11001-03-15-000-2020-01252-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Niega / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA – Por responsabilidad médica / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL – No configuración La Sala debe decidir si la tutela cumple el requisito general de relevancia constitucional. (…) Como se ve, aunque la parte demandante invoca la protección del derecho fundamental al debido proceso, lo cierto es que termina promoviendo indebidamente la tutela para obtener un pronunciamiento que acceda a las pretensiones de la demanda de reparación directa que promovió contra el Hospital de Fontibón. Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de ejercer adecuadamente el derecho de acción, es decir, de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

No se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Por ejemplo, los cargos de violación que se alegan en el proceso contencioso administrativo se dirigen a cuestionar los actos administrativos, los contratos, los hechos, las acciones o las omisiones de la administración. Por ende, no pueden servir para luego cuestionar las providencias judiciales que justamente resolvieron tales cargos, como lo pretendió la parte demandante.

Por eso, vale la pena insistir en que la acción de tutela es un mecanismo de protección que no sustituye ni reemplaza los demás medios ordinarios. (…) Por otra parte, en criterio de la sala, la relevancia constitucional sí está cumplida en lo referente al supuesto desconocimiento del precedente judicial. (…) Sin embargo, el precedente invocado por la parte actora no resulta aplicable en este caso, pues, como se vio, el tribunal demandado no encontró demostrada la existencia de la infección nosocomial o intrahospitalaria.

En efecto, en la valoración probatoria que ya fue puesta de presente y que no será analizada por no cumplirse el requisito de relevancia constitucional, la autoridad judicial demandada señaló que en el proceso de reparación directa no se encontró evidencia de dicho tipo de infección. Lo anterior quiere decir que, en realidad, no existe identidad fáctica entre el precedente invocado y el caso del señor [J.B.A.].

A diferencia del precedente invocado, en este caso no se evidenció la existencia de una infección nosocomial o intrahospitalaria y, por lo tanto, no puede hablarse de un desconocimiento del precedente. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01252-01(AC) Actor: JOSÉ BUITRAGO ÁVILA Y FLOR STELLA LAGOS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A. La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 2 de julio de 2020, dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que denegó la tutela.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones 1.1. Mediante correo electrónico del 24 de marzo de 2020, en ejercicio de la acción de tutela y por intermedio de apoderado judicial, José Buitrago Ávila y Flor Stella Lagos pidieron la protección del derecho fundamental al debido proceso, que estimaron vulnerado por la sentencia del 19 septiembre de 2019[1], proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A. En consecuencia, formularon las siguientes pretensiones: 1.

Que se tutele el Derecho Fundamental de mi poderdante al debido proceso, consagrados (sic) en el artículo 29 de la Constitución Política de 1991. Que, en amparo del Derecho Fundamental al debido proceso, se deje sin efectos la sentencia del diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), proferida por Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección “A”, con ponencia del Honorable Magistrado Dr. Juan Carlos Garzón Martínez y dictada dentro del expediente No. 11001334306320170004702, medio de control Reparación Directa de José Buitrago Ávila y otra, contra la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E – Fontibón Unidad Prestadora de Servicios de Salud, mediante la cual se confirmó la sentencia del 27 de agosto de 2018, proferida por el Juzgado 67 Administrativo de descongestión del Bogotá. 2.

Que igualmente, en amparo del Derecho Fundamental al debido proceso, se ordene a LA ACCIONADA, proferir un nuevo fallo donde se atienda efectivamente el precedente jurisprudencial puesto en contexto y que afecta directamente las pruebas aportadas dentro del proceso y las que no, ello dentro del Medio de Control de Reparación Directa de radicado 11001334306320170004702. 2.

Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. El 27 de diciembre de 2012, el señor José Buitrago Ávila ingresó al Hospital de Fontibón (Bogotá D.C.), por razón de las lesiones que sufrió en un accidente de tránsito, ocurrido mientras se transportaba en bicicleta. 2.1.1. En la historia clínica del señor Buitrago Ávila, se lee lo siguiente: «accidente de tránsito, en calidad de ciclista, es atropellado por vehículo estacionado que abre portezuela y lo lanza contra camión que lo arrolla con parte delantera, causándole múltiples traumas a nivel hemotórax derecho, muslo derecho y pierna izquierda, sin pérdida de conocimiento, ingresa consciente, alerta, orientado, álgido». 2.1.2.

Posterior a exámenes diagnósticos, la historia clínica indicó lo siguiente: «a nivel de clavícula derecha, tibia y peroné izquierdos, sin evidencia de fracturas, rodilla derecha con enfisema subcutáneo, sin evidencia de lesión ósea”. En esa misma fecha fue valorado por la especialidad de ortopedia y traumatología y se estableció: “(…) presenta inmovilización con vendaje bultoso en rodilla derecha bien tolerado, inmovilización en pierna izquierda con férula posterior bien tolerada, movimiento de dedos conservados». 2.1.3.

El 2 de enero de 2013, el Hospital de Fontibón realizó al señor Buitrago Ávila una «reducción abierta de epífisis separada de tibia y peroné con fijación, lavado, cierre de planos e inmovilización con férula posterior, y control en dos semanas». 2.1.4. El 3 de enero de 2013, el señor Buitrago Ávila fue dado de alta. 2.2. El 9 de enero de 2013, el paciente ingresó nuevamente al Hospital de Fontibón, con el siguiente cuadro clínico «enfermedad actual: paciente que desde hace 5 días presenta fiebre de 38.5 dolor en extremidad derecha, tos seca, malestar de todo el cuerpo, tuvo accidente de tránsito el 27/dic/2012 al estrellarse, con fractura de tibia y peroné izquierdo, fractura de clavícula derecha, escoriaciones en pierna derecha». 2.3.

El 13 de enero de 2013, el señor Buitrago Ávila ingresó a hospitalización «por aumento de eritema, edema, dolor, calor en extremidad inferior derecha, asociado a sangrado». Salió de hospitalización el 17 de enero de 2013 y fue remitido al Hospital de San Nicolás para plan de manejo. 2.4. Entre el 18 de enero y el 16 de febrero de 2013, el paciente estuvo internado en la Clínica San Nicolás. La historia clínica señaló lo siguiente: (i) que presentaba dolor en rodilla derecha con bordes necróticos y salida de pus;

(ii) que se inició tratamiento con antibiótico; (iii) que se le practicó «doppler venoso y arterial» y «lavados quirúrgicos»; (iv) que, según el reporte de cultivo de laboratorio, se encontraron bacterias «e coli y cloacae»; (v) que, posteriormente, como respuesta al tratamiento, hubo mejoría significativa de la articulación de la rodilla, sin ningún hallazgo de proceso infeccioso, y (vi) que se autorizó manejo de injerto por servicio de cirugía plástica y se dio alta médica. 2.5.

Entre el 23 y 26 de febrero de 2013, el señor Buitrago Ávila estuvo internado en la Clínica del Occidente, por motivo de fiebre y dolor en la rodilla derecha, en la zona en la que tenía el injerto de piel. El paciente fue objeto de lavados quirúrgicos, desbridamientos y valoración por infectología, que, a juicio del demandante, señaló que el tratamiento recibido había sido inadecuado. 2.6.

El 11 de julio de 2015, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses evaluó la situación clínica del señor Buitrago Ávila y conceptuó lo siguiente: «Incapacidad médico legal definitiva se ratifican 200 días, secuelas médico legales, deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente, perturbación funcional del miembro inferior derecho y del órgano de la locomoción, ambas de carácter permanente». 2.7.

José Buitrago Ávila y su cónyuge Flor Stella Lagos interpusieron demanda de reparación directa contra el Hospital de Fontibón II Nivel E.S.E. (hoy Sub red Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E.), pues, a su juicio, fue responsable por la pérdida funcional en la rodilla derecha, por la falla en la prestación del servicio médico asistencial. 2.8.

Mediante sentencia del 27 de agosto de 2018, el Juzgado 63 Administrativo de Bogotá negó las pretensiones de la demanda, toda vez que, en su criterio, el actor no demostró la existencia de falla en el servicio y ni nexo causal entre la lesión y la atención médica prestada por el Hospital de Fontibón. 2.9. La parte actora apeló dicha decisión e insistió en que sí se evidenció la falla en el servicio médico asistencial, por falta de cuidados de limpieza en la rodilla derecha.

Que, además, debió aplicarse un régimen de responsabilidad objetivo, puesto que se evidenció la existencia de una infección de origen nosocomial o intrahospitalaria[2]. 2.10. Por sentencia del 19 de septiembre de 2019[3], el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, confirmó la decisión de primera instancia, porque no se evidenció que el tratamiento médico hubiera sido inadecuado, esto es, no encontró demostrada la falla en el servicio. 3.

Argumentos de la demanda de tutela 3.1. Preliminarmente, la parte actora explicó que el asunto debe estudiarse de fondo, toda vez que fueron agotados los recursos disponibles en el proceso de reparación directa y la tutela fue interpuesta en el término jurisprudencialmente señalado como razonable (6 meses). 3.2. En cuanto al fondo del asunto, los demandantes alegaron que la sentencia del 19 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, incurrió en los siguientes defectos: 3.2.1.

Fáctico, toda vez que la decisión cuestionada fue dictada con desconocimiento de las pruebas aportadas al proceso de reparación directa, que, en su criterio, evidencian la existencia de responsabilidad frente a la lesión y las secuelas sufridas en la rodilla derecha. 3.2.1.1. Que en el proceso de reparación directa no se demostró que el señor Buitrago Ávila hubiera contraído las bacterias infecciosas por fuera del Hospital de Fontibón. Que, por el contrario, el peritaje rendido por el médico Alberto Mendoza Aparicio evidencia que la infección bacteriana fue contraída en dicho hospital. 3.2.1.2.

Que si bien la rodilla derecha fue lesionada en el accidente, lo cierto es que no fue tratada adecuadamente por el personal del Hospital de Fontibón. Que, por el contrario, solo pusieron un vendaje compresivo. Que el tratamiento a la rodilla derecha se dio con posterioridad a la atención primaria y cuando era evidente la complicación. 3.2.1.3.

Que los demandantes sí cumplieron «con el deber probatorio que la jurisprudencia le impone, ya que aportó al proceso copia simple del documento denominado ANALISIS CLINICO DEL CASO CONCRETO Elaborado por el médico Dr. Alberto Mendoza Aparicio, donde se estableció por parte de un perito que la infección efectivamente fue contraída en el entorno del nosocomio, y, de hecho, que la infección por la que el señor Buitrago perdió la funcionalidad de su rodilla derecha fue contraída al interior el entorno hospitalario, ya que mi prohijado no tenía infección alguna al momento de ingresar al hospital». 3.2.1.4.

Que también hubo demoras en los cambios del vendaje puesto en la rodilla derecha y eso causó la infección. 3.2.2. Desconocimiento del precedente judicial fijado por la Sección Tercera del Consejo de Estado[4], que señala que existe responsabilidad objetiva frente a las infecciones intrahospitalarias o nosocomiales. Que el precedente también indica que no es suficiente demostrar diligencia y cuidado en el tratamiento de la lesión infectada, pues, en todo caso, el régimen de responsabilidad es objetivo y sólo se puede eximir de responsabilidad ante la prueba de la existencia de una causa extraña (fuerza mayor, hecho de un tercero o culpa exclusiva y determinante de la víctima). 3.2.3.

Violación directa del artículo 29 de la Constitución Política, puesto que «el Tribunal no tuvo en cuenta las apreciaciones y el criterio de interpretación del Consejo de Estado, toda vez que inobservó criterios como la responsabilidad objetiva aplicable a asuntos como el presente, así como la carga dinámica de la prueba que recae sobre la parte demandada a quien corresponde probar las excepciones de aplicabilidad a la regla de responsabilidad». 4.

Intervenciones 4.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, por conducto del magistrado ponente de la providencia cuestionada, alegó que la tutela es improcedente, toda vez que el asunto carece de relevancia constitucional. Que, en efecto, la parte actora simplemente pretende reabrir la discusión agotada en el proceso de reparación directa, como si la tutela fuera una instancia adicional. 4.1.1.

Que, además, no existe un perjuicio irremediable que justifique la intervención del juez de tutela. 4.2. El Juzgado 63 Administrativo de Bogotá adujo que la decisión de denegar las pretensiones de la demanda de reparación directa estuvo debidamente sustentada en las pruebas obrantes en el proceso de reparación directa y en el precedente y las normas vigentes.

Que, además, la tutela no es una instancia adicional y, por ende, no puede utilizarse para abrir discusiones judiciales ya cerradas. 4.3. El Hospital de Fontibón II Nivel E.S.E. (hoy Sub red Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E.) no intervino, pese a que fue notificado de la admisión de la demanda de tutela, mediante correo electrónico del 7 de julio de 2020. 5.

Sentencia impugnada 5.1. Mediante sentencia del 2 de julio de 2020, la Sección Quinta del Consejo de Estado denegó las pretensiones de la demanda de tutela. 5.1.1. Preliminarmente, advirtió que estaban cumplidos los requisitos generales de procedibilidad. Que el asunto tiene relevancia constitucional, por estar comprometido el derecho fundamental al debido proceso.

Que hubo inmediatez, puesto que la sentencia cuestionada fue notificada el 26 de septiembre de 2019 y la demanda de tutela fue radicada el 24 de marzo de 2020, esto es, en los 6 meses aceptados como razonables por la Sala Plena del Consejo de Estado. Que fueron agotados los recursos disponibles. Que no se cuestiona una sentencia de tutela. 5.1.2.

Dijo que no hubo defecto fáctico, toda vez que la sentencia cuestionada estuvo sustentada en el análisis lógico y adecuado de las pruebas obrantes en el expediente de reparación directa. Que, al momento del ingreso al servicio de urgencias del Hospital de Fontibón, no era procedente suministrar antibióticos, puesto que no había signos de infección. Que «en relación con el dictamen pericial aportado por la parte demandante en el que se hace mención a que la infección del tutelante era nosocomial, el tribunal advirtió que dicha afirmación es opuesta a lo relatado por el testigo de la parte demandada, quien señaló que conforme al cultivo que se le realizó al paciente las bacterias encontradas provenían del intestino, en consecuencia, no se podría catalogar como una infección de carácter nosocomial». 5.1.2.1.

Que el tribunal explicó razonablemente que la carga de la prueba sobre la debida atención médica recaía sobre el Hospital de Fontibón, en aplicación del postulado de carga dinámica de la prueba. 5.1.2.2. Que la historia clínica también evidenció que el tratamiento médico suministrado al señor Buitrago Ávila fue adecuado y oportuno. Que, de hecho, según lo explicó el tribunal demandado, la infección apareció después de la primera alta médica. 5.1.2.3.

Que el dictamen pericial que señala la indebida atención médica se refiere a la Clínica San Nicolas, pero lo cierto es que esa entidad no fue demandada en el proceso de reparación directa. 5.1.2.4. Que, contra lo afirmado por el demandante, el cultivo realizado en la Clínica San Nicolas señaló que las bacterias que infectaron la zona adyacente a la rodilla derecha del señor Buitrago Ávila tenían origen intestinal. 5.1.3.

Consideró que no hubo desconocimiento del precedente, por cuanto no existe posición unificada en el tema del régimen de responsabilidad aplicable en los casos de responsabilidad del Estado por la prestación del servicio médico asistencial. Que si bien el actor sustentó el desconocimiento en providencias dictadas por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, lo cierto es que el tribunal demandado advirtió que la Subsección B de la misma Corporación, en sentencia del 12 de febrero de 2014[5], sostuvo que dicha responsabilidad atiende al régimen de falla probada del servicio. 5.1.3.1.

Que «comoquiera que la Sección Tercera de esta Corporación no ha dictado un fallo de unificación respecto al punto debatido, no puede exigirse que todos los asuntos sobre el tema se fallen de una determinada manera, y en ese orden, pretender que el juez de tutela imponga su criterio, como si se tratara de un juez de tercera instancia, de modo que para esta Sección es razonable el análisis que en el caso concreto realizó Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Subsección A, en ejercicio de su autonomía judicial». 6.

Impugnación 6.1. La parte actora impugnó la sentencia del 2 de julio de 2020 y, en ese sentido, reiteró los argumentos expuestos en la demanda de tutela, esto es, los referidos a la existencia del defecto fáctico, desconocimiento del precedente y violación directa del artículo 29 de la Constitución Política, cargos que ya se resumieron en numeral 3 de esta providencia. CONSIDERACIONES 1.

De la acción de tutela contra providencias judiciales 1.1. A partir del año 2012[6], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[7], se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 1.2.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. 1.3.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 1.4.

Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 1.5.

Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»[8]. 2.

Planteamiento del problema jurídico 2.1. Previo a cualquier consideración frente a la impugnación interpuesta por la parte actora, la Sala debe decidir si la tutela cumple el requisito general de relevancia constitucional. 2.2. El requisito de relevancia constitucional tiene como finalidad proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones.

Para determinar si una solicitud de amparo tiene o no relevancia constitucional, la Sala Plena del Consejo de Estado ha considerado necesario examinar dos elementos[9]: (i) El primero consistente en que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales».

(ii) El segundo consiste en que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo especial está constituido para proteger derechos fundamentales, mas no para discutir la discrepancia que el interesado tenga frente a la decisión judicial. 2.3.

En el caso concreto, en lo referente al defecto fáctico, la Sala advierte que, en la demanda de tutela, los actores reiteraron los argumentos que habían expuesto en el recurso de apelación que interpusieron contra la sentencia del 27 de agosto de 2018, proferida por el Juzgado 64 Administrativo de Bogotá, que denegó las pretensiones de la demanda de reparación directa. 2.4.

Si bien la parte demandante alega que la providencia objeto de tutela incurrió en defecto fáctico, por indebida valoración probatoria, lo cierto es que, en últimas, lo que pretende es que se reabra el debate probatorio sobre la falla en el servicio médico asistencial y la existencia de una infección nosocomial o intrahospitalaria. Veamos. a) Sobre la prueba de la falla en el servicio médico asistencial 2.4.1.

En la apelación formulada contra la sentencia del 27 de agosto de 2018, proferida por el Juzgado 64 Administrativo de Bogotá, la parte actora alegó lo siguiente[10]: (i) que la historia médica del señor Buitrago Ávila evidencia que la atención médica fue tardía y deficiente; (ii) que se realizó un indebido manejo de las lesiones sufridas en la rodilla derecha;

(iii) que «el médico especialista en infectología de la Clínica de Occidente indicó que el tratamiento había sido inadecuado y que el paciente había sido sometido a un riesgo de pérdida funcional de la rodilla derecha, como finalmente fue dictaminado por medicina legal», y (iv) que «la declaración del Dr. Alberto Mendoza Aparicio, que no fue tenida en cuenta por el juzgado de instancia, coadyuva lo afirmado por el especialista de la Clínica de Occidente». 2.4.2.

Por su parte, en la demanda de tutela, los actores alegaron, entre otras cosas, lo siguiente: (i) que la «rodilla derecha, que también sufrió por el accidente no fue tratada; por el contrario, fue totalmente abandonada solo colocándole un vendaje bultoso»; (ii) que «de forma negligente se practicó un procedimiento ineficiente que contrario a mejorar la salud del Señor Buitrago la empeoró», y (iii) que el tribunal demandado dio plena credibilidad al dicho del médico Néstor Martínez Manosalva «pero no a la luz de la jurisprudencia y la ley sino para soportar la tesis de la demandada». b) Sobre la existencia de la infección de origen intrahospitalario o nosocomial 2.4.3.

En la apelación formulada contra la sentencia del 27 de agosto de 2018, proferida por el Juzgado 64 Administrativo de Bogotá, la parte actora alegó lo siguiente[11]: (i) que «los gérmenes encontrados en los cultivos de secreción de la rodilla son gérmenes contenidos en la materia fecal y son evidencia de infección nosocomial, por cuanto desde el accidente hasta el momento en que ingresó al Hospital de Fontibón no transcurrieron más de 8 horas, por lo tanto, las heridas en la rodilla no pudieron ser infectadas», y (ii) que «la infección fue contraída intrahospitalariamente, y el mecanismo de transmisión fueron las manos del personal de salud». 2.4.4.

A su turno, en la demanda de tutela, la parte actora manifestó lo siguiente: (i) que «allegó prueba al proceso donde se estableció que la infección fue contraída al interior el entorno hospitalario, argumento que fue ratificado por el testigo de la demandada al indicar que mi prohijado no tenía infección alguna al momento de ingresar al hospital», (ii) que el hospital demandado en el proceso ordinario «no demostró de forma alguna que la infección tuvo relación con una causa endógena del paciente, que dependiera de la fuerza mayor, de un hecho de un tercero o de la propia víctima», y (iii) que «aportó al proceso copia simple del documento denominado ANALISIS CLINICO DEL CASO CONCRETO Elaborado por el medico Dr. Alberto Mendoza Aparicio, donde se estableció por parte de un perito que la infección efectivamente fue contraída en el entorno del nosocomio, y de hecho, que la infección por la que el señor Buitrago perdió la funcionalidad de su rodilla derecha fue contraída al interior el entorno hospitalario, ya que mi prohijado no tenía infección alguna al momento de ingresar al hospital». 2.5.

Como se ve, la parte demandante formuló inconformidades que coinciden con las que se expuso en el recurso de apelación que presentó contra la sentencia de primera instancia del proceso de reparación directa, que denegó las pretensiones. Evidentemente la tutela busca revivir la discusión jurídica respecto a la prueba de la falla en el servicio y la existencia de infección de origen intrahospitalario, asunto que ya fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, que, en providencia del 19 de septiembre de 2019, en lo que interesa, consideró lo siguiente: i) Que «si bien el dictamen pericial aportado por la parte demandante hace mención a que la infección que tenía el señor JOSÉ BUITRAGO ÁVILA era nosocomial, dicha afirmación es opuesta a lo relatado por el testigo de la Parte demandada [médico Néstor Martínez], quien advierte que de acuerdo al cultivo que se le realizó las bacterias encontradas provenían del intestino, en consecuencia, no se podía catalogar como una infección de carácter nosocomial». ii) Que «en la Clínica de Occidente donde también fue atendido el señor JOSÉ BUITRAGO ÁVILA, el motivo de la consulta fue por evolución de 2 días de fiebre asociado a dolor en rodilla derecha en el lugar del injerto por sobreinfección de tejidos blandos.

La especialidad de infectología analizó la epicrisis de la Clínica San Nicolás y consideró que el tratamiento recibido era claramente inadecuado». iii) Que «de conformidad con la historia clínica, es claro que el señor José Buitrago Ávila fue atendido por el Hospital de Fontibón de manera diligente y finalmente remitido a una institución de tercer nivel para su manejo integral, cuestión diferente es que el paciente después de su salida del hospital se presentó nuevamente y se le diagnosticó una infección». iv) Que «dicha infección fue tratada e intervenida quirúrgicamente en la Clínica San Nicolás, pero después de darse el alta, el paciente ingresó de nuevo a otra institución (Clínica de Occidente) donde si bien, como se afirmó en el dictamen pericial aportado por la misma parte demandante, se mencionó que el tratamiento había sido inadecuado, lo cierto es que se refería a la atención recibida en la Clínica San Nicolás, sin hacer ninguna referencia al Hospital de Fontibón». v) Que «aún cuando el cultivo realizado en la Clínica San Nicolás dio como resultado bacterias de la materia fecal (tal como se expuso en el dictamen pericial aportado), lo cierto es que en dicho medio probatorio nunca se acreditó que el medio de transmisión hubiera sido en la clínica recibió la atención». 2.5.1.

Como se ve, aunque la parte demandante invoca la protección del derecho fundamental al debido proceso, lo cierto es que termina promoviendo indebidamente la tutela para obtener un pronunciamiento que acceda a las pretensiones de la demanda de reparación directa que promovió contra el Hospital de Fontibón. 2.6. Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de ejercer adecuadamente el derecho de acción, es decir, de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad. 2.7.

Por eso, vale la pena insistir en que la acción de tutela es un mecanismo de protección que no sustituye ni reemplaza los demás medios ordinarios. Con la tutela no puede pretenderse la misma finalidad que con los otros medios legales puede lograrse eficazmente. El uso desbordado e irrazonable de la tutela, en vez de fortalecerla, la debilita. 2.9.

Por otra parte, en criterio de la sala, la relevancia constitucional sí está cumplida en lo referente al supuesto desconocimiento del precedente judicial. En este punto, no se evidencia que la parte actora pretenda una instancia adicional, toda vez que no cuestiona la razonabilidad o integridad de las valoraciones e interpretaciones realizadas en la providencia cuestionada.

Como se sabe, la instancia adicional se configura cuando la parte interesada utiliza la tutela para reabrir análisis que ya fueron agotados en los procesos ordinarios, esto es, cuando reitera los argumentos expuestos en la demanda de tutela, con el fin de obtener una decisión diferente. Pero esto no ocurre en este caso, por cuanto no se pretende reabrir la discusión, sino que la decisión se ajuste al precedente que la parte actora estima aplicable y desconocido por el juez ordinario. 2.10.

Por tanto, la Sala tiene por cumplido el requisito de relevancia constitucional en lo referente al desconocimiento del precedente y, como se advierten cumplidos los demás requisitos generales de procedibilidad, procederá a plantear y decidir el problema jurídico de fondo. 2.11. Precisado lo anterior, en los términos de la impugnación, el problema jurídico de fondo se concreta a decidir si el a quo acertó al concluir que la providencia del 19 de septiembre de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, no desconoció el precedente fijado por la Sección Tercera del Consejo de Estado en los casos de responsabilidad del Estado por daños derivados de infecciones intrahospitalarias o nosocomiales. 3.

Respuesta al problema jurídico de fondo 3.1. Los demandantes alegaron el desconocimiento del precedente judicial fijado por la Sección Tercera del Consejo de Estado frente a los casos de infecciones nosocomiales o intrahospitalarias, que, en su criterio, señala que existe responsabilidad objetiva y que únicamente opera la causa extraña como eximente de responsabilidad, esto es, la fuerza mayor, el hecho de un tercero o la culpa exclusiva de la víctima.

Ahora bien, es claro que fue a | | |partir de la cirugía que apareció el proceso | | |infeccioso el cual se hizo persistente a punto que ni| | |siquiera con la amputación de la extremidad se logró | | |restablecer la salud del paciente. (…), situación | | |fáctica que se ajusta a lo que la jurisprudencia de | | |esta Sub Sección sostiene acerca de la | | |responsabilidad de índole objetiva para eventos de | | |infecciones intrahospitalarias. | | | | | |Ese mismo marco conceptual impone entender que si | | |bien está acreditada la diligencia y cuidado con las | | |que actuó la entidad demandada en la atención | | |prestada al señor Ospina con ocasión de su fractura, | | |lo cierto es que, en estos eventos de infecciones | | |intrahospitalarias, la responsabilidad del ente | | |hospitalario se fundamenta en el hecho de que, a | | |pesar de la gravedad de la fractura, lo cierto es que| | |el lesionado ingresó libre de infección, y que los | | |microorganismos que la provocaron, fueron adquiridos | | |por el paciente en las instalaciones de la | | |demandada». | 3.2.1.

En los términos propuestos por la parte actora, la Sala encuentra que, en efecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado, bajo estrictas exigencias probatorias, ha aplicado un régimen de responsabilidad objetivo en los casos en los que se evidencia la existencia de una infección nosocomial o intrahospitalaria. 3.2.2. Los requisitos para aplicar dicho precedente se encuentran en la sentencia del 10 de septiembre de 2014, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, que dice lo siguiente: «se concluye entonces que para que pueda declararse la responsabilidad patrimonial del Estado por las denominadas “infecciones nosocomiales”, quien alega haber sufrido un perjuicio deberá acreditar que la infección que afectó a la víctima fue adquirida en el centro hospitalario o asistencial o que se produjo como consecuencia de un procedimiento médico, sin que en tal evento resulte necesario que se pruebe que la entidad demandada actuó de manera indebida o negligente; ésta última, por su parte, podrá eximirse de responsabilidad única y exclusivamente probando que la infección, para el caso que ocupa a la Sala en esta oportunidad, ocurrió como consecuencia de una causa extraña, esto es una fuerza mayor o el hecho determinante y exclusivo de la víctima o de un tercero» (resalta la Sala). 3.2.3.

Asimismo, en sentencia del 30 de abril de 2014[12], el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, señaló que «para dar aplicación al régimen objetivo de responsabilidad por daños derivados de la adquisición de una bacteria nosocomial, deberá constatarse que el daño: a) tuvo su origen en una infección de origen exógeno al paciente, b) fue ocasionado por una bacteria multirresistente y c) por tanto, resultó inevitable para la institución la producción del mismo – porque de haber sido evitable se trataría eventualmente de una falla del servicio-, esto es, la constatación de que se ha concretado el riesgo aleatorio al que están sometidos los usuarios del sistema de salud y que en términos de distribución de cargas resultaría excesivo imponerla al paciente». 3.3.

Sin embargo, el precedente invocado por la parte actora no resulta aplicable en este caso, pues, como se vio, el tribunal demandado no encontró demostrada la existencia de la infección nosocomial o intrahospitalaria. En efecto, en la valoración probatoria que ya fue puesta de presente y que no será analizada por no cumplirse el requisito de relevancia constitucional, la autoridad judicial demandada señaló que en el proceso de reparación directa no se encontró evidencia de dicho tipo de infección. 3.4.

Lo anterior quiere decir que, en realidad, no existe identidad fáctica entre el precedente invocado y el caso del señor José Buitrago Ávila. A diferencia del precedente invocado, en este caso no se evidenció la existencia de una infección nosocomial o intrahospitalaria y, por lo tanto, no puede hablarse de un desconocimiento del precedente. 3.4.1.

Al respecto, el profesor Michelle Taruffo dice: «[…] El precedente provee una regla –susceptible de ser universalizada, como ya se ha dicho- que puede ser aplicada como criterio de decisión en el caso sucesivo, en función de la identidad, o como sucede regularmente, de la analogía entre los hechos del primer caso y los hechos del segundo caso»[13]. 3.4.2.

En el mismo sentido, en sentencia T-812 de 2006, la Corte Constitucional dijo: «El precedente judicial que implica que un caso pendiente de decisión ha de fallarse de acuerdo con el(los) caso(s) decidido(s) en el pasado únicamente cuando los hechos relevantes característicos del caso actual son semejantes a los supuestos de hecho presentes en el caso decidido con antelación; cuando la consecuencia jurídica que se aplicó para la resolución del caso anterior puede equipararse a la que se exige en el presente caso y si la regla fijada por la jurisprudencia se mantiene y no ha cambiado o no se ha evolucionado en una jurisprudencia distinta o más específica que traiga como consecuencia la modificación de algún supuesto de hecho para efectos de su aplicación». 3.4.3.

Por consiguiente, para exigir la aplicación del precedente, el interesado debe demostrar que existe una semejanza entre los hechos relevantes de los casos y que la decisión adoptada en el caso anterior resulta adecuada y razonable para el nuevo caso. No obstante, se reitera, en el sub lite, esas condiciones no se cumplieron. 3.5. Por último, la Sala advierte que los actores adujeron la violación directa del artículo 29 de la Constitución Política.

Sin embargo, no resulta procedente hacer un estudio puntual sobre este supuesto de vulneración, toda vez que está sustentado en los argumentos referidos al defecto fáctico y al desconocimiento del precedente judicial. Los demandantes sustentaron la violación del artículo 29 de la Constitución Política en la existencia del defecto fáctico y el desconocimiento del precedente. 3.6.

Siendo así, queda resuelto el problema jurídico: el a quo sí acertó al concluir que la providencia del 19 de septiembre de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, no desconoció el precedente fijado por la Sección Tercera del Consejo de Estado en los casos de responsabilidad del Estado por daños derivados de infecciones intrahospitalarias o nosocomiales.

Por consiguiente, será confirmada la providencia impugnada, pero por las razones expuestas en precedencia, esto es, porque el precedente invocado por la parte actora no resultaba aplicable. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Confirmar la sentencia impugnada, pero por las razones expuestas. 2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. 4. Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. [Firmado electrónicamente] STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección [Firmado electrónicamente]  MILTON CHAVES GARCÍA  Magistrado [Firmado electrónicamente]  JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ  Magistrado ----------------------- [1] Expediente 11001-33-43-063-2017-00047-02. [2] Se trata de «una infección que se presenta en un paciente internado en un hospital o en otro establec浩敩瑮⁯敤愠整据⁮敤猠污摵攠⁮畱敩⁮慬椠普捥楣滳渠⁯敳栠扡懭洠湡晩獥慴潤渠⁩獥慴慢攠⁮数楲摯⁯敤椠据扵捡⁮湥攠⁬潭敭瑮⁯敤⁬湩整湲摡뭯‮敓瑮湥楣⁡敤⁬㤲搠⁥扡楲⁬敤㈠㄰ⰹ搠捩慴慤瀠牯攠⁬潃獮橥⁯敤䔠瑳摡Ɐ匠捥楣滳琠imiento de atención de salud en quien la infección no se había manifestado ni estaba en periodo de incubación en el momento del internado».

Sentencia del 29 de abril de 2019, dictada por el Consejo de Estado, Sección tercera, Subsección C, expediente 76001-23-31- 000-2003-03991-01 (41830). [3] Registrada en el sistema de consulta de procesos el 26 de septiembre de 2019. [4] La parte actora citó, entre otras, las sentencias del 11 de junio de 2014 (expediente 25000-23-26-000-1998-02268-01), del 24 de marzo de 2011 (expediente 20736), del 27 de junio de 2012 (expediente 21661) y del 7 de noviembre de 2012 (expediente 26124). [5] Expediente 25000-23-26-000-1999-01592-01(27914). [6] Ver sentencia del 31 de julio de 2012. [7] Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. [8] SU-573 de 2017. [9] Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [10] Resumen realizado con base en los antecedentes expuestos en la sentencia del 19 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A. [11] Resumen realizado con base en los antecedentes expuestos en la sentencia del 19 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A. [12] Expediente 250002326000200101960 01 (28214).

Reiterada en sentencia del 29 de noviembre de 2017, expediente 08001233100020020007001 (39612) [13] Precedente y jurisprudencia. Michelle Taruffo. Precedente, revista jurídica. Universidad IECSI. Página 88. Consultar en http://www.icesi.edu.co/revistas/index.php/precedente/issue/view/174.