ese orden revocó la decisión de la Sección Tercera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Para tomar esas determinaciones expuso que el artículo 1053 del Código de Comercio establece que: “ARTÍCULO 1053. CASOS EN QUE LA PÓLIZA PRESTA MÉRITO EJECUTIVO. La póliza prestará mérito ejecutivo contra el asegurador, por sí sola, en los siguientes casos: (…) 3) Transcurrido un mes contado a partir del día en el cual el asegurado o el beneficiario o quien los represente, entregue al asegurador la reclamación aparejada de los comprobantes que, según las condiciones de la correspondiente póliza, sean indispensables para acreditar los requisitos del artículo 1077, sin que dicha reclamación sea objetada de manera seria y fundada.

Si la reclamación no hubiere sido objetada, el demandante deberá manifestar tal circunstancia en la demanda”. Precisó que para que la póliza preste mérito ejecutivo, se hace necesario que i) se haya presentado la reclamación acompañada de las pruebas que sean indispensables para acreditar (a) la ocurrencia del siniestro y (b) la cuantía de la pérdida; y ii) que la compañía aseguradora no la haya objetado dentro del mes siguiente a su presentación. Por dicha razón argumento: “32.- En el presente caso está demostrado que el 23 de julio de 2009 FONADE presentó ante ZLS Aseguradora de Colombia S. A., reclamación por la suma de tres mil doscientos cuarenta y nueve millones novecientos setenta y seis mil quinientos veintiocho pesos con diecinueve centavos ($3.249.976.528,19), con cargo exclusivo al amparo de cumplimiento contenido en la póliza No. 60100000754. 33.- Según se lee en el documento de reclamación que fue presentado por la ejecutante, para demostrar la ocurrencia del siniestro y la cuantía de los perjuicios irrogados, FONADE anexó al mismo las pruebas que a continuación se discriminan: a) Convenio interadministrativo No. 194126 suscrito entre FONADE y la DIAN. b) Modificaciones, adiciones y prórrogas al Convenio No. 194126. c) Documento de conformación de Consorcio CANAAN – J.A.M.R. d) Contrato de obra No. 2060809 celebrado entre FONADE y el Consorcio CANAAN – J.A.M.R. e) Acta de inicio del contrato de obra No. 2060809. f) Modificación No. 1 al contrato de obra No. 2060809. g) Adición y modificación No. 2 al contrato de obra No. 2060809. h) Prórroga No. 1 al contrato de obra No. 2060809. i) Prórroga No. 2 al contrato de obra No. 2060809. j) Comunicación identificada con el No. 2008EE5053, del 11 de marzo de 2008. k) Actas finales del contrato de obra No. 2060809 elaboradas por la interventoría, radicadas en FONADE el 16 de septiembre de 2008. l) Informe preparado por el gestor del convenio No. 194126 y allegado por el Coordinador del Área de Ejecución y Liquidación de FONADE el 24 de febrero de 2009. m) Copia del manual de funciones de FONADE. n) Copia de los contratos de prestación de servicios del gestor, apoyo del gestor y del abogado del convenio. o) Copia de las órdenes de servicio OS-2082283, OS-2090153 y OS-2091666 – junto con sus adiciones y prórrogas –, para la vigilancia del predio del proyecto.

La accionada puso de presente que en las actas finales presentadas por el interventor, se determinó el valor total del contrato equivalente a cuatro mil seiscientos noventa millones ciento setenta y seis mil setecientos cuarenta y tres pesos con quince centavos ($4.690.176.743,15), el consorcio solo ejecutó dos mil ciento ochenta y nueve millones setecientos cuarenta y cinco mil ciento noventa y tres pesos con veintisiete centavos ($2.189.745.193,27), lo que evidencia en esta parte que el monto del contrato sí fue determinado por parte de la Sección Tercera, Subsección B Consejo de Estado, pero fue claro en señalar que de los ($4.690.176.743,15) solamente se ejecutó $2.021.695.372.62, por lo que no es cierto como lo manifiesta la parte actora que la autoridad accionada había indicado que FONADE pago al contratista la suma de ($4.690.176.743,15).

Por lo anterior calificó: “37.- Tales medios probatorios, además de que eran idóneos para acreditar la ocurrencia del siniestro por incumplimiento ante la compañía de seguros, eran suficientes a su vez, junto con los contratos de prestación de servicios y las ordenes de servicios allegadas con la reclamación, para determinar la cuantía del perjuicio que derivó del mismo para FONADE, en el contexto de artículo 1053 del Código de Comercio. 38.- La Sala en este punto insiste en que la prueba del siniestro y su cuantía era suficiente en los términos del artículo 1053 del Código de Comercio, porque la exigida por esa norma es una de carácter sumario que no ha sido controvertida aun por la compañía de seguros.

En esa medida, la póliza de seguros No. 60100000754, junto con la reclamación que fue presentada por FONADE el 23 de julio de 2009, configuraron título ejecutivo contra ZLS Aseguradora de Colombia S. A. por expresa disposición legal. 41.- Lo anterior, hace que las excepciones que fueron propuestas con la contestación de la demanda, y que la compañía aseguradora denominó i) la obligación no es clara, expresa y exigible; ii) contrato no cumplido; iii) no realización del riesgo asegurado por cuanto el incumplimiento no fue imputable al contratista; y iv) no exigibilidad de la obligación por no haberse causado un daño a FONADE ni haberse acreditado la cuantía de la pérdida; sean desestimadas por la Sala, en tanto parten de supuestos que fueron superados con la aplicación del artículo 1053 del Código de Comercio”.

(…) “44.- De lo anterior se extrae que la responsabilidad de la compañía aseguradora no es ilimitada, y que una vez acaecido el siniestro amparado, le corresponderá asumir los perjuicios causados al beneficiario hasta concurrencia de la suma asegurada. 45.- Así entonces, en consideración a que la reclamación fue presentada por FONADE con cargo exclusivo al amparo de cumplimiento, y que el mismo fue asegurado por un valor hasta de novecientos treinta y ocho millones treinta y cinco mil trescientos cuarenta y nueve pesos ($938.035.349), se ordenará seguir adelante la ejecución por dicho monto, según lo establecido en el precitado artículo 1079 del Código de Comercio”.

A partir del análisis en conjunto de las referidas pruebas, advirtió que la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado que la reclamación presentada a la aseguradora sí se constituía como un título ejecutivo, y que de los elementos probatorios enlistados sí encontró la prueba que echa de menos la parte actora, ya que de conformidad con lo expuesto se cumplieron los presupuestos necesarios para dar aplicación al artículo 1053 del Código de Comercio.

Más que una omisión probatoria lo que se evidencia es que la parte actora se encuentra en descontento con su responsabilidad como compañía aseguradora, puesto que la determinación a la que llego la autoridad judicial accionada en virtud de la cual indicó, que una vez acaecido el siniestro amparado, le corresponderá asumir los perjuicios causados al beneficiario hasta concurrencia de la suma asegurada, en efecto, preciso lo siguiente: “45.- Así entonces, en consideración a que la reclamación fue presentada por FONADE con cargo exclusivo al amparo de cumplimiento, y que el mismo fue asegurado por un valor hasta de novecientos treinta y ocho millones treinta y cinco mil trescientos cuarenta y nueve pesos ($938.035.349), se ordenará seguir adelante la ejecución por dicho monto, según lo establecido en el precitado artículo 1079 del Código de Comercio”.

Ahora, respecto del defecto fáctico por indebida valoración probatoria respecto a la excepción de compensación, la parte actora sostuvo que si bien la decisión de tutela de primera instancia, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado citó apartes de la sentencia de segunda instancia dictada por la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado en los cuales se hizo referencia a los motivos por los cuales en esa instancia no se acogió la excepción de compensación propuesta por Zurich Colombia Seguros S. A., dicho fallo de tutela no hizo ningún análisis relativo a la configuración del defecto fáctico por la indebida valoración probatoria frente a la excepción y la consecuente vulneración de sus derechos.

Sobre este aspecto es importante señalar que la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado en la sentencia de 28 de octubre de 2019 puso de presente que dicha excepción no tenía vocación de prosperidad, puesto que una vez revisado el artículo 1715 del Código Civil la compensación exige, para su configuración, la existencia de obligaciones recíprocas entre dos sujetos siempre que “i) sean ambas de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad; ii) sean líquidas y iii) sean actualmente exigibles”.

En ese orden, precisó: “…La compañía de seguros fundamentó la excepción de compensación en una deuda por valor de ciento sesenta y ocho millones cuarenta y nueve mil ochocientos veinte pesos con sesenta y cinco centavos ($168.049.820,65) a cargo de FONADE y en favor del consorcio, que por concepto de obra ejecutada se deducía de un proyecto de liquidación del contrato (fls 190 – 194 C. 2). 19.- Asimismo, sustentó la excepción de compensación en una deuda a cargo de FONADE y en favor del consorcio por valor de quinientos cinco millones novecientos siete mil cuatrocientos trece pesos con treinta y cinco centavos ($505.907.413,35), por concepto de obras no previstas ejecutadas y aprobadas por la interventoría, cuyo precio no fue avalado por la entidad contratante. 20.- En primer término, debe advertir la Sala que el proyecto de liquidación del contrato de obra No. 2060809 del cual predica la demandada la deuda a cargo de la entidad ejecutante, no aparece suscrito por el representante legal de FONADE ni por el representante legal del consorcio.

Por tal razón, no podría predicarse del mismo, como lo pretende la compañía de seguros, la existencia de una obligación a cargo de FONADE y en favor del contratista que pueda ser compensada con aquella que se persigue en el caso bajo estudio. 21.- Por su parte, en referencia a la deuda por concepto de obras no previstas pero ejecutadas por el consorcio, encuentra la Sala que, de conformidad con lo pactado por las partes en la cláusula tercera del contrato[8], el nacimiento de la obligación estaba supeditada a la aprobación de FONADE. 22.- En consecuencia, teniendo en cuenta que no obra en el expediente medio probatorio alguno que dé cuenta de la aprobación de la entidad ejecutante, no podría darse aplicación a la compensación pretendida por la demandada.

(Negrillas y subrayas propias). (…)” Visto lo anterior, de los apartes señalados se puede advertir que para la configuración de excepción el Consejo de Estado abordó su estudio de acuerdo al material probatorio arrimado al proceso ejecutivo, y de ellos estableció que no se cumplían los presupuestos procesales para su aplicación, máxime si se tiene en cuenta que la excepción de compensación fue propuesta en la contestación de la demanda y reafirmada con los alegatos de segunda instancia dentro del tramite del proceso, por lo que ahora en sede de tutela no puede alegar la tutelante que allí fue donde se incurrió desconocimiento probatorio, puesto que si, a su juicio, quería pretender la configuración de la excepción referida debía en ese escenario judicial aportar las pruebas para tal fin.

Así las cosas, para este juez constitucional, por un lado, no se configuró el defecto fáctico alegado, en tanto las providencias objeto de cuestionamiento fueron razonables y como se evidenció, la autoridad judicial accionada sí valoró las pruebas arrimadas al proceso, por lo que más que advertirse el yerro alegado se observa un inconformismo de la parte actora con las decisiones adversas a sus pretensiones, pues el Consejo de Estado Sección Tercera, Subsección B concluyó que las pruebas aportadas y recaudadas durante el trámite del proceso ejecutivo, permitieron acreditar los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico para la configuración del título ejecutivo.

En este punto, resulta pertinente resaltar que, dada la naturaleza excepcional de la acción de tutela, máxime cuando la misma cuestiona providencias judiciales, la misma no se puede erigir en una tercera instancia y, por ende, el juez constitucional en principio no goza de las mismas prerrogativas que tiene el juez de la causa frente a la ponderación de los medios de prueba arrimados al plenario.

En igual sentido, se debe remembrar que en tratándose del defecto fáctico por un presunto error de valoración de los medios de prueba, el mismo solo tendrá cabida en el supuesto que dicha estimación resulte totalmente descabellada, abrupta y contraria a las reglas de la sana crítica, las máximas de la experiencia y la lógica. Lo anterior, por cuanto se debe preservar principios tales como la independencia y la autonomía del juez al momento de proferir sus decisiones, los cuales no pueden ser socavados vía amparo constitucional; salvo que, se reitera, dicho ejercicio esté permeado por la discrecionalidad o la arbitrariedad del operario judicial que conoció del asunto, circunstancia que no acaeció en las decisiones objeto de cuestionamiento, pues es claro que un sencillo desacuerdo en relación con la conclusión a la cual arribó el juez de instancia, en ninguna manera puede ser razón para ordenar el amparo constitucional por este aspecto.

Aceptar lo contrario, implicaría una sustitución arbitraria del juez natural. En síntesis, concluye la Sala que, tal como lo decidió el juez a quo de tutela, no existen elementos de juicio que acrediten que la valoración de los medios probatorios realizada en el trámite del proceso ejecutivo haya sido equivocada o contraria a los principios de la sana crítica, como se evidenció, fue del estudio integral del acervo de pruebas.

Por las anteriores razones, para este juez constitucional el defecto fáctico no está llamado a prosperar. 5.2. Defecto sustantivo En cuanto al defecto sustantivo, la Corte Constitucional, en sentencia de unificación SU-516 de 2019[9], reiteró sobre este, lo siguiente: «La Corte ha señalado que el defecto sustantivo parte del “reconocimiento de que la competencia asignada a las autoridades judiciales para interpretar y aplicar las normas jurídicas, fundada en el principio de autonomía e independencia judicial, no es en ningún caso absoluta”[10].

En consecuencia, este defecto se materializa cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen[11]. La jurisprudencia de este Tribunal, en diferentes decisiones[12], ha precisado los supuestos que pueden configurar este defecto, a saber: (i) Cuando existe carencia absoluta de fundamento jurídico.

En este caso la decisión se sustenta en una norma inexistente[13], derogada[14], o que ha sido declarada inconstitucional[15]. (ii) La decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable por no ser pertinente[16]. (iii) A pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, su aplicación no resulta adecuada a la situación fáctica objeto de estudio como, por ejemplo, cuando se le reconocen efectos distintos a los señalados por el legislador[17].

(iv) Cuando se aplica una norma cuya interpretación desconoce una sentencia con efectos erga omnes. En esta hipótesis se aplica una norma cuyo sentido contraría la ratio decidendi de una sentencia que irradia sus efectos a todo el ordenamiento jurídico[18]. (v) La disposición aplicada se muestra injustificadamente regresiva[19] o claramente contraria a la Constitución[20].

(vi) Cuando un poder concedido al juez se utiliza para un fin no previsto en la disposición[21]. (vii) La decisión se funda en una interpretación no sistemática del derecho, omitiendo el análisis de otras disposiciones aplicables al caso[22]. (viii) El servidor judicial da una insuficiente sustentación o justificación de una actuación que afecta derechos fundamentales[23].

(ix) Se desconoce el precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación[24]. (x) Cuando el juez se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad[25]. Se trata de la aplicación de normas abiertamente inconstitucionales[26], o cuando al ser aplicadas al caso concreto se vulneran derechos fundamentales, razón por lo que debe ser igualmente inaplicada[27].

(xi) Cuando la providencia incurre en incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión. Esta situación se configura cuando la resolución del juez no corresponde con las motivaciones expuestas en la providencia[28]. Adicionalmente, esta Corte ha señalado[29] que una autoridad judicial puede incurrir en un defecto sustantivo por interpretación irrazonable[30] en, al menos, dos hipótesis: (i) cuando le otorga a la disposición jurídica un sentido y alcance que esta no tiene (contraevidente –interpretación contra legem–), o de manera injustificada para los intereses legítimos de una de las partes[31]; y (ii) cuando le confiere a la disposición infraconstitucional una interpretación que en principio resulta formalmente posible a partir de las varias opciones que ofrece, pero que en realidad contraviene postulados de rango constitucional o conduce a resultados desproporcionados, sacando la decisión del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable[32]»[33].

Manifestó la parte actora que el defecto sustantivo se configura por la aplicación indebida de la norma correspondiente a la prescripción del contrato de seguro. Expuso que tanto la sentencia de segunda instancia como la decisión de tutela establecen una regla conforme la cual, la prescripción del derecho derivado de un contrato de seguro revive, si la aseguradora no objeta la reclamación dentro del mes siguiente, por cuanto a partir de ese momento se activa la acción ejecutiva.

La Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado con auto de 2 de marzo de 2020 resolvió la solicitud de aclaración y adición de la sentencia proferida el 28 de octubre de 2019, argumentó que no se configuró la prescripción de la acción ejecutiva que derivó de la póliza de seguro No. 60100000754. Para sustentar tal afirmación puso de presente: “El artículo 1081 del Código de Comercio regula la prescripción de las acciones que derivan del contrato de seguros en los siguientes términos:

ARTÍCULO 1081. <PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES. La prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen podrá ser ordinaria o extraordinaria”. La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción. La prescripción extraordinaria será de cinco años, correrá contra toda clase de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho.

Estos términos no pueden ser modificados por las partes”. Indicó que, a partir de lo regulado en la normativa anterior, el contrato de seguro prescribe de manera ordinario y extraordinaria y que lo determinante para la configuración de cada una, será establecer el momento a partir del cual empieza a correr el término que cada una de ellas establece, que dependerá en cada caso de la naturaleza de la acción que se pretenda interponer.

En ese orden manifestó “…La acción ejecutiva – impetrada en el caso concreto por Fonade contra ZLS Aseguradora de Colombia S. A. – tiene por objeto hacer efectivo el pago de una obligación clara, expresa y exigible”. “24.4.- En el caso del contrato de seguro, la obligación a cargo de la compañía aseguradora, consistente en la entrega de una suma de dinero al beneficiario o asegurado a título de indemnización, se origina con la ocurrencia del riesgo asegurado.

En efecto, el artículo 1054 ibídem dispone lo siguiente: <<ARTÍCULO 1054. <DEFINICIÓN DE RIESGO>. Denominase riesgo el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización da origen a la obligación del asegurador. (…) >> 24.5.- No obstante lo anterior, debe precisar la Sala que la ocurrencia del siniestro no es suficiente para que la compañía aseguradora esté obligada al pago de la indemnización en favor del beneficiario o asegurado.

Este dependerá, en todo caso, de la acreditación del derecho del beneficiario o asegurado a través de la prueba de la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida que se logre vía judicial o extrajudicial. Sobre este punto en particular, los artículos 1077 y 1080 ibídem disponen lo siguiente: <<ARTÍCULO 1077. <CARGA DE LA PRUEBA>.

Corresponderá al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida, si fuere el caso. (…) >> <<ARTÍCULO 1080. <PLAZO PARA EL PAGO DE LA INDEMNIZACIÓN E INTERESES MORATORIOS>. El asegurador estará obligado a efectuar el pago del siniestro dentro del mes siguiente a la fecha en que el asegurado o beneficiario acredite, aún extrajudicialmente, su derecho ante el asegurador de acuerdo con el artículo 1077.

(…) >> 24.6.- En estas condiciones, encuentra la Sala que la ocurrencia del siniestro determina el momento a partir del cual nace el derecho del asegurado o beneficiario a la indemnización y, por tanto, marca el inicio del cómputo del término de la prescripción extraordinaria. 24.7.- En contraste, la sola ocurrencia del siniestro no constituye el hecho que da base a la acción ejecutiva y que, de acuerdo con la norma, es el que marca el inicio del cómputo del término de la prescripción ordinaria.

Lo anterior, pues la procedencia de la acción ejecutiva solo está dada a partir del momento en que se agota el plazo previsto en el artículo 1080 atrás transcrito para el pago del siniestro, el cual está precedido de la demostración de la ocurrencia del mismo y de la cuantía de la pérdida, que podrá derivar, como en este caso, de la no objeción dentro del mes siguiente a la reclamación respectiva.

Solo desde entonces estaría configurado el hecho que da base a la acción ejecutiva y se marcaría el inicio del cómputo del término de la prescripción ordinaria. 24.8.- Con fundamento en lo expuesto, encuentra la Sala que no está configurada la prescripción ordinaria de la acción ejecutiva impetrada por FONADE contra ZLS Aseguradora de Colombia S. A. 24.9.- En efecto, el 23 de julio de 2009 FONADE presentó ante ZLS Aseguradora de Colombia S. A., la reclamación acompañada de los comprobantes para acreditar la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida, sin que la misma fuera objetada por la compañía aseguradora dentro del mes siguiente a su presentación. 24.10.- En ese orden, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 1053[34] ibídem, a partir del 23 de agosto de 2009 se encontró acreditado la ocurrencia del siniestro de incumplimiento y la cuantía de los perjuicios que para FONADE derivaron del mismo.

Por tanto, esta última disponía hasta el 23 de septiembre de 2011 para presentar la demanda ejecutiva. 24.11.- Ahora bien, teniendo en consideración que la demanda ejecutiva fue presentada el 15 de junio de 2011, es forzoso concluir que la misma fue radicada en término y, en esa medida, no se configuró la prescripción ordinaria prevista en el artículo 1081 del Código de Comercio”.

Para esta Sala, al analizar el caso concreto, se evidencia que no se materializa el defecto alegado, por cuanto de la decisión que adoptó la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado no desborda el marco jurídico que para el efecto tuvo en cuenta al momento de concluir que no había operado la prescripción del derecho de ejercer la acción ejecutiva.

Por lo anterior, el defecto sustantivo alegado no está llamado a prosperar. 5.3. Desconocimiento del precedente Afirmó que no se aplicó el criterio judicial establecido por el Consejo de Estado desatendiendo las sentencias de 19 de febrero de 2009, 19 de junio de 2013, 27 de marzo de 2014, 6 de diciembre de 2017, 11 de octubre de 2018, 20 de febrero y 5 de marzo de 2020, proferidas respectivamente por la Sección Tercera del Consejo de Estado, dentro de los expedientes identificados con los números únicos de radicación 2000-01720-01, 2000- 02019-01, 2003-01705-01, 2011-00942-02, 2014-00114-01, 2015-01236-01 y 2010- 00218-01.

Relativo al desconocimiento de precedente debe señalarse que esta Sección en reiterados pronunciamientos ha indicado que el concepto de precedente hace referencia a la regla de derecho determinante del sentido de la decisión y su contenido específico, es decir, la ratio decidendi, la cual no está atada al número de decisiones, dado que solo basta una providencia en donde se especifique una regla o subregla de derecho.

Asimismo, se ha destacado que el carácter vinculante de las reglas o subreglas de derecho creadas por las Altas Cortes, encuentra su fundamento en la jerarquía del juez, a sus funciones asignadas por la norma superior y a la garantía de los principios de igualdad y seguridad jurídica, así como, en la coherencia del ordenamiento jurídico. Por lo tanto, la parte que invoca el desconocimiento de un precedente judicial, debe cumplir con la carga mínima de (i) identificar la decisión que considera desatendida, (ii) la ratio de la misma aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la litis anterior, y (iii) la incidencia de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia. Descendiendo al caso concreto, se observa que la parte actora en el escrito de amparo, se limitó a sustentar el presunto yerro objeto de estudio en el presente acápite de la siguiente manera: “Primera sentencia: Sentencia, en un proceso ejecutivo contra una aseguradora, de la Sección Tercera, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez, de 19 de febrero de 2009, radicación número: 05001-23- 31-000-2000-01720-01(24609), actor: FONDO PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, demandado: COMPAÑÍA DE SEGUROS CÓNDOR S. A., referencia: ejecutivo contractual - apelación sentencia: “…en torno al contrato de seguro se puede indicar que la prescripción consagrada en el artículo 1081 del Código de Comercio se refiere a la extinción del derecho, al paso que la caducidad de la acción contractual establecida en el Código Contencioso Administrativo implica la improcedencia de la acción…” “Segunda sentencia: Sentencia de la Sección Tercera, Subsección B, Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourt, de 19 de junio de 2013, radicación No. 25000-23- 26-000-2000-02019-01(25472), demandante: HOSPITAL SAN ANTONIO DE GUATAVITA, demandado: LA PREVISORA COMPAÑÍA DE SEGUROS, acción: contractual: “…el término de prescripción ordinario, de 2 años, teniendo en cuenta que el demandante era el beneficiario del seguro, empezaba a contabilizarse a partir del momento en que tuvo o debió tener conocimiento de la ocurrencia del siniestro –hecho que da base a la acción…” “Tercera sentencia: Sentencia de la Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez, de 27 de marzo de 2014, radicación No. 250002326000200301705 01, expediente 29205, demandante: SEGUROS DEL ESTADO, demandado: CÁMARA DE REPRESENTANTES, acción: contractual: “Un caso particular de las normas especiales del contrato de seguro de cumplimiento en favor de entidades estatales, en relación con los presupuestos procesales, es el del término de caducidad de la acción contractual previsto en el numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, acerca del cual el Consejo de Estado ha observado que en el escenario de la acción contractual ‘ejecutiva’, la regulación de la caducidad de la acción no desplaza la eventual aplicación de la figura de la prescripción, no obstante lo cual el término de prescripción no puede ser invocado para ampliar o reabrir el plazo de caducidad de la acción fijado en la ley, teniendo en cuenta que este último es de orden público, de carácter mandatorio e inmodificable entre las partes y su ocurrencia priva de competencia a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones de la demanda”.

“Cuarta sentencia: Sentencia de la Sección Tercera, Subsección A, Consejera Ponente Marta Nubia Velázquez Rico de 6 de diciembre de 2017, radicación No. 25000-23-26-000-2011-00942-02(54635), demandante: FONDO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD DE BOGOTÁ, demandado: LA PREVISORA S. A. COMPAÑÍA DE SEGUROS: “…la Sala advierte la necesidad de referirse prima facie a las diferencias que se presentan entre la figura de la prescripción y de la caducidad de la acción derivada del contrato de seguro.

Con ese propósito se advierte que la prescripción de la acción procedente del contrato de seguro puede ser alegada en forma independiente a la caducidad de la acción contractual, toda vez que se trata de fenómenos jurídicos diferentes… …el término de prescripción ordinaria de dos años comienza a contarse desde el momento en que el interesado hubiere conocido o debido conocer del hecho que da base a la acción, es decir, desde el momento en que hubiere conocido o debido conocer el siniestro”.

“Quinta sentencia: Sentencia de la Sección Tercera, Subsección A, Consejera Ponente Marta Nubia Velázquez Rico de 11 de octubre de 2018, radicación No. 20001-23-33-002-2014-00114-00(56679), demandante: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS. demandado: CONSORCIO ZONA NORTE 2010 Y SEGUROS DEL ESTADO S. A.: “El artículo 1081 del Código de Comercio establece el término de prescripción de la acción derivada del contrato de seguro, el cual no debe confundirse con el de la caducidad de la acción contractual.

La prescripción de la acción derivada del contrato de seguro es diferente de la caducidad del medio de control contractual, en cuanto que la prescripción es renunciable, corre de manera independiente de la caducidad del medio de control y su cómputo inicia en la fecha en que el interesado, en este caso la entidad pública beneficiaria, haya tenido conocimiento o haya debido conocer el hecho que da lugar a hacer efectiva la póliza de seguros.

(…) Además, el término de prescripción derivada del contrato de seguro cuenta a partir de la fecha en que la entidad beneficiaria haya debido conocer el siniestro y, en la legislación procesal vigente, se interrumpe con el requerimiento, aunque sea extrajudicial, por una sola vez, o con la presentación de la demanda, siempre que haya sido notificada dentro del año siguiente”.

“Sexta sentencia: Sentencia de la Sección Tercera, Subsección B, Consejero Ponente RAMIRO PAZOS GUERRERO de 20 de febrero de 2020, radicación No. 25000-23- 36-000-2015-01236-01(59328), demandante: HOSPITAL MEISSEN II NIVEL E.S.E. (HOY SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR E.S.E.), demandado: CONSORCIO INTERVENTORÍA HOSPITAL MEISSEN Y LIBERTY SEGUROS S. A. “…se ha interpretado de manera uniforme que el término para formular la acción derivada del contrato de seguro es el contenido en el artículo 1081 del Código de Comercio, el cual se refiere a la figura de la prescripción para efectos de extinguir el ejercicio del derecho que se pretende reclamar.

(…) Aclarados los anteriores aspectos, es necesario destacar que el artículo 1081 del Código de Comercio contempla dos modalidades extintivas de las acciones derivadas del contrato de seguro denominadas prescripción ordinaría y extraordinaria. La prescripción ordinaria posee un término extintivo de dos años contados a partir del momento en que el interesado tuvo conocimiento, real o presunto, del hecho que da lugar a la demanda; mientras que el legislador estableció un término de cinco años para que opere la prescripción extraordinaria, contados a partir del momento en que nace el derecho y en relación con toda clase de personas”.

“Luego en la misma sentencia la Subsección B concluye que la prescripción se cuenta desde que el interesado (asegurado) conoció el siniestro: “Ahora, de acuerdo con lo antes expuesto, el despacho comparte la interpretación según la cual el término de prescripción ordinaria previsto en el artículo 1081 del Código de Comercio opera en aquellos eventos en los que el interesado en hacer efectiva la póliza conoció o debió conocer el siniestro.” “Séptima sentencia: Sentencia de la Sección Tercera, Subsección A, Consejera Ponente, Marta Nubia Velásquez Rico, del 5 de marzo de 2020, radicación No. 50001-23-31-000-2010-00218-01(63861), demandante: LA PREVISORA S. A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, demandado: DEPARTAMENTO DEL GUAVIARE, en un caso relativo a un contrato de seguro, señala que la reclamación no interrumpe la prescripción de la acción. “Además, frente al artículo 1081 del Código de Comercio, tal como lo ha explicado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia para aplicar la prescripción ordinaria debe tenerse en cuenta que “por interesado debe entenderse quien deriva algún derecho del contrato de seguro”, es decir, el tomador, el asegurado y el beneficiario, en la medida en que participen en la contratación del seguro y deben tener conocimiento de sus derechos respecto de este”.

“La jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, que se encuentra concordante con la jurisprudencia del Consejo de Estado, de manera consistente considera aplicable el artículo 1081 del Código de Comercio a la acción ejecutiva derivada del contrato de seguro. La Sala Civil de la Corte Suprema de justicia en sentencia No. S-049 de 1989 del 4 de marzo de1989, Magistrado Ponente Alberto Ospina Botero afirmó: "Todas las acciones que tengan como soporte el contrato de seguro, sea que busquen la satisfacción del derecho, como acontece con la de ejecución, sea que persigan su esclarecimiento o reconocimiento, como sucede con las de naturaleza cognoscitiva, están sometidas inexorablemente a los plazos extintivos que prevé el artículo 1081 del ordenamiento comercial" (se destaca) Luego, en sentencia del 19 de febrero de 2002, Magistrado Ponente Nicolás Bechara Simancas, expediente No. 6011, manifestó: “Síguese de lo anterior que, por tanto, no es elemento que sirva para distinguir esas dos especies de prescripción, que una y otra se apliquen sólo a ciertas acciones derivadas del contrato de seguro o de las normas que lo regulan, esto es, que la prescripción ordinaria cobre vigencia únicamente en relación con determinadas acciones y que la extraordinaria, a su paso, tenga cabida frente a otras.

Como con claridad suficiente lo consagra el inciso 1º del precepto que se analiza, "La prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen…", de todas ellas por igual, reitera la Corte "podrá ser ordinaria y extraordinaria". Cabe afirmar, entonces, que todas las acciones de que se trata son susceptibles de extinguirse ya sea por prescripción ordinaria, ora por prescripción extraordinaria, y que, por tanto, la aplicación de una y otra de esas formas de prescripción extintiva depende de la persona que ejerza la respectiva acción o intente la efectividad de algún derecho y de la posición que ella tenga en relación, precisamente, con el hecho que motive la acción o con el derecho que persigue.

(se destaca)” “Y en sentencia del 29 de junio de 2007, Magistrado Ponente Carlos Ignacio Jaramillo, radicación No. 1100131030091998-04690-01, indicó: “b) De otra parte, hay que destacar que el legislador, de manera general, esto es, sin perjuicio de excepciones ex lege, dispuso que las acciones que surgen del contrato de seguro, o de las normas legales que lo regulan, pueden prescribir tanto ordinaria, como extraordinariamente.

Obsérvese que la norma del artículo 1081 del Código de Comercio, sobre el particular, no hizo diferencias, de forma que se refirió a que la “prescripción” de las “acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo regulan”, de todas, huelga puntualizar, “podrá ser ordinaria o extraordinaria”. Síguese de ello, que una y otra de estas especies de prescripción, en línea de principio rector, pueden afectar cualquiera de tales acciones, por manera que no le es dable al intérprete, en guarda del centenario y conocido axioma, distinguir allí donde el legislador no lo hizo (Ubi lex non distinguit, nec nostrum est distinguere)” (se destaca)” La Sala advierte que la accionante no cumplió con la carga argumentativa que le asiste de identificar la ratio decidendi de las decisiones referidas, así como los motivos por los cuales dicha regla era aplicable a la solución de su caso dada la similitud pues se limitó únicamente a transcribir apartes que a su juicio le son aplicables.

Se observa que si bien, la parte interesada cumplió con el requisito de identificar las providencias que alega como desconocidas por la autoridad judicial accionada, lo cierto es que no indicó, se reitera, la ratio de las mismas, como tampoco expuso si quiera de forma sumaria la incidencia de esta en la decisión objeto de reproche, ello resaltando que los únicos argumentos expuestos para sustentar el defecto de desconocimiento de precedente alegado, fueron los citados en párrafos precedentes en este mismo acápite.

Sin embargo, revisadas las sentencias que a juicio de la parte actora le son aplicables al caso bajo estudio, se logra evidenciar que no son sentencias de unificación que fijen una regla para resolver una problemática en concreto, asimismo corresponden a situaciones fácticas diferentes. En efecto, en ellas se exteriorizó, como sigue: ➢ Sección Tercera del Consejo de Estado - Sentencia de 19 de febrero de 2009, Magistrado Ponente: Mauricio Fajardo Gómez- Radicado No. 05001- 23-31-000-2000-01720-01(24609) En dicha oportunidad se señaló: “En relación con la aplicación de las normas sobre caducidad de las acciones, la Sala ha señalado que las mismas son de naturaleza procesal, en cuanto se refieren a la ritualidad de los juicios, por manera que prevalecen sobre las anteriores, salvo que los términos correspondientes hubieren comenzado a correr (art. 40 Ley 153 de 1887).

De manera que la norma de caducidad aplicable al caso concreto deberá ser la vigente al momento en que se concretó el derecho para ejercer las acciones respectivas. En efecto, si bien la demanda se presentó el 25 de mayo de 1999, es decir en vigencia del término de caducidad de 5 años previsto en el numeral 11 del artículo 44 de la Ley 446 de 1998, el cual, en principio, debía aplicarse en forma inmediata por tratarse de una disposición de carácter procesal, lo cierto que es que los términos de caducidad empezaron a correr desde el momento en el cual la obligación se hizo exigible, es decir, desde cuando se notificó la declaratoria del siniestro y se ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria -28 agosto de 1996-, fecha para la cual se encontraba vigente el artículo 2536 del Código Civil, disposición que con anterioridad a la modificación introducida por la Ley 791 del 27 de diciembre de 2002, establecía un término de caducidad para las acciones ejecutivas de 10 años, por manera que el plazo para presentar la demanda de la referencia vencía el 28 de agosto de 2006.

En este caso, la demanda se presentó el 25 de mayo de 1999, cuando aún no habían transcurrido los 10 años de que trata el artículo 2536 del Código Civil para que operara el fenómeno de caducidad de la acción, lo cual permite concluir que carecen de fundamento los argumentos de la recurrente encaminados a sostener que cuando se notificó el segundo mandamiento de pago, esto es el 18 de marzo de 2002, había caducado la oportunidad procesal para iniciar el trámite de la acción ejecutiva.

Lo anterior sin perjuicio de señalar que los actos administrativos a ejecutar podrían haber perdido fuerza ejecutoria, circunstancia que habrá de analizarse”. ➢ Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourt, sentencia de 19 de junio de 2013, radicación No. 25000-23-26-000-2000- 02019-01(25472), En este caso, la Sección Tercera Subsección B del Consejo de Estado, se ocupó del estudio de una reclamación por la pérdida de un equipo médico de propiedad Hospital San Antonio De Guatavita, hecho que produjo se analizará, en esa oportunidad, la vigencia de una póliza de seguro, por cuanto los equipos médicos asegurados fueron hurtados antes de suscrito el contrato.

En efecto, esa Sala de Decisión, señaló: “34. En el caso objeto de la presente decisión, como ya se advirtió, está debidamente acreditado que la póliza multiriesgos hospitalaria expedida por La Previsora S.A. Compañía de Seguros a solicitud del tomador, hospital San Antonio de Guatavita, tiene fecha de expedición del 9 de octubre de 1998 y que la vigencia de su cobertura, que era de 365 días, iba desde el 1º de octubre de 1998 a las 0:00 horas, hasta el 30 de septiembre de 1999, a las 24 horas.

Así mismo, se probó que el hurto se produjo el 19 de septiembre de 1998 y la reticencia de la entidad demandante en informar la fecha exacta del hecho, al punto que en el formato de siniestro elaborado por La Previsora S.A. para su tramitación, consta que informó como fecha del hurto, el 27 de enero de 1999, es decir con posterioridad a la entrada en vigencia de la póliza de seguro multiriesgo (ver párrafos 8.3, 8.9 y 8.15 y 8.18)”. ➢ Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado - Sentencia de 27 de marzo de 2014, Magistrado Ponente: Mauricio Fajardo Gómez Radicado No. 25000-23-31-000-2000-01720-01(24609) Manifestó: “…No sobra precisar el aspecto de la vigencia de la Póliza de Seguro No, 9737793 para el caso sub lite, el cual, dicho sea de paso, no presentó reparo alguno por parte de la Compañía Aseguradora y que se verifica de la siguiente manera: la obligación de devolver el anticipo nació desde la fecha misma en que venció el término previsto para la ejecución del Contrato No. 2026 y, por lo tanto, surgió en vigencia de la Póliza de Seguro tantas veces citada, por manera que el riesgo quedó cubierto por la respectiva garantía, con independencia de que se hubiere exigido con posterioridad a ello, dentro del término de prescripción que se analiza a continuación. Según el artículo 1081 del Código de Comercio, la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro, no tuvo lugar en el presente caso, puesto que sólo se habría configurado dos (2) años después de la fecha en que se notificó la Resolución No. 1143.

Así las cosas, el análisis expuesto permite concluir que en este caso particular los hechos se ubicaron en la tercera hipótesis planteada en las consideraciones de esta sentencia, acerca de la ocurrencia de la caducidad y de la prescripción, es decir que ambos eventos quedaron sometidos al mismo término, el cual corrió en forma simultánea, puesto que en el acto administrativo que se declaró la liquidación del Contrato No. 2026, a su vez y se hizo exigible la Póliza de Seguro No. 9737793.

En esta dialéctica el camino correcto es el de observar a la parte actora que de acuerdo con lo probado en este proceso y en virtud del amparo que se hizo exigible, no tuvo lugar la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro de que trata el artículo 1081 del Código de Comercio.” ➢ Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado, Sentencia de 6 de diciembre de 2017, Magistrada Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico Radicado No. 25000-23-26-000-2011-00942-02(54635) En efecto, expresó: “…Teniendo en consideración que en este caso el elemento subjetivo que se predica para la configuración de la prescripción ordinaria, según el artículo 1081 del Código de Comercio, se desprende del conocimiento sobre la ocurrencia del siniestro que da base a la acción derivada del seguro de daños, se concluye que el término inicial para computar su ocurrencia corresponde al 16 de junio de 2008, debido a que ese día se le dio noticia al Fondo de Vigilancia y Seguridad del Distrito acerca del atentado terrorista perpetrado en la localidad de Suba, por causa del cual resultaron seriamente afectados dos de los inmuebles a su cargo.

De ahí que los dos años de prescripción ordinaria se habrían de cumplir el 16 de abril de 2010. Siguiendo el orden expuesto, en atención a que el elemento objetivo con base en el cual se estructura la configuración de la prescripción extraordinaria reside en la ocurrencia del siniestro, se advierte que el término inicial para su conteo fue el 10 de junio de 2008, por lo que los cinco años se cumplían el 10 de junio de 2013, período posterior a aquel en que operó la prescripción ordinaria.

Se recuerda que la demanda que dio origen a la presente controversia fue interpuesta el 2 de septiembre de 2011, momento en el cual la prescripción ordinaria ya había tenido materialidad jurídica, de tal suerte que al haber sido expresamente formulada como medio exceptivo por La Previsora S.A., su declaratoria resulta procedente.” ➢ Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado, Sentencia de 11 de octubre de 2018, Magistrada Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico, Radicado No. 20001-23-33-002-2014-00114-00(56679) En esta oportunidad, se indicó: “La prescripción de la acción derivada del contrato de seguro es diferente de la caducidad del medio de control contractual, en cuanto que la prescripción es renunciable, corre de manera independiente de la caducidad del medio de control y su cómputo inicia en la fecha en que el interesado, en este caso la entidad pública beneficiaria, haya tenido conocimiento o haya debido conocer el hecho que da lugar a hacer efectiva la póliza de seguros.

Se puede agregar que los hitos que marcan el cómputo de la prescripción de la acción del contrato de seguro no son necesariamente los mismos de la caducidad, puesto que no están referidos a la fecha de terminación del contrato, sino a la ocurrencia del siniestro en vigencia de las pólizas. Además, el término de prescripción derivada del contrato de seguro cuenta a partir de la fecha en que la entidad beneficiaria haya debido conocer el siniestro y, en la legislación procesal vigente, se interrumpe con el requerimiento, aunque sea extrajudicial, por una sola vez, o con la presentación de la demanda, siempre que haya sido notificada dentro del año siguiente.

Dado que el Tribunal a quo no se detuvo en el contenido de las pólizas de seguro para efectos de resolver sobre la vigencia de los amparos y la ocurrencia de la prescripción, es pertinente advertir que el cómputo era diferente al de la caducidad y que la acción pudo prescribir aun antes de que hubiera operado la caducidad, o, por el contrario, interrumpirse por la reclamación en tiempo, sin que hubiera prescrito a la fecha de la demanda.

(…) No obstante, habiéndose evidenciado en este proceso la caducidad de la acción contractual, la demanda para el cobro de seguro resultó extemporánea y por ello se impone declarar probada la caducidad. Por tanto, en este caso, no se abre paso el estudio de fondo de la pretensión relacionada con la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro”.

Visto lo anterior, se reitera, no son sentencias de unificación que fijen una regla en concreto, y de lo transcrito, se advierte que son situaciones fácticas diferentes. El actor en el cargo bajo estudio transcribió apartes de las sentencias que a su entender se adecuaban al presente caso, sin embargo, no todo aspecto de la sentencia se considerada vinculante, puesto que una decisión se construye por medio de la narrativa de los hechos y los motivos o premisas que se utilizan para resolver un caso.

Una sentencia se compone de tres elementos, como son: i) la decisión del caso o decisum; ii) las razones que se encuentran vinculadas de forma directa y necesaria con el fallo o ratio decidendi; y iii) los argumentos accesorios utilizados para ayudar a construir la narrativa judicial, conocidos como obiter dicta. De esos aspectos, sólo la ratio decidendi constituye precedente[35].

Ahora, la Sala observa que la accionante refirió sentencias de 20 de febrero y de 5 de marzo de 2020, fecha para cual, la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado ya había proferido su dedición esto es, el 28 de octubre de 2019, razón suficiente para no hacer referencia a dichas decisiones. Por todo lo manifestado, la Sala confirmará la negativa de amparo respecto a los defectos fáctico, sustantivo y por desconocimiento del precedente del fallo de tutela de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: Confirmar el fallo de tutela de primera instancia de 16 de julio de 2020, dictado por la Sección Primera del Consejo de Estado, por medio del cual negó el amparo solicitado por la sociedad Zurich Colombia Seguros S. A, en relación con los defectos fáctico, sustantivo y por el desconocimiento del precedente judicial.

SEGUNDO: Notificar a las partes según lo establecido por el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

TERCERO: Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo establecido por el artículo 32 del Decreto No. 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”. ----------------------- [1] Sala Plena.

Consejo de Estado. Rad. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [2] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [3] Se dijo en la mencionada sentencia: «DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia». [4] Sala Plena.

Consejo de Estado. Rad. No. No. 11001-03-15-000-2009-01328- 01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [5] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica.

Actora: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [6] «Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01, Accionante: Jaime Rodríguez Forero; Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”. Magistrada Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez». [7] Énfasis del original. [8] CLAUSULA TERCERA: CANTIDADES DE OBRA.- Las cantidades por ejecutar, son las que se presenten en el Formato 10 de las Reglas de Participación del Proceso de Selección IPG/1482-194126, las cuales se podrán modificar durante la ejecución de las obras, previa revisión y aprobación por la Interventoría, y expresa autorización por escrito de FONADE.

Tales variaciones no viciarán ni invalidarán el contrato consignado en el presente documento. El constructor está obligado a ejecutar las mayores cantidades de obra que resulten a los mismos precios de la propuesta. Todas aquellas modificaciones que de un u otra manera llegasen a alterar el presupuesto, deberán ser aprobadas por escrito de FONADE, previa solicitud y soportes de la interventoría. En caso de presentarse alguna actividad adicional, los precios de los insumos son los que aparecen en la propuesta, de acuerdo a los APU-Análisis de precios unitarios.

Para el pago final del contrato se realizará el balance de las cantidades de obra finales ejecutadas, con el fin de realizar el respectivo pago y liquidación del contrato. La Interventoría ejercerá control permanente, para evitar que las obras ejecutadas sobrepasen el valor contractual, advirtiendo de esto, por escrito al contratista. (…) [9] Corte Constitucional.

(30 de octubre de 2019). Sentencia SU-516. Expedientes acumulados T-7.302.719 y T-7.475.739. [M. P. Antonio José Lizarazo Ocampo]. [10] «Corte Constitucional, Sentencia SU-210 de 2017». [11] «Corte Constitucional, Sentencias T-008 de 1998, C-984 de 1999 y T-156 de 2009». [12] «Corte Constitucional, Sentencias SU-515 de 2013, SU-168 de 2017, SU- 210 de 2017, SU-632 de 2017 y SU-116 de 2018». [13] «Corte Constitucional, Sentencia T-800 de 2006». [14] «Corte Constitucional, Sentencia T-205 de 2004». [15] «Corte Constitucional, Sentencias T-158 de 1993, T-804 de 1999, SU-159 2002 y T-800 de 2006». [16] «Corte Constitucional, T-189 de 2005». [17] «Corte Constitucional, Sentencia SU-159 de 2002». [18] «Corte Constitucional, Sentencias T-814 de 1999, T-842 de 2001, T-462 de 2003 y T-790 de 2010». [19] Corte Constitucional, Sentencia T-018 de 2008. [20] «Corte Constitucional, Sentencia T-086 de 2007». [21] «Corte Constitucional, Sentencia T-231 de 1994». [22] «Corte Constitucional, Sentencias T-807 de 2004, T-790 de 2010 y T-510 de 2011». [23] «Corte Constitucional, Sentencias T-114 de 2002, T-1285 de 2005 y T- 086 de 2007». [24] «Corte Constitucional, Sentencias SU-640 de 1998, T-462 de 2003, T- 1285 de 2005 y T-292 de 2006». [25] «En la Sentencia T-808 de 2007, se expuso que “en cualquiera de estos casos debe estarse frente a un desconocimiento claro y ostensible de la normatividad aplicable al caso concreto, de manera que la desconexión entre la voluntad del ordenamiento y la del funcionario judicial sea notoria y no tenga respaldo en el margen de autonomía e independencia que la Constitución le reconoce a los jueces (Art. 230 C.P.).

Debe recordarse además, que el amparo constitucional en estos casos no puede tener por objeto lograr interpretaciones más favorables para quien tutela, sino exclusivamente, proteger los derechos fundamentales de quien queda sujeto a una providencia que se ha apartado de lo dispuesto por el ordenamiento jurídico”». [26] «Corte Constitucional, Sentencias T-572 de 1994 y SU-159 de 2002». [27] «Corte Constitucional, Sentencias T-572 de 1994, SU-172 de 2000 y SU- 174 de 2007». [28] «Corte Constitucional, Sentencia T-100 de 1998». [29] «Corte Constitucional, Sentencia T-1095 de 2012». [30] «Corte Constitucional, Sentencias T-1101 de 2005 y T-051 de 2009». [31] «Corte Constitucional, Sentencias T-765 de 1998, T-001 de 1999 y T-462 de 2003». [32] «Corte Constitucional, Sentencias T-079 de 1993 y T-066 de 2009». [33] Cursiva del texto original. [34] <<ARTÍCULO 1053.

La póliza prestará mérito ejecutivo contra el asegurador, por sí sola, en los siguientes casos: (…) 3) Transcurrido un mes contado a partir del día en el cual el asegurado o el beneficiario o quien los represente, entregue al asegurador la reclamación aparejada de los comprobantes que sean indispensables para acreditar los requisitos del artículo 1077, sin que dicha reclamación sea objetada.

Si la reclamación no hubiere sido objetada, el demandante deberá manifestar tal circunstancia en la demanda. >> [35] Corte Constitucional Sentencia SU 068 de veintiuno 21 de Junio de dos mil dieciocho 2018. Magistrado Ponente. Alberto Rojas Ríos.