19001-23-33-000-2020-00369-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS GENERALES DE PROCEDIBILIDAD / TITULARIDAD DEL DERECHO A LA SALUD – El accionante no es el titular del derecho amenazado / DERECHO A LA SALUBRIDAD PÚBLICA – Protección a través de la acción popular / ACCIÓN DE TUTELA PARA AMPARAR DERECHOS COLECTIVOS – No se cumplieron los requisitos de procedibilidad [L]a solicitud de amparo presentada por [el actor] no es procedente en tanto centró la totalidad de su reproche en la afectación de la salud como derecho colectivo, velando por la protección de los intereses de una comunidad, sin demostrar que se presentara un agravio individual de sus derechos fundamentales o de los de alguna persona particular de la que él estuviera agenciando los derechos.

Circunstancia en la cual, en todo caso habría requerido, demostrar que el titular del derecho fundamental vulnerado no estaba en capacidad de promover su propia defensa, pues contrario a lo que estableció el Tribunal Administrativo del Cauca, su carácter de Senador de la República no lo legitima para agenciar derechos de los ciudadanos en procesos judiciales.

Este análisis ya fue realizado por, la Corte Constitucional en la sentencia SU-173 de 2015 en la que advirtió que “si bien los Senadores tienen la facultad de representar políticamente a sus votantes en el ejercicio de sus funciones por circunscripción nacional, ello no los faculta para intervenir como “parte” en procesos contenciosos en representación de sus electores”.

Visto todo lo anterior, la Sala observa que el Tribunal Administrativo del Cauca sí partió de los parámetros que la Corte Constitucional ha fijado para estudiar la procedibilidad de las acciones de tutela cuando se observa la perturbación de un derecho colectivo, sin embargo, al aplicar esta teoría en el caso concreto, no tuvo en cuenta que era indispensable la existencia de una vulneración individual del derecho fundamental del accionante o sus representados o agenciados y, por lo tanto, su decisión no se encuentra ajustada a derecho.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 32 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 19001-23-33-000-2020-00369-01(AC) Actor: JUAN LUIS CASTRO CÓRDOBA Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Y SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide sobre las impugnaciones presentadas por la Presidencia de la República de Colombia, el Ministerio de Salud y Protección Social y la Secretaría de Salud del Cauca en contra de la sentencia del 11 de junio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de tutela Juan Luis Castro Córdoba solicitó el amparo[1] de los derechos a la dignidad y a la salud en conexidad con la vida, de los habitantes de los muncipios de López de Micay, Timbiquí y Guapi, junto con los corregimientos y veredas aledaños, que consideró conculcados por la Presidencia de la República de Colombia, el Ministerio de Salud y Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud en el marco del estado de emergencia ocasionado por la pandemia del COVID-19. 2.

Argumentos y pretensión de la tutela Como fundamento de la vulneración de los derechos invocados, el accionante manifestó que en los muncipios de Guapi, Timbiquí y López de Micay no hay disponibilidad de camas de cuidados intensivos[2] ni de respiradores mecánicos[3]. Tal situación, según el señor Castro Córdoba, implica una afectación del derecho a la salud de cientos de miles de personas y la amenaza de una posible tragedia humanitaria en caso de que se disparara el contagio de COVID-19 en el departamento del Cauca.

Lo anterior, porque según su dicho, el Pacifico Caucano tiene una infraestructura hospitalaria deficiente y el desplazamiento desde estos territorios hasta las ciudades que cuentan con centros de salud especializados tarda tanto tiempo que pone en riesgo a los pacientes que requieran dicho traslado. A manera de ejemplo, indicó que el trayecto hasta Popayán toma entre ocho y diez horas por el mal estado de las carreteras.

Aunado a lo anterior, el accionante señaló que esta población se encuentra en especial situación de vulnerabilidad por el abandono estatal en este territorio y el alto índice de pobreza, siendo uno de las zonas del país con mayor cantidad de personas con necesidades básicas insatisfechas. También sostuvo que son municipios con alto riesgo de contagio en la medida en que (i) están proximos al Valle del Cauca que se ha caracterizado por su mal manejo de la pandemia;

(ii) son visitados por lanchas que traen gasolina ecuatoriana de contrabando que no están sometidas a ningún control; (iii) gran parte de sus residentes tienen trabajos informales y dependientes del comercio; y (iv) es difícil la detección del virus por el bajo número de pruebas que se realizan. Ante las circunstancias recien mencionadas, el señor Castro Córdoba consideró que el gobierno nacional y los entes territoriales no están prestando una respuesta adecuada a los pobladores de la Costa Pacífica Caucana frente a esta crisis y por lo tanto, solicitó que: “[…] se le ORDENE al señor Presidente de la República IVÁN DUQUE MÁRQUEZ, al Ministerio de Salud, representado por FERNANDO RUIZ GÓMEZ y a la Superintendencia Nacional de Salud representada por FABIO ARISTIZÁBAL ÁNGEL, cumpliendo con sus deberes constitucionales y legales para que a la mayor brevedad y con un plan en el inmediato, corto y mediano plazo procedan a dotar a los municipios de López de micay (sic), Timbiquí y Guapi en el departamento del Cauca de las camas UCI suficientes y adecuadas, respiradores artificiales, elementos de protección personal y de bioseguridad para todas y todos los trabajadores de la salud del departamento y todos los elementos que con un carácter prioritario deban adecuarse en la red hospitalaria de estos municipios para mitigar la pandemia COVID-19 y proteger la vida de los y las habitantes del departamento”[4] (resaltado fuera del texto original).

Además, para lograr una efectiva garantía de los derechos invocados, el tutelante deprecó la vinculación a este trámite de la Gobernación de Cauca, las alcaldías municipales de López de Micay, Guapi y Timbiquí y la totalidad de gerentes de la red hospitalaria pública y privada de la provincia de la Costa Pacífica del departamento del Cauca, por considerar que son autoridades que deberán trabajar articuladamente con las accionadas. 3.

Trámite de tutela e intervenciones 3.1. El Despacho sustanciador del Tribunal Administrativo del Cauca en auto del 1 de junio de 2020[5]: (i) admitió la solicitud de amparo; (ii) ordenó vincular a la ESE Occidente, a la ESE Guapi y a las autoridades que el accionante enlistó como terceros con interés en este trámite; (iii) requirió al tutelante para que ratificara si presentaba la acción de amparo a nombre propio o en calidad de agente oficioso; y (iv) solicitó a las autoridades accionadas y vinculadas que rindieran informe respondiendo al siguiente cuestionario: “- Informar la fase de la pandemia en la cual se encuentran los municipios referidos. - Cuántas muestras y reporte de resultados se han obtenido. - Cuántos casos positivos de COVID-19 existen en los citados municipios. - Informar si se cuenta con elementos de dotación de equipos biomédicos, medicamentos e insumos, y de protección de personal del talento humano en salud, para responder a las necesidades de atención en casos de COVID-19. - Informar qué disponibilidad de camas de cuidados intensivos existe en cada uno de los municipios referidos y cuántas les han sido dotadas con motivo de la emergencia nacional por la pandemia COVID-19”[6]. 3.2.

En respuesta a esta providencia, el Tribunal Administrativo del Cauca recibió escritos en los que la alcaldía del municipio de López de Micay[7] y Osias Valencia[8], un ciudadano nacido en Guapi, coadyuvaron la solicitud de tutela. 3.2.1. El ente territorial hizo algunas precisiones frente a los supuestos fácticos y lo peticionado para garantizar el derecho a la salud de los habitantes de los municipios de la costa Pacífica del Cauca.

En particular manifestó: (i) que la ESE de López de Micay sí les ha proporcionado los elementos básicos para la protección de los profesionales de la salud, pero que estos son insuficientes; (ii) que en el territorio bajo su control solo hay un caso confirmado de COVID-19 de un indígena perteneciente al resguardo Guadualito y no se conoce si en esta comunidad hay algún otro contagiado;

(iii) que se requieren equipos especializados para trasladar a Cali y a Buenaventura a los pacientes que se encuentren en grave estado de salud; y (iv) que si bien es loable la solicitud de camas UCI realizada por el tutelante no puede llevarse a acabo en el municipio porque el hospital es de primer nivel y por lo tanto no tiene ni servicio de cuidados intensivos ni personal médico especializado para manejar los respiradores.

En ese orden, la alcaldía del municipio de López de Micay manifestó que lo que necesitan es: personal especial para que realice el tamizaje de la población, capacitación en el tema de telemedicina, equipos óptimos para poder efectuar teleasistencia a las personas en su domicilio y lanchas medicalizadas para el traslado de pacientes, con pipeta de oxígeno, vestido para el paciente y ventilador portátil. 3.2.2.

Osias Valencia, por su parte, manifestó su apoyo en relación con las pretensiones expuestas por el tutelante y señaló que los habitantes de Guapi enfrentan un riesgo inminente ante la emergencia generada por la pandemia. 3.3. En cuanto al requerimiento realizado a Juan Luis Castro Córdoba, el Tribunal Administrativo del Cauca recibió respuesta en escrito del 2 de junio de 2020[9] en el que el accionante: (i) aclaró que actuaba como agente oficioso en su rol de líder social y político como senador de la república;

(ii) adujo, que promovía esta acción motivado por las innumerables denuncias de habitantes de los municipios a los que se refiere la tutela; e (iii) indicó que su obrar no implicó un desconocimiento de la autonomía de los pobladores del Pacífico Caucano. 3.4. Finalmente, rindieron informe las siguientes autoridades: 3.4.1. La apoderada del Presidente de la República y del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República[10] solicitó la desvinculación de estas dos autoridades del trámite de tutela, en la medida en que, en su criterio, el Gobierno Nacional no vulneró ningún derecho del accionante y tomó todas las medidas necesarias y suficientes para afrontar la emergencia sanitaria por la propagación del Covid-19.

Para sustentar esa afirmación, citó los actos administrativos en los que expidió la regulación relativa a la adquisición de insumos médicos e indicó que en el Decreto 488 de 2020 ordenó a las ARL que dotaran de elementos de protección personal –EPP– al personal médico. Además, afirmó que no tienen funciones que se relacionen con el suministro de elementos de protección a los profesionales de la salud ni de camas UCI a los centros hospitalarios, por lo que lo peticionado en esta solicitud de amparo corresponde más bien al departamento, la secretaría de salud, las entidades administradoras de planes de beneficios, las administradoras de riesgos laborales y las prestadoras del servicio de salud.

En cuanto al caso concreto, el Presidente de la República y el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República sostuvieron que no se puede conceder el amparo a partir de suposiciones sobre hechos futuros y vulneraciones hipotéticas de derechos fundamentales y que “no es un hecho notorio la presunta afectación a los derechos fundamentales de la población de los municipios de López de micay (sic), Timbiquí y Guapi en el Cauca, máxime -cuando el accionante refiere que en dicho departamento no se ha presentado ningún fallecimiento[-]”[11]. 3.4.2.

El Ministerio de Salud y Protección Social[12] también solicitó que se le desvinculara del presente trámite porque en su criterio las pretensiones de esta solicitud de amparo son competencia de las prestadoras del servicio de salud y las administradoras de riesgos laborales. Señaló que, aun cuando no es su responsabilidad dotar al personal de salud de los elementos de protección personal, prestó apoyo, en concurrencia con las entidades territoriales, para la adquisición de estos elementos con seis mil millones de pesos que, a través de la Resolución No. 508 del 25 de marzo de 2020, se adicionaron a su presupuesto de gastos de funcionamiento para el fortalecimiento institucional.

Frente a estos insumos presentó una lista especificando las cantidades que fueron entregadas a cada departamento incluido el del Cauca. El ministerio de la referencia también indicó que facultó a las direcciones territoriales de salud a adquirir y suministrar insumos de prevención del Covid-19 cuando no los cubriera otra fuente del Sistema de Seguridad Social en Salud[13] y adoptó tramites especiales para la presentación de proyectos de infraestructura, equipos industriales de uso hospitalario o dotación de equipos biomédicos[14].

Respecto a las circunstancias específicas de la tutela, adujo que desconocía el plan de acción de los municipios de López de Micay, Guapi y Timbiquí para responder a la pandemia y que era responsabilidad de las entidades territoriales determinarlo. 3.4.3. La Superintendencia Nacional de Salud[15], al igual que las demás autoridades accionadas, solicitó su desvinculación por estimar que no era ella la competente para cumplir con las pretensiones de la acción de tutela.

Señaló también, que el accionante no estaba legitimado por activa para proponer esta acción porque: (i) no tenía la facultad para representar legalmente a los habitantes de los municipios de López de Micay, Timbiquí y Guapi; y (ii) no demostró que se le hubiera negado el servicio de salud por falta de implementos a alguna persona o que se le hubiera trasladado por la insuficiente capacidad hospitalaria en las entidades territoriales mencionadas.

En particular, reprochó el hecho de que no se hiciera alusión a sujetos identificables o a casos específicos. Por otra parte, en relación con los interrogantes formulados por el Tribunal Administrativo del Cauca, esta autoridad encargada de la vigilancia y control del servicio público esencial de salud contestó: (i) que era el Ministerio de Salud el que podía determinar en qué fase de la pandemia se encontraban los municipios de López de Micay, Guapi y Timbiquí;

(ii) que en el Departamento de Cauca hasta el 1 de junio de 2020 se habían efectuado 2.485 pruebas de COVID-19 y se contaba con el resultado de 2.373 de ellas; (iii) que existía un caso confirmado en López de Micay, tres en Timbiquí y ninguno en Guapi; y (iv) que no había disponibilidad de camas de cuidados intensivos en ninguno de estos municipios. 3.4.4.

La Secretaría de Salud del Cauca en su informe[16] sostuvo que las responsabilidades a cargo del departamento estaban siendo atendidas y que por lo tanto debía ser desvinculada de este trámite constitucional. Sin embargo, en aras de responder a los interrogantes formulados por el Tribunal Administrativo del Cauca allegó la información que le suministraron los líderes del Programa de Vigilancia en Salud Publica y del Programa de Gestión de la Provisión de Servicios Individuales de la Secretaría de Salud del Departamento del Cauca.

Estos profesionales indicaron que: (i) la costa pacífica se encuentra en fase de mitigación de la pandemia; (ii) se han reportado 4 casos positivos en los municipios de Timbiquí, Guapi y López de Micay; y (iii) se han realizado “19 muestras para PCR con resultado de 17 negativas y dos no concluyentes”[17], además de “11 pruebas rápidas, las cuales registraron resultado negativo”[18].

Aunado a esto, aportaron información obtenida de la ESE Guapi y de la ESE Occidente, con sedes en los municipios de López de Micay y Timbiquí, relacionada con los equipos biomédicos y los elementos de protección personal con los que cuenta cada una de estas instituciones. Finalmente, en relación con las camas de cuidados intensivos la Secretaría de Salud del Cauca señaló que: “[…] los hospitales ubicados en este territorio son de baja complejidad, NIVEL I, de atención en donde según la normatividad vigente en Colombia y los lineamientos del Ministerio de Salud y Protección Social, no se permite la habilitación de estos servicios ya que es imprescindible contar con talento humano, infraestructura, redes eléctricas adecuadas, red de gases hospitalarios, equipos biomédicos adecuados que son habilitados en hospitales de segundo y tercer nivel de complejidad, para la prestación de estos servicios y no colocar en riesgo la salud de la población, por lo cual en este sentido las EPS a las cuales está afiliada la población de la Costa Pacífica deben garantizar la atención contratando la red de prestadores de servicios de salud con hospitales de tercer nivel de atención que tengan el servicio de UCI en la red departamental de Popayán o la red Complementaria del Valle del Cauca, para garantizar la oportuna atención de los pacientes con Covid-19”[19]. 3.4.5.

La ESE Occidente[20] reiteró la información que le había brindado a la Secretaría de Salud del Cauca. 3.5. Recibidas las contestaciones expuestas en líneas anteriores, el Tribunal Administrativo del Cauca, en providencia, del 4 de junio de 2020, ordenó oficiar a la Asociación de Sociedades Científicas –ASC–, para que informara “[…] respecto de la situación del personal que presta los servicios en salud en la costa pacífica caucana, y determin[ara] las condiciones en que se encuentra el personal médico para afrontar la pandemia por SARS-CoV-2 (COVID-19)”[21].

La Asociación de Sociedades Científicas –ASC– contestó señalando que “no le es connatural la realización de estudios, o trabajos de campo conducentes a generar la información […] requerida”[22]. 4. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Cauca, en providencia del 11 de junio de 2020[23], tuteló los derechos fundamentales a la salud, vida y dignidad humana de los habitantes de Guapi, Tímbiquí y López de Micay.

Para sustentar su decisión, la autoridad judicial indicó los motivos por los que esta solicitud de amparo era procedente y profirió órdenes contra las autoridades accionadas y vinculadas en este proceso. 4.1. En relación con la legitimación en la causa por activa el tribunal la consideró acreditada porque el demandante “en su calidad de líder social (Senador de la República) […] puede acudir a la jurisdicción con el ánimo de intervenir por los intereses de la comunidad, y por la dificultad que se presenta para los moradores de los municipios de López de Micay, Timbiquí, Guapi con motivo del aislamiento preventivo obligatorio decretado por el Gobierno Nacional. ”[24]. 4.2.

Por otra parte, al analizar el requisito de subsidiariedad la autoridad judicial señaló que si bien en este caso los cuestionamientos del demandante se referían a un servicio que está inmerso en los derechos colectivos y que normalmente podría exigirse a través de una acción popular, esta no era idónea por la urgencia de las medidas de contención y mitigación de la pandemia.

Además sostuvo, que la solicitud cumplió con los presupuestos fijados por la Corte Constitucional en la sentencia SU-1116 de 2001 para que excepcionalmente proceda la acción de amparo frente a una vulneración de esta clase de derechos. A saber: 4.2.1. Acreditó la conexidad entre el derecho fundamental a la salud y los derechos colectivos a la salubridad pública y al acceso a los servicios públicos. 4.2.2.

Satisfizo el requisito de legitimación por amenaza o afectación iusfundamental en razón a que el accionante actuó como agente oficioso en su rol de líder social y político y la alcaldía de López de Micay coadyuvó la solicitud. 4.2.3. Probó la amenaza al derecho fundamental de la salud porque en el proceso se demostró: (i) que “los municipios Guapi, Timbiquí y López de Micay, cuentan con hospitales de primer nivel, por lo tanto, no tienen la capacidad ni el personal para el manejo de unidades de cuidados intensivos (UCI), ni los equipos que permitan tratar a la potencial cantidad de pacientes que lleguen a contraer el virus que desarrolla la enfermedad covid -19”[25];

(ii) que se requiere el traslado de los pacientes que se encuentren en grave estado de salud a hospitales especializados en Cali, Buenaventura o Popayán para su adecuada atención; y (iii) que ya existen personas contagiadas del virus en los municipios de López de Micay y Timbiquí. 4.2.4 Finalmente, cumplió con el presupuesto de que las pretensiones estuvieran encaminadas a la protección de derechos fundamentales. 4.3.

Superados los requisitos de procedibilidad, el Tribunal Administrativo del Cauca señaló las medidas para garantizar el derecho a la salud de los habitantes de los municipios cuya protección se pretende en esta solicitud. Manifestó que se abstuvo de ordenar el suministro de camas UCI y de respiradores artificiales deprecados en la acción de tutela, porque no obra un estudio previo que demuestre que en las instituciones que prestan el servicio de salud en el Pacífico Caucano haya personal médico capacitado para su implementación y estos insumos son propios de hospitales con nivel de atención especializado.

En relación con los elementos de protección personal y los traslados a hospitales con mayores niveles de complejidad en otras ciudades profirió las siguientes órdenes: “SEGUNDO.- ORDENAR a la Presidencia de la República, al Ministerio de Salud, a la Gobernación Departamental del Cauca, a las alcaldías de Guapi, Timbiquí y López de Micay, las Empresas Sociales del Estado que prestan el servicio en esos municipios; que de manera coordinada garanticen el traslado de los pacientes, bien puede ser vía aérea a los hospitales de Buenaventura, Cali o Popayán, o en lancha con equipamiento médico al Hospital de Buenaventura, que les permitan recibir oportunamente la atención médica necesaria que requieran relacionados con la pandemia por el covid-19.

Igualmente deberán verificar de manera constante que el personal de la salud en esos municipios, cuenten con los elementos de protección personal y garantice el suministro de los mismos de acuerdo con la necesidad del servicio. Debe tenerse en cuenta que los elementos suministrados por las entidades obligadas no eximen a las ARL de los mandatos del Gobierno Nacional con relación al suministro de elementos de protección personal, ni de las actividades de promoción y prevención de sus afiliados que con ocasión de las labores que desempeñan estén expuestos directamente al contagio del virus.

TERCERO. - Las administraciones municipales de Guapi, Timbiquí y López de Micay, adelantarán acciones que permitan prevenir y atender el contagio del virus que genera la covid-19 en sus regiones, a través de campañas de sensibilización. Además, facilitarán espacios y recursos adicionales para brindar la atención médica necesaria a los casos más graves de covid-19, y garantizar el servicio de agua permanente para el lavado de manos frecuente y promover un ambiente de higiene en las personas.

CUARTO. - La Presidencia de la República, el Ministerio de Salud deberán adelantar las gestiones pertinentes para que los recursos económicos dispuestos por el Gobierno Nacional para la atención de la pandemia lleguen de manera rápida y efectiva a los municipios de la costa pacífica caucana. QUINTO.- No obstante las órdenes precisas, para el cumplimiento de las mismas, la presidencia(sic) de la República, el Ministerio de salud, las alcaldías de los municipios de la costa pacífica caucana, las Empresas Sociales del Estado que atienden a la población de esa área territorial deberán actuar en virtud de los principios de coordinación y concurrencia, de tal manera que no se recargue las tareas a los entes territoriales, cuando no dispongan de los recursos económicos y financieros para atender la pandemia.

SEXTO. - La Superintendencia Nacional de Salud en el marco de sus competencias constitucionales y legales deberá realizar el seguimiento efectivo a la destinación de los recursos y a la forma como se debe atender la pandemia en los municipios de la costa pacífica caucana. Adelantará entre otros aspectos vigilancia al cumplimiento de lo ordenado en este fallo”[26]. 5.

Impugnación Inconformes con la decisión del juez de primera instancia, el Ministerio de Salud y Protección Social[27], la Presidencia de la República[28] y la Secretaría de Salud del Cauca[29], presentaron escritos de impugnación, aduciendo que las ordenes decretadas en su contra no hacían parte de sus competencias y reiterando los argumentos que habían manifestado en sus contestaciones.

Adicionalmente la secretaría de salud señaló que no había tenido conocimiento del contenido de la solicitud de tutela cuando rindió informe. 6. Trámite de segunda instancia 6.1. La Superintendencia Nacional de Salud en documento remitido a través de correo electrónico[30] manifestó que dando cumplimiento a la orden del fallo de tutela que le exigió “realizar el seguimiento efectivo a la destinación de los recursos y a la forma como se debe atender la pandemia en los municipios de la costa pacífica caucana”, solicitó informes sobre esta situación a la Dirección de Inspección y Vigilancia para las Entidades del Orden Territorial “OTI” y a la Dirección de Inspección y Vigilancia para Entidades Administradoras de Planes de Beneficio “EAPB”. 6.2.

El Ministerio de Salud y Protección Social, por su parte, presentó un informe[31] de la cantidad y el tipo de elementos de protección personal que ha entregado al departamento del Cauca y de los que esta entidad territorial ha recibido a través de donaciones de empresas privadas. Ello, en atención a la orden que recibió de “verificar de manera constante que el personal de la salud en esos municipios, cuenten con los elementos de protección personal y garantice el suministro de los mismos de acuerdo con la necesidad del servicio”. 6.3.

Por último, la Administradora de los Riesgos del Sistema General de Seguridad Social en Salud –ADRES–[32] presentó escrito en el que reclamó que se le haya notificado el auto de trámite de apertura incidental de este proceso sin que se le hubiera puesto en conocimiento de la admisión de la tutela. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991[33].

Dado lo anterior, corresponde determinar si se confirma, modifica o revoca el fallo impugnado, por el cual se resolvió en primera instancia la solicitud de amparo presentada por la parte actora. Así, en calidad de juez de segunda instancia, se debe estudiar el contenido de la impugnación, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo impugnado. 2.

Aclaración sobre el trámite de notificación ADRES y la Secretaría de Salud del Departamento del Cauca presentaron reproches relacionados con la notificación del auto admisorio y la remisión del escrito de tutela, respectivamente. En ese orden, corresponde a la Sala pasar a verificar lo ocurrido para determinar si existió una afectación a sus derechos al debido proceso y a la defensa y, en caso tal, estudiar si procede la anulación del presente trámite.

Realizado el examen de los documentos que obran en el expediente, la Subsección observa que ADRES no forma parte de los sujetos procesales de este trámite en tanto no fue una de las autoridades demandadas, no fue vinculada en el auto admisorio y tampoco se profirió ninguna orden en su contra en el fallo de primera instancia. Así las cosas, la notificación del auto de apertura de trámite incidental se trata de un mero error en el envío del correo electrónico por parte de la secretaría del Tribunal Administrativo del Cauca que lo incluyó dentro de los destinatarios.

Esta situación de ninguna manera compromete su derecho a la defensa. Ahora bien, en relación con la Secretaría de Salud del Departamento del Cauca, consta en un correo[34] remitido por esta entidad al Tribunal Administrativo del Cauca que tuvo conocimiento del escrito de tutela el 5 de junio de 2020, fecha para la cual aún no se había proferido sentencia de primera instancia. En ese sentido, la Sala no encuentra que existiera una vulneración de su derecho a la defensa, pues en caso de estimarlo necesario esta entidad hubiera podido ampliar el informe que rindió el 4 de junio del mismo año cuando conoció el contenido de la solicitud de amparo.

Comprobada la ausencia de vulneración del derecho al debido proceso de estas dos entidades la Subsección pasará a verificar la procedencia de la solicitud de tutela. 3. Procedibilidad de la acción de tutela 3.1. La acción de tutela, dispuesta en el artículo 86 de la Constitución Política, es un procedimiento preferente y sumario que toda persona tiene a su alcance para reclamar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de un particular, en los casos que establece la ley.

La Corte Constitucional, ha precisado que este mecanismo es “de carácter estrictamente personal y concreto”[35]. La primera de estas características, se refiere a que, protege derechos subjetivos cuya vulneración implica la afectación de la situación individual[36] de una o varias personas perfectamente determinadas o determinables[37]. En ese sentido, los sujetos particularmente afectados son libres de decidir cómo proteger sus derechos y, por lo tanto, en principio, son los únicos legitimados para promover la acción. La segunda característica, en cambio, se refiere a que la vulneración o amenaza efectivamente tenga una repercusión en un derecho fundamental y que en los casos en que este no se haya conculcado aún, se pueda demostrar la inminencia o proximidad del riesgo[38]. 3.2.

Ahora bien, en el escrito de tutela que dio origen a este trámite Juan Luis Castro Córdoba señaló que pretende la protección de los derechos a la dignidad y a la salud en conexidad con la vida, de los habitantes de los municipios de López de Micay, Timbiquí y Guapi que a su juicio se encuentran amenazados por la precariedad del sistema hospitalario en estos territorios y, en particular, por la ausencia de camas de cuidados intensivos y de respiradores mecánicos en las instituciones prestadoras de servicios de salud en el pacífico caucano para enfrentar la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Así, la amenaza de los derechos que aduce el tutelante radica en una descripción de la situación que, en términos de salud pública, enfrentan estos territorios de cara a la pandemia, y la omisión que señala como generadora de esta, se refiere a que la Presidencia de la República, la Superintendencia de Salud y el Ministerio de Salud y Protección Social no esten garantizando la existencia de ciertos insumos médicos en esta zona del país. En relación con los titulares de los derechos fundamentales amenazados, el accionante indicó que son los habitantes de los tres municipios del pacífico caucano antes mencionados y señaló que “[…] el sustrato principal de la presente acción se fundamenta en que cientos de miles de personas están siendo lesionadas en el ejercicio de su derecho fundamental a la salud”[39] (resaltado fuera del texto original). 3.3.

Visto lo anterior, corresponde a la Sala verificar si esta solicitud de amparo cumple con los presupuestos necesarios para la procedencia de la misma. En primer lugar, como se mencionó en el apartado 2.1. la acción de tutela tiene un carácter estrictamente personal por la naturaleza subjetiva de los derechos fundamentales, que obliga a que sus reclamaciones se puedan materializar en una situación particular y que el objeto de su protección se pueda individualizar “en un sujeto perfectamente determinado o determinable”[40].

La Corte Constitucional ha indicado en su jurisprudencia que cuando esta no sea la situación, y, por el contrario, se pretenda la defensa de “los intereses de una comunidad, un grupo o un conglomerado afectado por la misma causa que corresponde a todos y a ninguno en particular”[41] se estará ante la reclamación de un derecho colectivo. En el caso concreto, el tutelante no señaló un sujeto determinado cuyos derechos fundamentales estuvieran siendo conculcados a partir de una acción u omisión particular de las autoridades accionadas.

De hecho, indicó en diferentes oportunidades que pretendía la protección del derecho a la salud de “cientos de miles de personas”. Los coadyuvantes tampoco indicaron en ningún momento la vulneración individual de sus derechos fundamentales o de los de algún sujeto particular, se limitaron a apoyar las afirmaciones generales realizadas por el señor Castro Córdoba.

Lo anterior, sitúa a la Sala ante la reclamación de un derecho colectivo y no de un derecho fundamental. El Tribunal Administrativo del Cauca, como sustento de la existencia de una amenaza iusfundamental sostuvo que: “Teniendo en cuenta la dificultad de la atención en salud para la población de los municipios Guapi, Timbiquí y López de Micay, en cuanto que para la atención de pacientes de gravedad por el Covid-19, deben ser traslados a hospitales de mayor complejidad que manejen los equipos médicos y personal especializado para ese tipo de enfermedad y que el virus se transmite con mucha facilidad y puede causar incluso hasta la muerte, se considera que el derecho a salud de los habitantes de esos municipios se ve amenazado, si no se cuenta con los elementos de bioseguridad y la atención oportuna para los pacientes que lo requieran, como eventualmente pueden acceder a los mismos en otros lugares del país”.

Este análisis implica el desconocimiento del carácter subjetivo de los derechos fundamentales y denota la ausencia de un examen aterrizado al caso concreto en el que se verificara si la salud fungía como derecho individual, en términos de la asistencia que cada persona pueda requerir, o como derecho colectivo, relativo a la salud pública[42].

La confusión respecto de esta materia generó un defecto en el resto del examen de procedencia realizado por el a quo. 3.4. Ahora bien, la Corte Constitucional tiene ya una línea jurisprudencial decantada en el sentido de que el hecho de que se evidencie que se presenta una vulneración que proviene de la perturbación de un derecho o interés colectivo que podría ser protegido por medio de la acción popular, no implica per se la exclusión de la acción de tutela[43].

Sin embargo, también ha sido diáfana al explicar que para que en aquellos casos sea procedente el amparo, además de los intereses estrictamente colectivos, deberán estar comprometidos o en peligro derechos fundamentales de personas en concreto[44]. En particular, en la sentencia T-659 de 2007 señaló: “La procedencia de la tutela depende, entonces, de que el afectado, o quien actúe en su nombre, pueda demostrar que él ha sido personalmente afectado en uno de sus derechos fundamentales, y si bien es cierto que esta Corporación ha establecido que el amparo procede excepcionalmente cuando la demanda de tutela pretende la protección de los derechos de una colectividad, también ha precisado que ello sólo sucede en aquellos casos en los cuales se encuentre probada una conexidad entre el motivo que causa o amenaza generar un daño colectivo y el agravio individual que respecto de sus derechos fundamentales invoca el actor de la tutela”.

Así las cosas, la solicitud de amparo presentada por Juan Luis Castro Córdoba no es procedente en tanto centró la totalidad de su reproche en la afectación de la salud como derecho colectivo, velando por la protección de los intereses de una comunidad, sin demostrar que se presentara un agravio individual de sus derechos fundamentales o de los de alguna persona particular de la que él estuviera agenciando los derechos.

Finalmente, es imperativo acotar que, si bien la Sala procederá a revocar el fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca que concedía el amparo deprecado por Juan Luis Castro Córdoba, no desconoce que la crisis sanitaria generada por el COVID -19 puede implicar una amenaza para los derechos a la salud y la vida de la población del país. En ese orden, la Subsección le recuerda al accionante que esta decisión no implica la desprotección de los derechos de los pobladores del Pacífico Caucano, pues en caso de observar que las autoridades encargadas de garantizar la adecuada prestación del servicio de salud no estén cumpliendo su labor, los afectados podrán acudir: (i) a las entidades directamente responsables (el Ministerio de Salud y Protección Social, los entes territoriales departamentales y municipales, las administradoras de riesgos laborales, las entidades administradoras de planes de beneficios y los prestadores del servicio de salud públicos y privados[46]);

(ii) a las autoridades encargadas de la vigilancia y control de los prestadores del servicio de salud, como son la Superintendencia Nacional de Salud, la secretaría de salud departamental y las direcciones territoriales de salud[47]; (iii) a la jurisdicción por medio de la acción popular, que es el mecanismo contemplado en la Constitución para la protección de derechos colectivos como el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública[48]; e incluso, (iv) a la jurisdicción a través de la acción de amparo, en caso de que se genere una vulneración iusfundamental individual que requiera una protección inmediata.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. REVOCAR LA SENTENCIA DEL 11 DE JUNIO DE 2020, PROFERIDA POR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA.

SEGUNDO. DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de amparo presentada por Juan Luis Castro Córdoba, por los motivos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO. NOTIFICAR la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito.

CUARTO. ENVIAR el presente fallo a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con las medidas adoptadas por el Consejo Superior de la Judicatura para atender la crisis sanitaria derivada de la pandemia por el Covid-19.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Presidente de Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado ----------------------- [1] Archivo electrónico que contiene la solicitud de amparo denominado “20200529 - ACCI‡N DE TUTELA PAC÷FICO CAUCANO - ACCIONANTE_ JUAN LUIS CASTRO C‡RDOBA_compressed” con ubicación 331636FEEA999FCC 1BA805BC4E69B4DD 7C6799574407C9B5 FEB8D0A5DB4C47BD en el expediente digital. [2] Información que obtuvo el 27 de mayo de 2020 de la página en la que el Gobierno Nacional publica la información relacionada con el coronavirus https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html. [3] Información que obtuvo de una declaración de la alcaldesa de Timbiquí citada en el artículo COVID-19: en vilo la atención de salud del litoral Pacífico, publicado en El Espectador el 4 de abril de 2020.

Puede consultarse en el siguiente enlace: https://www.elespectador.com/coronavirus/covid-19-en-vilo-la-atencion-de- salud-del-litoral-pacifico-articulo-912909/. [4] Página 13 del archivo electrónico que contiene la solicitud de amparo denominado “20200529 - ACCI‡N DE TUTELA PAC÷FICO CAUCANO - ACCIONANTE_ JUAN LUIS CASTRO C‡RDOBA_compressed” con ubicación 331636FEEA999FCC 1BA805BC4E69B4DD 7C6799574407C9B5 FEB8D0A5DB4C47BD en el expediente digital. [5]Archivo electrónico que contiene el auto admisorio con ubicación A7C5DE619D80A95F 2BC89C105334FFAC 9D0550E724A49C63 1E8A6ECE7137066F en el expediente digital. [6] Páginas 3 y 4 ibídem. [7]Archivo denominado “CONTESTACION ZONA PACIFICO_compressed.pdf” con ubicación 331636FEEA999FCC 1BA805BC4E69B4DD 7C6799574407C9B5 FEB8D0A5DB4C47BD en el expediente digital. [8] Archivo denominado “COADYUVANCIA A LA TUTELA allegada al correo el 11- 06-2020 - cuando el proyecto fue aprobado - no se incluy¢_compressed” ibídem. [9] Archivo denominado “CONTESTACI‡N JUAN LUIS CASTRO C‡RDOBA _compressed” ibídem. [10] Archivo denominado “CONTESTACION PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA_compressed” ibídem. [11] Página 14 ibídem. [12] Archivo denominado “CONTESTACION MINSALUD_compressed” ibídem. [13] Resolución 507 del 25 de marzo de 2020. [14] Resolución 750 del 13 de mayo de 2020. [15]Archivo denominado “CONTESTACION SUPERSALUD_compressed” con ubicación 331636FEEA999FCC 1BA805BC4E69B4DD 7C6799574407C9B5 FEB8D0A5DB4C47BD en el expediente digital. [16] Archivo denominado “CONTESTACION SEC DE SALUD CAUCA_compressed.pdf” ibídem. [17] Página 3 ibídem. [18] Ibídem. [19] Páginas 9 y 10 ibídem. [20] Archivo denominado “CONTESTACION ESE OCCIDENTE_compressed” ibídem. [21] Página 1 del archivo denominado “AUTO SOCIEDADES MEDICAS_compressed” ibídem. [22] Archivo denominado “20.06.05 - ACSC - Respuesta - Expediente 19001- 23-33-002-2020-00369-00_compressed” ibídem. [23] Archivo electrónico que contiene el fallo de primera instancia con ubicación 8CB5A31298F4C66A 8A75A495951A7AE3 3C5DD24373865A58 7E195D7CCB236988 en el expediente digital. [24] Página 23 ibídem. [25] Página 27 ibídem. [26] Páginas 30 y 31 ibídem. [27]Archivo electrónico que contiene la impugnación del Ministerio de Salud con ubicación FB58D5A8E36747D8 EEFC4A6BB903ACFF 7F0A4960F29D37A4 4A983D2495F878C5en el expediente digital. [28] Archivo denominado “IMPUGNACION PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA_compressed” con ubicación 331636FEEA999FCC 1BA805BC4E69B4DD 7C6799574407C9B5 FEB8D0A5DB4C47BD en el expediente digital. [29] Archivo denominado “IMPUGNACION SEC.

SALUD CAUCA_compressed” ibídem. [30] Archivo electrónico con ubicación BF367F2F764B38D5 0D209F225C27F50D 4E32B68D65DD7479 5A2630F7DD175D00 en el expediente digital. [31] Archivo electrónico con ubicación 1CE43629AF21A29C 0861910488E4DD75 2CBCADF009F5E5FF FB7715B128973B3B en el expediente digital. [32] Archivo denominado “2020-00369 JUAN LUIS CASTRO CORDOBA_compressed” ibídem. [33] “Artículo 32.

Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente. “El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente.

Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará. En ambos casos, dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria del fallo de segunda instancia, el juez remitirá el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión”. [34] Archivo electrónico con ubicación 4330798CA5123019 A1A7B99455F2F2FC 3F9130382050D69D 2822BE7B351E720B en el expediente electrónico. [35] Sentencia T-1205 de 2001 de la Corte Constitucional. [36] Ibídem. [37] Sentencia T-659 de 2007 de la Corte Constitucional. [38] Cfr. Corte Constitucional sentencias T-572 de 2005, T-6777 de 1997 y T- 439 de 1992. [39] Página 15 del archivo electrónico que contiene la solicitud de amparo denominado “20200529 - ACCI‡N DE TUTELA PAC÷FICO CAUCANO - ACCIONANTE_ JUAN LUIS CASTRO C‡RDOBA_compressed” con ubicación 331636FEEA999FCC 1BA805BC4E69B4DD 7C6799574407C9B5 FEB8D0A5DB4C47BD en el expediente digital. [40] Sentencia T-659 de 2007 de la Corte Constitucional. [41] Ibídem. [42] Sentencia T-648 de 2007 de la Corte Constitucional. [43] Cfr. Corte Constitucional sentencias T-601 de 2017, T-309 de 2018, T- 362 de 2014, T-341 de 2016, T-253 de 2016, T-1090 de 2005, T-759 de 2006, T- 567 de 2011, T-099 de 2016, T-713 de 2016, entre otras. [44] Cfr. Corte Constitucional sentencia T-1205 de 2001 y T-659 de 2007 de la Corte Constitucional. [45] Sobre el particular es pertinente acotar que los funcionarios públicos solamente están habilitados para hacer aquello que la Constitución y la ley expresamente les permita y, los únicos funcionarios que en su calidad de tal están facultados para presentar acciones de tutela para proteger derechos ajenos son el Defensor del Pueblo y los personeros municipales. [46] Las obligaciones de estas autoridades aparecen determinadas en la Ley 715 de 2001, el Decreto Legislativo 538 de 2020 y el “Plan de Acción para la Prestación de Servicios de Salud durante las Etapas de Contención Y Mitigación de la Pandemia por SARS-CoV-2 (COVID-19)” expedido por el Ministerio de Salud y adoptado en la Resolución 536 del de 2020. [47] Parágrafo primero del artículo 1 del Decreto Legislativo 538 de 2020. [48] Artículo 4 de la Ley 472 de 1998.