IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Mecanismo idóneo y eficaz En el sub-lite, la parte actora alega que la sentencia del 13 de febrero de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo del Cesar, es incongruente porque la decisión no se corresponde con el recurso de apelación que presentó dado que vulneró el principio de la non reformatio in pejus.
Que, en efecto, la sentencia acusada no se limitó a los argumentos del recurso de apelación, sino que hizo un examen de la demanda y de la contestación, como si se tratara de una primera instancia. Siendo así, la Sala advierte que la parte actora cuenta con otro medio de defensa para la protección de los derechos invocados, como lo es, el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011.
Como se sabe, el recurso extraordinario de revisión es un medio de impugnación excepcional de las sentencias ejecutoriadas, que permite el rompimiento del principio de cosa juzgada para restablecer tanto el imperio de la justicia como del ordenamiento jurídico que suelen resultar desconocidos por hechos externos al proceso judicial. (…) En conclusión, la tutela deviene improcedente porque el recurso extraordinario de revisión es el mecanismo legal, idóneo y eficaz para cuestionar los errores de incongruencia que, según dice, se originaron en la providencia del 13 de febrero de 2020, pues, se insiste, el cargo de vulneración alegado encaja en una de las causales de revisión. Adicionalmente, si bien la parte actora alegó que la decisión causó un perjuicio irremediable, lo cierto es que sustentó esa afirmación en asuntos netamente económicos, de los que, además de no aportar ninguna prueba, no se desprende una vulneración de derechos fundamentales.
La Sala tampoco advierte que la providencia acusada ponga en riesgo grave e inminente los derechos fundamentales de la parte demandante. Por lo tanto, también es improcedente un análisis de fondo para determinar la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio de protección. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHÁVES GARCÍA Bogotá, D.C., tres (3) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03610-00(AC) Actor: LUZ MARINA MOLINA LOZANO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Y OTRO Decide la Sala la acción de tutela presentada, mediante apoderado, por la señora Luz Marina Molina Lozano, contra el Tribunal Administrativo del Cesar y el Juzgado Primero Administrativo Oral de Valledupar, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1983 de 2017.
I.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones La señora Luz Marina Molina Lozano, mediante apoderado, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Cesar y el Juzgado Primero Administrativo Oral de Valledupar, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “Primera: Sírvase Señores Magistrados Tutelar el derecho Fundamental al Debido Proceso que le ha sido vulnerado a mi poderdante, la Sentencia de Segunda Instancia de fecha 13 de febrero de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 20001 – 33 – 33 – 001 – 2016 – 00303 – 01, de Luz Marina Molina Lozano contra La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Segunda: En consecuencia de lo anterior, Sírvanse Honorables Magistrados revocar sentencia de primera instancia de fecha 13 de febrero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante la cual se deniegan las suplicas de la demanda y se confirma la decisión, respectivamente.
Tercera: Sírvanse Honorables Magistrados ordenar al Tribunal Administrativo del Cesar, que profiera una nueva sentencia donde se pronuncie con observancia del principio de non Reformatio in Pejus, específicamente sobre la circunstancia apelada, atinente a que los efectos fiscales de la pensión de los docentes se contabilizan desde que se obtiene el estatus de pensionado y no desde el retiro del servicio.
Cuarta: Sírvanse Honorables Magistrados conminar al despacho demandado para que en futuras ocasiones de aplicación a las disposiciones legales vigentes y al precedente judicial que regule las situaciones jurídicas de su conocimiento.” 2. Hechos: De la demanda de tutela, se indican como hechos relevantes los siguientes: La señora Luz Marina Molina Lozano prestó sus servicios como docente oficial en el municipio de Valledupar por más de 20 años.
La Secretaría de Educación Municipal de Valledupar reconoció pensión de jubilación a favor de la señora Molina Lozano, mediante Resolución 024 del 8 de marzo de 2016, sin embargo, no le fueron incluidos la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios. La actora solicitó la reliquidación de la mesada pensional con inclusión de todos los factores salariales devengados.
La Secretaria de Educación Municipal de Valledupar guardó silencio razón por la que se configuró acto ficto negativo. Inconforme con lo anterior, la actora interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declarara la nulidad parcial del acto administrativo de reconocimiento pensional y la nulidad del acto ficto que negó la reliquidación de la pensión. Como consecuencia, que se ordenara la reliquidación de la pensión con inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios.
El proceso le correspondió en primera instancia al Juzgado Primero Administrativo de Valledupar que, en sentencia de 13 de marzo de 2019, ordenó:
PRIMERO: Declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por el municipio de Valledupar.
SEGUNDO: Declarar no probadas las excepciones de ineptitud de la demanda, no agotamiento de vía gubernativa, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y compensación, propuestas por el apoderado judicial de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
TERCERO: Declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 0241 del 08 de marzo de 2016, suscrita por el secretario de Educación Municipal de Valledupar, en cuanto al monto de la mesada pensional de la señora Luz Marina Molina Lozano.
CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, deberá reajustar la base de liquidación pensional de la señora LUZ MARINA MOLINA LOZANO, identificada con la cédula de ciudadanía número 42.496.220 de Valledupar, incluyendo en la liquidación de la misma la prima de antigüedad, con efectos fiscales a partir de la fecha efectiva del retiro del servicio de la señora Luz Marina Molina Lozano, para lo cual deberá reconocer y pagar el valor de la diferencia en las mesadas a partir de esa fecha.
QUINTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.
SEXTO: Las sumas que resulten de la condena anterior deberán ser reajustadas desde el momento de la fecha efectiva del retiro de la señora Luz Marina Molina Lozano y canceladas a cargo de los fondos respectivos, que la actualizarán (indexarán) en la forma que se indica en la parte motiva de esta providencia. (…)” Sin embargo, a juicio de la actora, dicha autoridad judicial erró involuntariamente al ordenar que el pago de su pensión reliquidada debía efectuarse a partir del retiro del servicio, pues no se tuvo en cuenta que el régimen docente contemplado en la Ley 2271 de 1989, por ser especial, permite que el docente vinculado al sector oficial devengue concomitantemente salario y pensión. Inconforme con la decisión, la señora Molina Lozano interpuso recurso de apelación (como apelante único) en el que solicitó que se deje sin efecto el numeral 4 de la sentencia apelada que señaló que a título de restablecimiento la entidad demandada debería reajustar la base de liquidación pensional de la señora Molina Lozano incluyendo en la liquidación de la misma la prima de antigüedad, con efectos fiscales desde la fecha de retiro del servicio.
La demandante adujo que la apelación tenía como finalidad que se incluyeran los otros factores solicitados y que se evidenciara que la prima de antigüedad debía ser incluida desde el reconocimiento de la pensión y no desde la fecha de retiro del servicio. El proceso, en segunda instancia, correspondió al Tribunal Administrativo del Cesar que, en fallo del 13 de febrero de 2020, revocó la decisión apelada y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 3.
Argumentos de la tutela A criterio de la parte actora, la autoridad judicial demandada desbordó la competencia como juez de segunda instancia y desconoció el principio de la non reformatio in pejus y el precedente jurisprudencial. En síntesis, señaló lo siguiente: La señora Luz Marina Molina Lozano era apelante único en el trámite de segunda instancia y el recurso se limitaba a que se revocará el numeral 4 de la sentencia apelada en relación a la fecha en que debe iniciar el pago de la reliquidación pensional y a que en efecto había lugar a la inclusión de la prima de antigüedad.
Afirmó que la autoridad judicial demandada vulneró el derecho al debido proceso, toda vez que el procedimiento establecido le imponía resolver únicamente el motivo de la apelación y, por ende, no podía pronunciarse sobre la totalidad de la decisión. La sentencia cuestionada desconoció el principio de la non reformatio in pejus, y al revocar la reliquidación pensional que sí fue reconocida en primera instancia, agravó la situación del apelante único.
Con esa decisión, el Tribunal Administrativo del Cesar desconoció el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional en sentencia T–393 de 2017, en la que se estableció el alance del principio de non reformatio in pejus. 4. Trámite previo Mediante auto del 13 de agosto de 2020, se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a las partes y a la Nación –Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-, como terceros interesados en el resultado del proceso a quienes se les remitió copia de la demanda. 5.
Oposiciones El Tribunal Administrativo del Cesar afirmó que en la providencia atacada por vía constitucional se indicó que el problema Jurídico se circunscribía a determinar si la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Valledupar debía ser modificada, atendiendo los argumentos expuestos por la parte actora, en el sentido que debió tenerse en cuenta en la liquidación de la pensión, la prima de antigüedad.
Adujó que a la señora Molina Lozano, no le asistía el derecho de que su mesada pensional fuera reliquidada con la inclusión de la prima de antigüedad, al no existir duda que la misma fue creada a través de un Acuerdo Municipal, por lo que claramente, el Concejo Municipal no estaba facultado para fijar el régimen salarial ni prestacional a los empleados municipales, circunstancia que conllevó a que la misma no fuera tenida en cuenta como factor salarial en el reconocimiento prestacional de la demandante, pese a que dicho factor hubiese sido devengado en el último año de servicios.
En razón de lo anterior afirmó que no se incurrió en la vulneración alegada por la actora y solicitó que se nieguen las pretensiones de la solicitud de amparo. 6. Intervención de los terceros interesados La Fiduprevisora S.A solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela por cuanto a su juicio no es el mecanismo para obtener la protección del derecho que el actor considera conculcado partiendo del carácter subsidiario de la acción constitucional.
En caso de que no sea declarada improcedente solicitó que se desvincule Fiduprevisora S.A., en calidad de vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG, por no estar probada la presunta vulneración por parte de dicha entidad. CONSIDERACIONES La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».
Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo han reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.
Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales1 y especiales2 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción. Del requisito de subsidiariedad en el caso concreto La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos.
No en vano los artículos 86 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales.
En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho.
La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria.
La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales (…).
Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que se agotaron los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. El requisito de subsidiariedad no solo involucra la interposición de los recursos que proceden, sino también que en éstos se cuestionen las decisiones que, en concreto, se atacan en la acción de tutela.
En el sub-lite, la parte actora alega que la sentencia del 13 de febrero de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo del Cesar, es incongruente porque la decisión no se corresponde con el recurso de apelación que presentó dado que vulneró el principio de la non reformatio in pejus. Que, en efecto, la sentencia acusada no se limitó a los argumentos del recurso de apelación, sino que hizo un examen de la demanda y de la contestación, como si se tratara de una primera instancia. Siendo así, la Sala advierte que la parte actora cuenta con otro medio de defensa para la protección de los derechos invocados, como lo es, el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011.
Como se sabe, el recurso extraordinario de revisión es un medio de impugnación excepcional de las sentencias ejecutoriadas, que permite el rompimiento del principio de cosa juzgada para restablecer tanto el imperio de la justicia como del ordenamiento jurídico que suelen resultar desconocidos por hechos externos al proceso judicial. El recurso extraordinario de revisión no está previsto para cuestionar los fundamentos jurídicos de las providencias ni para cuestionar la actividad interpretativa del juez, sino para discutir y ventilar ciertos hechos procesales externos a la labor funcional del juez que afectan el principio de justicia. De hecho, la mayoría de las causales del recurso extraordinario de revisión previstas en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011 tienen que ver justamente con vicios de naturaleza procesal, que no sustancial, como ocurre, por ejemplo, con la causal de revisión denominada: «nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede el recurso de apelación».
En lo que aquí interesa, esta Corporación ha entendido que la falta de congruencia de la sentencia (interna o externa) puede cuestionarse mediante el recurso extraordinario de revisión. Así lo concluyó esta Corporación en la sentencia del 28 de febrero de 2013, cuando explicó lo siguiente: «la causal de revisión contenida en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA –antes 6 del artículo 188 del C.C.A.- es decir, nulidad originada en la sentencia, se puede configurar cuando el fallo objeto de revisión ha desatendido la congruencia interno y/o externa, pues, en uno y otro caso, el fallador incurre en una clara violación del debido proceso, artículo 29 constitucional, dado que la providencia proferida en esos términos resulta contraria a las formas propias de cada juicio, en específico, la falta de competencia del juez para abordar asuntos frente a los cuales no se podía pronunciar».
En el mismo sentido, la Corte Constitucional, mediante sentencia SU-184 de 2019, sostuvo que: “Los cargos sobre la presunta incongruencia entre la parte motiva y la parte considerativa y el cargo sobre la forma incorrecta en que se plasmó la condena en la sentencia atacada, tienen en la jurisdicción contencioso administrativa recursos respectivos, tales como el recurso extraordinario de revisión y el incidente de liquidación de perjuicios para debatir dichos argumentos.
En efecto, en relación con el cargo por incongruencia entre la parte motiva y la parte considerativa del fallo, éste constituye un error que pudo ser alegado por vía del recurso extraordinario de revisión, como lo ha reconocido la propia jurisprudencia del Consejo de Estado”. En esas condiciones, para la Sala, si la parte demandante estima que la sentencia del 13 de febrero de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo del Cesar, es nula porque desconoce el principio de congruencia, debe ejercer el recurso extraordinario de revisión, con fundamento en la causal denominada «nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede el recurso de apelación».
En este punto, debe ponerse de presente que, conforme con el inciso primero del artículo 251 de la Ley 1437 de 2011, el término para presentar el recurso extraordinario de revisión es de un año, contado a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia judicial. En conclusión, la tutela deviene improcedente porque el recurso extraordinario de revisión es el mecanismo legal, idóneo y eficaz para cuestionar los errores de incongruencia que, según dice, se originaron en la providencia del 13 de febrero de 2020, pues, se insiste, el cargo de vulneración alegado encaja en una de las causales de revisión. Adicionalmente, si bien la parte actora alegó que la decisión causó un perjuicio irremediable, lo cierto es que sustentó esa afirmación en asuntos netamente económicos, de los que, además de no aportar ninguna prueba, no se desprende una vulneración de derechos fundamentales.
La Sala tampoco advierte que la providencia acusada ponga en riesgo grave e inminente los derechos fundamentales de la parte demandante. Por lo tanto, también es improcedente un análisis de fondo para determinar la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio de protección. Las razones expuestas son suficientes para declarar improcedente la acción de tutela, por no cumplir el requisito de subsidiariedad.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora Luz Marina Molina Lozano, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.
Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. De no impugnarse, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. Cópiese, notifíquese y cúmplase. (Con firma electrónica) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección (Con firma electrónica) (Con firma electrónica) MILTON CHAVES GARCÍA JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ