ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Niega / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PARA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE VEJEZ – Reglas aplicables para el cálculo del Ingreso Base de Liquidación / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL – No configuración [La] Sala estudiará si la autoridad judicial demandada incurrió en desconocimiento del precedente judicial al no aplicar la sentencia de 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado. [En tal sentido, revisada] la providencia objeto de censura, se observa que en el caso de la del señor [D.O.H.] la decisión del Tribunal guarda consonancia con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación en sentencia de 28 de agosto de 2018, criterio que se encontraba vigente al momento de proferir la decisión cuestionada.
Así mismo, es necesario resaltar, en lo relacionado con los efectos de esa decisión, estableció que lo resuelto tiene un carácter vinculante y obligatorio, por lo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron deben ser aplicadas a todos los casos pendientes de solución en vía administrativa o judicial. De conformidad con lo anterior, la Sala concluye que no se incurrió en el defecto alegado por el actor y, en ese sentido, confirmará la decisión impugnada.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., tres (3) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01231-01(AC) Actor: DIÓGENES ORTEGA HOYOS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO La Sala decide la impugnación presentada por el apoderado del señor Diógenes Ortega Hoyos contra la sentencia del 21 de mayo de 2020, dictada por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, que amparó el derecho al acceso a la administración de justicia del actor, dejó sin efecto la condena en costas de la providencia objeto de estudio y negó las demás pretensiones de la acción de tutela.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones El señor Diógenes Ortega Hoyos, mediante apoderado, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Nariño, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, de seguridad social e igualdad y los principios de favorabilidad e inescindibilidad de la norma. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “(…) 2.- ORDENAR al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NARIÑO – SALA PRIMERA DE DECISIÓN, en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 28 de agosto de 2019, que REVOCÓ la sentencia de primera instancia por la cual se accedió a las pretensiones de la demanda y en consecuencia se ordene a reliquidar la pensión de asistida (sic) teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo, es decir, desde el 01 de enero de 1991 hasta el 31 de diciembre de 1991.
(…)” 2. Hechos: De la demanda de tutela, se indican como hechos relevantes los siguientes: El señor Diógenes Ortega Hoyos prestó sus servicios al Ministerio de Obras Públicas entre el 1º de junio de 1958 y el 31 de diciembre de 1991. Indicó que, para el 13 de febrero de 1985[1], tenía más de 15 años de servicio, razón por la que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985.
Mediante Resolución Núm. No. 007267 del 23 de agosto de 1990, la extinta Caja Nacional de Previsión Social (en adelante CAJANAL) reconoció la pensión de vejez a favor del actor. El señor Ortega Hoyos solicitó la reliquidación de la pensión de vejez pues no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios y mediante Resolución Núm. 21143 de 1 de abril de 1993, fue reliquidada dicha prestación, sin embargo, no fueron incluidos todos los factores salariales devengados.
Por lo anterior, el demandante ejerció medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP) con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos referidos y en su lugar, se ordenara la reliquidación solicitada teniendo en cuenta todos los factores devengados en el último año de servicios.
El proceso le correspondió en primera instancia al Juzgado Quinto Administrativo de Pasto que, mediante fallo del 6 de octubre de 2017, accedió las pretensiones de la demanda. Dicha providencia fue apelada y el Tribunal Administrativo de Nariño, en providencia del 28 de agosto de 2019, revocó la decisión recurrida y en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que no se probó en el proceso que sobre los factores salariales reclamados se hubiera realizado la respectiva cotización. Además, condenó en costas en primera y segunda instancia al demandante. 3.
Argumentos de la tutela A juicio de la parte actora, la autoridad judicial demandada incurrió en los defectos fáctico y sustantivo por indebida aplicación de la norma y del precedente jurisprudencial. Que se desconocieron las pruebas que demostraban que, para el 1º de abril de 1994, ya contaba con más de 20 años de servicios y que adquirió el estatus pensional el 16 de junio de 1989, por lo que el derecho de pensionarse conforme a los parámetros de la Ley 33 de 1985 estaba consolidado.
Manifestó que debía aplicarse el criterio contenido en la sentencia de 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda de esta Corporación[2], según el cual deben incluirse en la liquidación pensional todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, toda vez que estaba vigente para la fecha en la que se consolidó como derecho adquirido su estatus pensional, providencia que fue desconocida por el Tribunal demandado.
Adicional a lo anterior, señaló que el Tribunal Administrativo de Nariño desconoció la sentencia de 31 de enero de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado[3], en la que se dispuso la reliquidación pensional de una persona beneficiaria del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 4.
Trámite Previo El magistrado Julio Roberto Piza Rodríguez, en escrito de 24 de junio de 2020, manifestó estar impedido para conocer del presente asunto, dicho impedimento fue resuelto por el despacho sustanciador y se declaró infundado mediante auto del 31 de agosto de 2020. 5. Oposiciones El Tribunal Administrativo de Nariño, por conducto del magistrado ponente de la decisión cuestionada, se opuso a la prosperidad de la presente acción de tutela e indicó que la sentencia de 28 de agosto de 2019, objeto de estudio, obedeció a los criterios normativos y jurisprudenciales vigentes sobre la materia.
La UGPP allegó copia de la resolución mediante la cual se le negó la última solicitud de reliquidación pensional al actor e indicó que la tutela es improcedente por inexistencia de perjuicio irremediable y ausencia de la vulneración alegada. 6. Sentencia impugnada La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, mediante sentencia del 21 de mayo de 2020, amparó el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia del señor Diógenes Ortega Hoyos.
En consecuencia, dejó sin efectos el numeral tercero de la sentencia de 28 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que impuso la condena en costas, al considerar que en el momento en que el señor Ortega Hoyos presentó la demanda no se había proferido una nueva línea jurisprudencial en torno a los factores salariales a tener en cuenta en la liquidación pensional, al punto de que la sentencia de primera instancia fue favorable a las pretensiones porque se expidió al amparo de la providencia de 4 de agosto de 2010.
Por tanto, indicó que mal podría el tribunal imponer una condena en costas, cuando la decisión desfavorable a las pretensiones de la demanda tuvo como fundamento, entre otros factores, el cambio de la jurisprudencia que se produjo cuando ya dicho proceso se encontraba en trámite (con la sentencia de 28 de agosto de 2018). Negó las demás pretensiones por considerar que no están acreditados los defectos alegados por el demandante dado que la decisión objeto de estudio tuvo como sustento la normativa y jurisprudencia aplicable a las circunstancias fácticas del caso, esto es, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con las reglas fijadas para el IBL por la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017 y, por la Sala Plena de esta Corporación, en el fallo de unificación del 28 de agosto de 2018. 7.
Impugnación El apoderado del demandante impugnó la anterior decisión y reiteró los argumentos planteados en el escrito inicial encaminados a controvertir la reliquidación de su mesada pensional bajo el criterio de la sentencia del 4 de agosto de 2010. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».
Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional[4], para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales[5] y específicas[6] de procedencia de la acción de tutela.
Problema jurídico Si bien la parte actora adujo que existió defecto fáctico, de la argumentación del escrito de tutela, se colige que los argumentos están orientados a un presunto desconocimiento del precedente judicial. Realizada esa aclaración y teniendo en cuenta los términos de la impugnación la Sala estudiará si la autoridad judicial demandada incurrió en desconocimiento del precedente judicial al no aplicar la sentencia de 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, con la precisión de que no se abordará lo relacionado con el amparo frente a la imposición de costas procesales porque no fue objeto de impugnación. Caso concreto - Del desconocimiento del precedente judicial Corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial demandada incurrió en desconocimiento del precedente judicial al inaplicar la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
Analizado el escrito de tutela se observa que en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por lo que se pasará a analizar el defecto invocado. En decisión del 28 de agosto de 2018 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado[7], adoptó dos subreglas para establecer el IBL de aquellos empleados públicos a quienes deba reconocerse pensión de jubilación bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen general de transición en pensiones, que son: “94.
La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
(…) 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. Con ocasión de esas subreglas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado replanteó en ese fallo la tesis que había adoptado la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio.
Consideró la Sala Plena que ese criterio interpretativo traspasaba la voluntad del legislador que, en virtud de su libertad de configuración, enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. Tesis esta que fue fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, órgano límite de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del CPACA.
Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso de la del señor Diógenes Ortega Hoyos la decisión del Tribunal guarda consonancia con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación en sentencia de 28 de agosto de 2018, criterio que se encontraba vigente al momento de proferir la decisión cuestionada. Así mismo, es necesario resaltar, en lo relacionado con los efectos de esa decisión, estableció que lo resuelto tiene un carácter vinculante y obligatorio, por lo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron deben ser aplicadas a todos los casos pendientes de solución en vía administrativa o judicial.
De conformidad con lo anterior, la Sala concluye que no se incurrió en el defecto alegado por el actor y, en ese sentido, confirmará la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.
Confirmar la sentencia del 21 de mayo de 2020 proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado. 2. Notificar la presente decisión a los interesados, por telegrama o por cualquier otro medio expedito. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.
La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. Cópiese, notifíquese y cúmplase. (Con firma electrónica) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección (Con firma electrónica) (Con firma electrónica) MILTON CHAVES GARCÍA JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ ----------------------- [1] Fecha de entrada en vigor de la Ley 33 de 1985. [2] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, 4 de agosto de 2010, rad. 25000-23-25-000-2006-07509-01, M.P.:Víctor Hernando Alvarado Ardila. [3] Radicado 410012331000201200101 01 (1145-2016), demandante: Pablo Emilio Flórez González, demandado: Nación, Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, magistrado ponente: William Hernández Gómez. [4] La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.
De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) [5] Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;
(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;
(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. [6] La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;
(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. [7] Radicación 52001-23-33-000-2012-00143-01, CP. César Palomino Cortés. Fallo que fue notificado el 12 de septiembre de 2018.