ACCIÓN DE TUTELA CONTRA AUTORIDAD PÚBLICA – Niega / APORTE ESTATAL AL PROGRAMA DE EMPLEO FORMAL POR EMERGENCIA SOCIAL, ECONÓMICA Y ECOLÓGICA – Pandemia por Covid-19 / EXCLUSIÓN DE PERSONAS POLÍTICAMENTE EXPUESTAS Y SUS PARIENTES - Decreto Legislativo 677 de 2020 / EXCEPCIÓN NO CONFIGURA VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD El accionante sostiene que en el Decreto Legislativo 677 de 2020 se creó un aporte estatal al programa de empleo formal (…) pero la norma contempló que no podían ser beneficiarios las personas expuestas políticamente o quienes sean cónyuges, compañeros permanentes o parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil de personas que tuvieran tal calidad.

(…) En virtud de esta excepción, el accionante afirmó que no puede postularse como beneficiario de este aporte estatal, porque su hijo fue alcalde de Floridablanca durante el periodo 2016-2019 y su hermano es secretario general de la Cámara de Representantes. Y lo que pretende con la tutela es que se inaplique por inconstitucional la norma y se le permita postularse al subsidio de nómina, “y que una vez hecha la postulación en BANCOLOMBIA S.A. esta sea aprobada y los recursos desembolsados”.

Como perjuicio irremediable alega la imposibilidad legal que existe para postularse, de ahí que no pueda acceder al beneficio. (…) Ahora bien, para el accionante la prohibición establecida en la norma citada viola su derecho fundamental a la igualdad, toda vez que se estableció una prohibición que no le permite postularse al beneficio para los periodos señalados en la norma.

Al respecto, la Sala encuentra que esta exclusión se fundamentó en que las personas consideradas como políticamente expuestas “son sujetos con calidades especiales por las responsabilidades que sus cargos entrañan”, (…) por lo tanto, no es caprichosa o arbitraria y se presume en principio ajustada a la Constitución. Además, no se advierte que la norma contraríe abiertamente la Carta Política, pues el Gobierno Nacional, con el objetivo de mitigar el deterioro de las condiciones económicas y las consecuencias adversas generadas por la pandemia del COVID-19, creó un programa social de apoyo al empleo con aportes estatales temporales para las empresas del país, para pagar con dichos aportes los salarios de sus trabajadores.

(…) En ese sentido, la Sala encuentra que no se cumplen con los presupuestos establecidos para inaplicar la norma objeto de estudio por cuanto no se avizora que la misma produzca efectos inconstitucionales, razón por la que se negará dicha solicitud. (…) Por consiguiente, restaría analizar si con la excepción establecida en el parágrafo 7 del artículo 1° del Decreto Legislativo 677 de 2020 se violó directamente la Constitución, por desconocimiento del artículo 13 de la Constitución, en cuanto se estableció un trato “desigual, grosero y desobligante”.

(…) De la revisión de la norma acusada la Sala no encuentra que la exclusión establecida en el decreto legislativo sea arbitraria y caprichosa; por el contrario, se encuentra fundada en un mínimo de racionalidad. Valga decir que la norma prevé un subsidio como una medida transitoria, que contiene recursos del Estado, los cuales deben destinarse a un grupo limitado.

(…) Por otra parte, tampoco se advierte que la exclusión vulnere el mínimo vital y móvil de su empresa ni la de sus empleados, pues no demostró sumariamente que de no recibir el subsidio entraría en proceso de liquidación o cierre de la misma. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 68001-23-33-000-2020-00508-01(AC) Actor: JAIRO ALFONSO MANTILLA SERRANO Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS Procede la Sala a decidir el recurso de impugnación interpuesto contra la sentencia de 11 de junio de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Santander que declaró la improcedencia de la acción de tutela.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto en segunda instancia por ser el superior jerárquico del Tribunal Administrativo de Santander, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 27 de mayo de 2020 Jairo Alfonso Mantilla Serrano presentó acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al mínimo vital, al trabajo, a una vida digna, a la confianza legítima y a la seguridad jurídica vulnerados, en su concepto, por la Presidencia de la República de Colombia, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales – UGPP y Bancolombia S.A. 2.- Como pretensiones formuló las siguientes: <<PRIMERA: Que se TUTELEN mis derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al mínimo vital y móvil, y una vida digna.

SEGUNDA: Que se ORDENE a las accionadas: PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA, MINISTERIO DE HACIENDA, UNIDAD DE GESTION PENSIONAL Y PARAFISCALES UGPP Y BANCOLOMBIA S.A, a que permitan la postulación de JAIRO ALFONSO MANTILLA SERRANO, identificado con cedula de ciudadanía No. 91.236.483 al programa de subsidios de nómina contemplado en el Decreto 677 de 2020, y que una vez hecha la postulación en BANCOLOMBIA S.A. esta sea aprobada y los recursos desembolsados.

TERCERA: Que se CONMINE a las accionadas a cesar cualquier tipo de vulneración a los derechos fundamentales de JAIRO ALFONSO MANTILLA SERRANO y de cualquier otro ciudadano colombiano, en la elaboración y expedición de los Decretos Legislativos por cuenta de la emergencia por el COVID-19>>. B. Hechos 3.- El accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- Que es persona natural comerciante, inscrito en la Cámara de Comercio de Bucaramanga con registro mercantil No. 05-042589-01.

Actualmente es gerente y propietario de la empresa DISTRIBUCIONES PAPELERÍA GRANERO ORIENTAL Y TWIST. 3.2.- Esta empresa tiene por objeto comercial la venta al por mayor y al detal de productos de papelería, útiles escolares y de oficina en el departamento de Santander. De acuerdo con la planilla PILA, al 30 de abril de 2020 tenía empleadas a 101 personas. 3.3.- Adujo que ha procurado mantener la vinculación laboral de sus trabajadores a pesar de que sus ventas se han visto disminuidas en más del 20%, según la certificación expedida por su contador público. 3.4.- Señaló que a través del Decreto Legislativo 677 de 2020 expedido por el presidente de la República y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Gobierno Nacional creó un aporte estatal al programa de empleo formal, el cual asciende hasta el 40% del salario mínimo de los trabajadores.

Sin embargo, en el mismo decreto se contempló que no podían ser beneficiarios las personas expuestas políticamente o quienes sean cónyuges, compañeros permanentes o parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil de personas que tuvieran tal calidad. 3.5.- Refirió que de conformidad con el artículo 2.1.4.2.3 del Decreto 1674 de 2016, se considera como personas políticamente expuestas a quienes ocupen los cargos allí enlistados, por el término de duración del periodo y durante los dos años siguientes a su dejación, renuncia, despido o declaración de insubsistencia del nombramiento o cualquier otra forma de desvinculación. 3.6.- Aseguró que en virtud de esta excepción no puede postularse como beneficiario de este aporte estatal, toda vez que su hijo fue alcalde de Floridablanca durante el periodo 2016-2019 y su hermano es secretario general de la Cámara de Representantes.

C. Fundamentos de la vulneración 4.- El accionante fundamentó su solicitud de amparo en lo siguiente: 4.1.- Señaló que no existía otro medio diferente a la acción de tutela para tratar de impedir un daño irremediable a sus derechos fundamentales a la igualdad, al mínimo vital y móvil de su empresa y sus empleados y al derecho al trabajo, toda vez que mientras este decreto es revisado por la Corte Constitucional, perdería la posibilidad de postularse y acceder al beneficio contemplado. 4.2.- Sostuvo que al ser excluido del beneficio por el hecho de ser familiar de personas políticamente expuestas, se le vulneraban sus derechos fundamentales porque constituía un trato <<desigual, grosero y desobligante>>.

Además, no consultaba criterios de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad pues el hecho de tener familiares considerados como PPE no implicaba que estos pagaran o subsidiaran su nómina. 4.3.- Refirió que no existía ninguna relación entre los cargos y responsabilidades que asumían sus familiares con sus obligaciones y deberes como empresario.

Por lo tanto, consideró que el trato discriminatorio hacia él (en razón de ser familiar de una persona considerada como políticamente expuesta) y a sus empleados, no estaba debidamente justificado y vulneraba el artículo 13 de la Constitución Política. 4.4.- Finalmente, solicitó de manera subsidiaria la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad del numeral 2º del parágrafo 7º del artículo 1º del Decreto Legislativo 677 de 2020.

D. Oposiciones e intervenciones 5.- Presidente de la República de Colombia, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales – UGPP y Bancolombia S.A. (accionados) 5.1.- La Presidencia de la República sostuvo que para la prosperidad de las pretensiones de la tutela existían los mecanismos de defensa contemplados en los artículos 135, 137 y 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Adujo que el accionante también podía solicitar la inaplicación de la norma bajo la figura de la excepción de inconstitucionalidad. Por último, señaló que el accionante no aportó elementos de juicio y probatorios que demostraran la existencia de un perjuicio irremediable. 5.2.- El Ministerio de Hacienda y Crédito Publico arguyó que la acción de tutela era improcedente porque no cumplía con el requisito de subisidiariedad, toda vez que no era el mecanismo idóneo ni eficaz para obtener lo pretendido por el accionante, aunado al hecho de que no había demostrado la existencia de un perjuicio irremediable.

Adicionalmente, expuso que, en cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales, la entidad ha expedido los decretos que debían dictarse, acatando las órdenes dada por parte del presidente de la República en ejercicio de las atribuciones que le corresponden. 5.3.- La UGPP explicó que con base en las competencias otorgadas y los requisitos contemplados en los Decretos Legislativos 636 y 677 de 2020 creó el formulario estandarizado para la postulación al Programa de Empleo Formal – PAEF y lo dio a conocer mediante la expedición de la Circular Externa No. 001 de 2020.

Refirió que sus actuaciones están enmarcadas en la observancia de sus deberes legales, de la competencia otorgada por el Gobierno Nacional y los procedimientos señalados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Mencionó que el accionante estaba llamado a develar el vínculo entre la vulneración de derechos fundamentales alegada y la actuación surtida por la entidad.

Por estas razones, solicitó que el amparo fuera declarado improcedente. 5.4.- Bancolombia S.A. solicitó su desvinculación del trámite de la acción constitucional porque la entidad bancaria no participaba ni fijaba las políticas que regían el programa al que hacia referencia el accionante y solo era un intermediario para la recepción de documentos y pago del subsidio.

Refirió que fue el Gobierno Nacional quien estableció los requisitos para acceder al beneficio a través de los Decretos 639, 677 de 2020 y la Resolución 1129 de 2020. E. Sentencia impugnada 6.- El Tribunal Administrativo de Santander consideró que la acción de tutela era improcedente porque el accionante contaba con el medio de control de nulidad simple previsto en el artículo 137 del CPACA.

Tambien señaló que a la Corte Constitucional le correspondía realizar el control de constitucionalidad automático de los decretos legislativos expedidos en virtud de la declaratoria del estado de emergencia hecha por el Gobierno Nacional, y era a esa alta corte a quien le correspondía analizar el contenido formal y material de los mismos. 6.1.- Por otro lado, manifestó que no advertía la presencia de un perjuicio irremediable ante el cual tuviera que intervenir, pues no se allegó ninguna prueba encaminada a demostrar esa situación. La planilla PILA aportada junto con la certificación de contador público sobre la disminución de ingresos no demostraban la existencia de un perjuicio irremediable.

F. Impugnación 7.- El accionante solicitó la revocatoria el fallo de primera instancia, para que en su lugar se concediera el amparo a sus derechos fundamentales. Para ello, reiteró los argumentos presentados en el escrito de tutela y señaló que la sentencia de primera instancia carecía de las condiciones necesarias para ser congruente, <<teniendo en cuenta que: a) No se ajusta a los hechos y antecedentes que motivaron la tutela ni al derecho impetrado, por error de hecho y de derecho, en el examen y consideración de mi petición; b) Se niega a cumplir el mandato legal de garantizar al agraviado el pleno goce de su derecho, como lo establece la ley; c) Se funda en consideraciones inexactas cuando no totalmente erróneas; d) Incurre el fallador en error esencial de derecho, especialmente respecto del ejercicio de la acción de tutela, que resulta insignificante a las pretensiones como actora, por errónea interpretación de sus principios.>> 7.1.- Señaló que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional el Tribunal Administrativo de Santander incurrió en defecto sustantivo al no haber dado aplicación a la excepción de inconstitucionalidad.

II. CONSIDERACIONES G. Improcedencia de la acción de tutela 8.- La Sala revocará parcialmente la decisión que declaró la improcedencia y, en su lugar, negará el amparo invocado por el señor Jairo Alfonso Mantilla Serrano con base en las siguientes razones: 8.1.- El Tribunal Administrativo de Santander no incurrió en defecto sustantivo al no haber dado aplicación a la excepción de inconstitucionalidad, porque esta situación se predica como causal específica de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial (como un defecto sustantivo) y, en este caso, no se cuestiona la actuación de un operador judicial.

Por el contrario, se discute la vulneración de derechos fundamentales originada en una disposición contenida en un decreto legislativo. 8.2.- Por otra parte, es equivocada la afirmación del tribunal en cuanto a que la acción de tutela se torna improcedente por cuanto la disposición podía ser demandada a través del medio de control de nulidad simple.

Ello, por cuanto no se trata de un acto administrativo en estricto sentido, sino, de un decreto legislativo cuyo contenido tiene rango de ley y, su control de constitucionalidad está delegado expresamente a la Corte Constitucional. 8.3.- Ahora bien, sobre la excepción de inconstitucionalidad la Corte Constitucional ha definido que “la excepción de inconstitucionalidad es una facultad o posibilidad (o si se quiere, una herramienta) de los operadores jurídicos, en tanto no tiene que ser alegada o interpuesta como una acción; pero se configura igualmente como un deber en tanto las autoridades no pueden dejar de hacer uso de ella en los eventos en que detecten una clara contradicción entre la disposición aplicable a una caso concreto y las normas constitucionales”.1 En consecuencia, esta herramienta se usa con el fin de proteger, en un caso concreto y con efecto inter partes, los derechos fundamentales que se vean en riesgo por la aplicación de una norma inferior que, de forma clara y evidente, contraría las normas contenidas dentro de la Constitución Política. 8.4.- Por lo tanto, el juez de tutela puede aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto del numeral 2º del parágrafo 7º del artículo 1º del Decreto 677 de 2020, análisis que la Sala entrará a resolver respecto del cargo de trato diferencial que refirió el accionante. 8.5.- El accionante sostiene que en el Decreto Legislativo 677 de 2020 se creó un aporte estatal al programa de empleo formal, el cual asciende hasta el 40% del salario mínimo de los trabajadores, pero la norma contempló que no podían ser beneficiarios las personas expuestas políticamente o quienes sean cónyuges, compañeros permanentes o parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil de personas que tuvieran tal calidad.

Asimismo, se consideró como personas políticamente expuestas a quienes ocupen los cargos allí enlistados, por el término de duración del periodo y durante los dos años siguientes a su dejación, renuncia, despido o declaración de insubsistencia del nombramiento o cualquier otra forma de desvinculación. 8.6.- En virtud de esta excepción, el accionante afirmó que no puede postularse como beneficiario de este aporte estatal, porque su hijo fue alcalde de Floridablanca durante el periodo 2016-2019 y su hermano es secretario general de la Cámara de Representantes.

Y lo que pretende con la tutela es que se inaplique por inconstitucional la norma y se le permita postularse al subsidio de nómina, <<y que una vez hecha la postulación en BANCOLOMBIA S.A. esta sea aprobada y los recursos desembolsados.>>. Como perjuicio irremediable alega la imposibilidad legal que existe para postularse, de ahí que no pueda acceder al beneficio. 8.7.- El accionante aportó una certificación expedida por un contador público que refiere que, a corte de 30 de abril de 2020 la empresa del accionante, registró una disminución de ventas del 55,63% respecto del mismo periodo del año 2019. 8.8.- Ahora bien, para el accionante la prohibición establecida en la norma citada viola su derecho fundamental a la igualdad, toda vez que se estableció una prohibición que no le permite postularse al beneficio para los periodos señalados en la norma. 8.9.

Al respecto, la Sala encuentra que esta exclusión se fundamentó en que las personas consideradas como políticamente expuestas <<son sujetos con calidades especiales por las responsabilidades que sus cargos entrañan, por lo que se hace necesario excluir a dichas personas de la posibilidad de recibir los aportes del Programa, así como a aquellos que se encuentren en su círculo más cercano>>, por lo tanto, no es caprichosa o arbitraria y se presume en principio ajustada a la Constitución. 8.10.

Además, no se advierte que la norma contraríe abiertamente la Carta Política, pues el Gobierno Nacional, con el objetivo de mitigar el deterioro de las condiciones económicas y las consecuencias adversas generadas por la pandemia del COVID-19, creó un programa social de apoyo al empleo con aportes estatales temporales para las empresas del país, para pagar con dichos aportes los salarios de sus trabajadores.

La decisión de excluir a las personas políticamente expuestas y su círculo cercano se fundó en las calidades especiales de las que aquellos están investidos en razón de las responsabilidades de sus cargos, sin que a priori se advierta que ello va en contravía de la Constitución Política. 8.11. En ese sentido, la Sala encuentra que no se cumplen con los presupuestos establecidos para inaplicar la norma objeto de estudio por cuanto no se avizora que la misma produzca efectos inconstitucionales, razón por la que se negará dicha solicitud. 8.12.- De otro lado, la Sala advierte que la postulación que el accionante podía haber presentado en el mes de mayo para la ayuda del pago de la nómina del mes de abril feneció, toda vez que el accionante tenía plazo para postularse al beneficio hasta el 30 de mayo del año en curso.

Lo mismo ocurre para el beneficio de nómina del mes de mayo, pues la postulación debía presentarse hasta el 30 de junio. Así, el único plazo que estaría vigente sería la postulación para la nómina del mes de junio, cuyo término vencería el 31 de julio de 2020. 8.13.- En ese sentido, comoquiera que respecto del beneficio de los meses de abril y mayo existe un daño consumado2, la tutela resulta improcedente. 8.14.- Por consiguiente, restaría analizar si con la excepción establecida en el parágrafo 7 del artículo 1° del Decreto Legislativo 677 de 2020 se violó directamente la Constitución, por desconocimiento del artículo 13 de la Constitución, en cuanto se estableció un trato <<desigual, grosero y desobligante>>, porque no se cuentan con criterios de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad pues el hecho de tener familiares considerados como PPE no implicaba que estos pagaran o subsidiaran su nómina.

La Sala considera que, más allá de las consideraciones expuestas para negar la excepción de inconstitucionalidad, que se dirigieron en este mismo sentido, lo cierto es que los argumentos expuestos por el accionante no configuran un trato desigual, ni permiten al juez de tutela verificar si la norma es contraria a la Constitución. Lo anterior por cuanto que la Corte ha expresado que el examen de validez constitucional de un trato diferenciado entre dos sujetos o situaciones (tertium comparationis), consiste en determinar si el criterio de distinción utilizado por la autoridad pública o el particular fue usado con estricta observancia del principio de igualdad (artículo 13 C.P)3, a través de un juicio simple4 compuesto por distintos niveles de intensidad (débil, intermedio o estricto) que permiten el escrutinio constitucional de la medida.

En otras palabras, se trata de una escala de intensidades que permiten la verificación de la aplicación del principio de igualdad, en una determinada actuación pública o privada. 8.15.- En este caso el accionante sostiene que el trato discriminatorio hacia él y sus empleados se configura porque la norma impide su postulación por ser familiar de una persona considerada como políticamente expuesta, y la misma no está debidamente justificada. 8.16.- En ese sentido, el test de igualdad para verificar el trato desigual en este caso sería el leve, para determinar si la medida legislativa vulnera el principio de igualdad de trato.

De la revisión de la norma acusada la Sala no encuentra que la exclusión establecida en el decreto legislativo sea arbitraria y caprichosa; por el contrario, se encuentra fundada en un mínimo de racionalidad. Valga decir que la norma prevé un subsidio como una medida transitoria, que contiene recursos del Estado, los cuales deben destinarse a un grupo limitado.

En consecuencia, la exclusión que establece la norma para las personas naturales que se encuentren PPE en principio no contiene un trato desigual. La misma norma también estableció otras exclusiones, lo cual significa que el legislador extraordinario no sólo limitó el acceso al beneficio para las PPE sino también para otro grupo de personas naturales y jurídicas. 8.17.- Por otra parte, tampoco se advierte que la exclusión vulnere el mínimo vital y móvil de su empresa ni la de sus empleados, pues no demostró sumariamente que de no recibir el subsidio entraría en proceso de liquidación o cierre de la misma. 8.18.- De acuerdo con lo expuesto, la Sala confirmará parcialmente la improcedencia y negará el amparo solicitado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMESE parcialmente la sentencia de 11 de junio de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Santander, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: NIÉGASE el amparo solicitado por el señor Jairo Mantilla Serrano, por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia.

TERCERO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO: ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado RAMIRO PAZOS GUERRERO Magistrado