IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO DE REPOSICIÓN – Mecanismo idóneo y eficaz Después de analizar las etapas procesales surtidas dentro del proceso de reparación directa y con respecto al primer punto de debate, se encuentra que el auto del 12 de diciembre de 2019 resolvió de manera desfavorable el reconocimiento de la personería solicitado por la abogada conforme al poder a ella conferido por la señora [M.G.V.C.].
Esta decisión era susceptible de recurso de reposición en los términos del artículo 180 del CCA, hoy 242 de la ley 1437 de 2011. Este recurso de ley no fue agotado por la accionante, incumpliendo de esta manera con el requisito de subsidiariedad. Con respecto al segundo punto planteado por la accionante, el cual estructura como una violación al debido proceso por indebida notificación, la Sala observa que en el auto del 30 de julio de 2014 proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, se declaró la nulidad de todo lo actuado con el fin de que se notificara a los miembros del Consorcio La Esperanza para garantizar el derecho a la defensa de los mismos.
Esto, por cuanto en caso de que el juez encontrara responsables a los demandados, este debería determinar en la sentencia la proporción en que cada uno de los integrantes del consorcio estaría llamado a responder. Para dar cumplimiento al referido auto, el Juzgado Quinto elaboró proveído del 9 de abril del 2015, providencia que la accionante no allegó la accionante, de modo que al no contar con esa decisión, para la Sala resulta imposible entrar a pronunciarse sobre la violación alegada.
(…) Finalmente, observa la Sala que el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Tunja no omitió notificar a la señora [M.G.V.C.], sino que consideró que el derecho a la defensa de los integrantes del Consorcio se tenía como garantizado toda vez que, quienes podían resultar involucrados con la sentencia como integrantes del Consorcio La Esperanza para el momento en que ocurrieron los hechos que dieron lugar al daño reclamado, habían sido notificados.
Así las cosas, concluye la Sala que la orden de notificación del Tribunal Administrativo de Boyacá, contenida en el auto del 30 de julio del 2014, estaba dirigida a notificar a aquellos integrantes del Consorcio que pudiesen resultar afectados, como en efecto se hizo el 29 de mayo del 2018. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 15001-23-33-000-2020-00156-01(AC) Actor: MARY GEORGINA VANEGAS CASTRO Demandado: JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE TUNJA Procede la Sala a decidir el recurso de impugnación interpuesto contra la sentencia de 1º de abril de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer de la acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y en el Acuerdo 080 de 2019 de esta Corporación, porque es el superior jerárquico del Tribunal que profirió la sentencia de primera instancia. I.
ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- Mary Georgina Vanegas Castro, a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela para obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, vulnerados, en su concepto, con (i) el auto del 12 de diciembre de 2019 proferido por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Tunja a través del cual negó el reconocimiento de personería para actuar a la apoderada de la señora Vanegas Castro y (ii) con diferentes actuaciones surtidas por el mismo Juzgado dentro del proceso de reparación directa No.1500133333005- 201300004400 en el que sistemáticamente le negaron su participación como litisconsorte necesario como exintegrante del consorcio demandado. 2.- Como pretensiones formuló las siguientes: <<Con fundamento en los hechos relacionados, solicito con todo respeto al Honorable Magistrado disponer y ordenar al Juzgado Quinto Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Tunja, tutelar el derecho fundamental del debido proceso al derecho de defensa y contradicción de mi poderdante Mary Georgina Vanegas Castro en el proceso de Reparación Directa de Aidee Cabrera Mora y otro contra el municipio de Tunja y otros y en consecuencia se ordene reconocer personería para actuar a la suscrita en nombre de mi poderdante MARY GEORGINA VANEGAS CASTRO para notificación del auto admisorio de la demanda y correr traslado para contestar la demanda>>.
B. Hechos 3.- La accionante basó su acción en las siguientes afirmaciones: 3.1.- El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante auto del 30 de julio de 2014 declaró la nulidad de lo actuado a partir del auto proferido en audiencia de pruebas del 20 de enero de 2014, y ordenó la vinculación al proceso de reparación directa en calidad de litisconsortes necesarios a los integrantes del Consorcio La Esperanza, para que comparecieran individualmente o como consorciados que no fueron llamados por la parte actora ni por el Juez.
Lo anterior, porque se configuraba la causal de nulidad prevista en el numeral 8 del artículo 133 del C.G.P. 3.2.- El Consejo de Estado en sentencia del 19 de abril de 2018 proferida dentro del proceso de tutela de Gonzalo Lemus Jaimes y otros, revocó la sentencia impugnada y, en su lugar i) amparó los derechos fundamentales de RAMÓN ENRIQUE GALVIS GUTIÉRREZ, y ii) dejó sin efecto la providencia del 9 de abril de 2015 dictada por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Tunja.
En uno de los apartes de esta providencia, exactamente en la página 30, se dijo: “De lo referido, resulta claro para la Sala que quienes debían comparecer al proceso por orden expresa del Tribunal en el proveído de declaratoria de nulidad y como en efecto lo ordeno el Juzgado, eran los integrantes del consorcio, el cual estaba conformado por los señores Gonzalo Lemus Jaimes, Ramón Enrique Galvis Gutiérrez, Sonia Chaparro García y Mary Georgina Vanegas Castro.” 3.3.- La apoderada de la accionante se notificó en calidad de apoderada de RAMÓN GALVIS GUTIERREZ, SONIA CHAPARRO y GONZALO LEMUS JAIMES toda vez que al notificarse a RAMÓN GALVIS, antes de emplazarse a los demás miembros del consorcio como dice el auto del Tribunal “como consorciados o individualmente” también le otorgaron poder Sonia Chaparro y Gonzalo Lemus Jaimes.
Mediante auto del 7 de junio de 2018, el Juzgado PONGAMOS ACÁ CUÁL JUZGADO, POR FAVOR señaló “(…) se notificó personalmente el auto de fecha 12 de febrero de 2015 a la abogada Nelcy Mercedes Angarita Urrea, en calidad de apoderada de los señores Ramón Enrique Galvis Gutiérrez, Gonzalo Lemus Jaimes y Sonia Chaparro García, se corrió traslado para contestar la demanda para que el vinculado pueda contestarla, proponer excepciones, solicitar pruebas (…)”, sin embargo solo hasta el auto del 31 de enero de 2019 el Juzgado reconoció personería jurídica a la suscrita como apoderada judicial de los señores Ramón Galvis Gutiérrez, Sonia Chaparro y Gonzalo Lemus Jaimes. 3.4.- La apoderada presentó incidente de nulidad por indebida notificación de acuerdo a lo previsto en el artículo 133 del C.G.P., por cuanto no se había emplazado a la señora Mary Georgina Vanegas Castro, y puso en conocimiento la providencia del Tribunal Administrativo de Boyacá del 26 de octubre de 2018 en el proceso que cursaba en el Juzgado Séptimo Administrativo de Tunja de reparación directa contra el Consorcio y otros, que advertía una nulidad procesal y disponía, a efectos de sanear la posible causal de nulidad, notificar de la demanda a la señora Mary Georgina Vanegas Castro.
Por lo anterior, solicitó conforme a lo ordenado en auto del 9 de abril de 2015, el emplazamiento de personas determinadas, en el caso concreto, de la señora Mary Georgina Vanegas Castro y se efectuara el edicto emplazatorio. 3.5.- El Juzgado en auto del 22 de noviembre de 2019 negó la nulidad. Adujo que la señora Mary Georgina Vanegas Castro vendió los derechos que poseía en el consorcio La Esperanza a los demás integrantes y por lo tanto las actuaciones se encontraban ajustadas a derecho; sin embargo, en los Juzgados 1, 7 y 13 la señora Mary Georgina Vanegas Castro estaba vinculada como parte, procesos en los cuales se estaba demostrando la venta, y debía cumplirse con el debido proceso de notificación a la demandada.
A su vez, debía contestar la demanda y proponer excepciones, las que se decidirían en la sentencia de fondo. 3.6.- La accionante sostuvo que le concedió poder a la aquí apoderada para que la representara en dicho proceso, poder que allegó para que se le reconociera personería jurídica para actuar en calidad de apoderada judicial, pero dicha personería no le fue reconocida. 3.7.- Interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación. Mediante auto del 12 de diciembre de 2019 el Juzgado no repuso el auto del 22 de noviembre de 2019 y no reconoció personería a su abogada para actuar en nombre de la señora Mary Georgina Vanegas Castro por la venta de la participación a los demás consorciados.
C. Fundamentos de la vulneración 4.- La accionante fundamentó su solicitud de amparo en lo siguiente: 4.1.- Aseguró que la decisión contenida en el auto del 12 de diciembre de 2019 resultaba vulneratoria de su derecho fundamental a la defensa y contradicción comoquiera que, al no reconocerle personería a su apoderada, se le estaba negando la posibilidad de actuar en un proceso en el que debía actuar como litisconsorte necesaria por haber sido integrante del consorcio demandado. 4.2.- Aunado a lo anterior, sostuvo que la discusión que dio el juzgado en el auto del 12 de diciembre de 2019 dirigida a no reconocerle personería vulneraba el debido proceso porque la controversia, respecto de su facultad para actuar derivada de la venta de su participación en el consorcio, debía resolverse de fondo en las consideraciones de la sentencia, después de que la señora Vanegas Castro hubiese ejercido su derecho a la contradicción y defensa.
D. Fallo impugnado 5.- El Tribunal Administrativo de Boyacá declaró la improcedencia del amparo invocado por no cumplir con el requisito de subsidiariedad. 5.1.- Consideró que no fueron agotados los medios de defensa judicial al alcance de la accionante, comoquiera que no presentó actuación judicial alguna tendiente a debatir la decisión del juzgado de no reconocerle personería a su abogada.
E. Impugnación 6.- La accionante reiteró los argumentos del escrito de tutela y señaló que dentro del proceso de reparación directa se presentó una violación al debido proceso porque se debió emplazar a la señora Mary Georgina Vanegas Castro en cumplimiento del auto del 9 de abril de 2015, y comoquiera que no se emplazó a través de edicto en radio o prensa, se debía amparar su derecho fundamental y acceder a las pretensiones de esta acción. 7.- Además, la accionante sostuvo en esta instancia que el incidente de nulidad se presentó porque, en su concepto, durante el proceso no se habría dado un adecuado cumplimiento de las normas procesales pertinentes en materia de notificación. 8.- Como último punto de debate afirmó que frente a la decisión de no declarar el incidente de nulidad sí se presentaron los recursos de ley, motivo por el cual ante la inminencia de la vulneración al debido proceso por no permitírsele a la señora Vanegas Castro su derecho a la defensa y contradicción, debía el juez de tutela intervenir.
II. CONSIDERACIONES F. Cumplimiento de los requisitos generales de procedencia 9.- La Sala confirmará la decisión que declaró la improcedencia de la acción de tutela en consideración a que la accionante no agotó los recursos ordinarios a su alcance dentro del proceso de reparación directa, específicamente el de reposición contra el auto que negó el reconocimiento de la personería. 10.- La accionante señaló que la vulneración de sus derechos fundamentales se derivó de dos situaciones.
La primera, porque a través del auto del 12 de diciembre de 2019, el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja resolvió no reconocerle personería a su abogada argumentando que no tenía legitimación por pasiva y, la segunda, porque no se notificó en debida forma a los integrantes del consorcio, de acuerdo con las ordenes emitidas por el juzgado mediante auto del 9 de abril de 2015, quedando la accionante excluida de la relación procesal dentro del proceso de reparación directa, hecho que le vulnera el debido proceso. 10.1.- Para resolver lo anterior, resulta necesario, según las pruebas aportadas por la accionante, plasmar las atuaciones que con relación a estos hechos se surtieron en el proceso ordinario. 10.2.- En efecto, el Tribunal Administrativo de Boyacá mediante auto del 30 de julio de 2014 declaró la nulidad de todo lo actuado desde el auto proferido en audiencia de pruebas del 20 de enero de 2013, inclusive, por medio del cual se corrió traslado para alegar en la primera instancia, con el fin de que se citara al proceso a José María Aponte Quintero y a los miembros del Consorcio La Esperanza. 10.3.- En cumplimiento de ese auto, el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja en auto del 29 de septiembre de 2014 requirió a la parte actora para que allegara las direcciones de notificación de los integrantes del Consorcio La Esperanza.
Este trámite finalizó con oficio del 13 de marzo de 2015, en el cual se informó que las notificaciones no habían podido practicarse. 10.4.- En atención a dicha manifestación, el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja mediante auto del 9 de abril del 2015, conforme al artículo 293 del CGP, ordenó el emplazamiento de los integrantes del Consorcio La Esperanza para su notificación personal.
Debido a que los emplazados no comparecieron al proceso, en auto del 4 de junio de 2015 el Juzgado designó curador ad litem para su representación en el proceso. 10.5.- A través de sentencia del 19 de abril de 2018, el Consejo de Estado amparó los derechos fundamentales de Ramón Enrique Galvis y, en consecuencia, dejó sin efectos el auto del 9 de abril de 2015 en lo relativo a la orden de emplazar a Ramón Enrique Galvis Gutiérrez y, por ende, las demás actuaciones surtidas con posterioridad a dicha providencia, con el fin de que se practicara la notificación personal de este.
Como consecuencia de dicho pronunciamiento, las actuaciones de la abogada Lucy Raquel Numpaque como curador ad litem de los integrantes del consorcio dentro de los cuales se encontraba Mary Georgina Vanegas Castro, resultarían nulas. 10.6.- La abogada Mercedes Angarita Urrea se notificó como apoderada de los integrantes del Consorcio La Esperanza, allegando para ello los respectivos poderes y el contrato de compraventa de participación de Mary Georgina Vanegas Castro a los demás integrantes de dicho consorcio.
Por tal razón, el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Tunja en auto del 31 de enero de 2019, al reconocer personería a la abogada Nelcy Angarita Urrea como apoderada de los señores Ramón Enrique Galvis Gutiérrez, Sonia Chaparro García y Gonzalo Lemus Jaimes, hizo énfasis en que se tenía como garantizado el derecho a la defensa de los demás integrantes del Consorcio La Esperanza.
Resaltó que en el contrato de venta aparecía que Mary Georgina Vanegas había vendido sus acciones a los demás integrantes del litisconsorcio en el 2005, antes de la ocurrencia de los hechos de la demanda de reparación directa (2006). 10.7.- A través de auto del 22 de noviembre de 2019, el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Tunja resolvió negar incidente de nulidad planteado por la apoderada Nelcy Mercedes Angarita en relación con los señores Ramón Enrique Galvis Gutiérrez, Sonia Chaparro García y Gonzalo Lemus Jaimes, en el que alegó que no se surtió en debida forma el emplazamiento ordenado en la providencia del 9 de abril de 2015, pues no se emplazó a la señora Mary Georgina Vanegas Castro. 10.8.- El 12 de diciembre del 2019 el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Tunja, al desatar el recurso de reposición planteado contra el auto del 22 de noviembre del mismo año, resolvió: i) no reponer dicho auto y, ii) como nuevo punto resolvió no reconocer personería jurídica a la abogada Nelcy Angarita Urrea como apoderada de la señora Mary Georgina Vanegas Castro. 11.- Después de analizar las etapas procesales surtidas dentro del proceso de reparación directa y con respecto al primer punto de debate, se encuentra que el auto del 12 de diciembre de 2019 resolvió de manera desfavorable el reconocimiento de la personería solicitado por la abogada Nelcy Mercedes Angarita Urrea conforme al poder a ella conferido por la señora Mary Georgina Vanegas Castro.
Esta decisión era susceptible de recurso de reposición en los términos del artículo 180 del CCA, hoy 242 de la ley 1437 de 2011[1]. Este recurso de ley no fue agotado por la accionante, incumpliendo de esta manera con el requisito de subsidiariedad. 11.2.- Si bien la accionante refiere que contra el auto del 12[2] de diciembre del 2019 no procedía recurso alguno porque a través de dicho auto se resolvía el recurso de reposición interpuesto contra el auto del 22[3] de noviembre del 2019, esta Sala aclara que de acuerdo con el artículo 318 del Código General del Proceso <<el auto que decide la reposición no es susceptible de ningún recurso, salvo que contenga puntos no decididos en el anterior, caso en el cual podrán interponerse los recursos pertinentes respecto de los puntos nuevos>> y, toda vez que la decisión de no reconocerle personería a la señora Nelcy Mercedes Angarita Urrea como apoderada de Mary Georgina Vanegas Castro era un punto nuevo en el auto del 12 de diciembre de 2019, el mencionado recurso resultaba procedente únicamente frente a este hecho. 12.- Con respecto al segundo punto planteado por la accionante, el cual estructura como una violación al debido proceso por indebida notificación, la Sala observa que en el auto del 30 de julio de 2014 proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, se declaró la nulidad de todo lo actuado con el fin de que se notificara a los miembros del Consorcio La Esperanza para garantizar el derecho a la defensa de los mismos.
Esto, por cuanto en caso de que el juez encontrara responsables a los demandados, este debería determinar en la sentencia la proporción en que cada uno de los integrantes del consorcio estaría llamado a responder. Para dar cumplimiento al referido auto, el Juzgado Quinto elaboró proveído del 9 de abril del 2015, providencia que la accionante no allegó la accionante, de modo que al no contar con esa decisión, para la Sala resulta imposible entrar a pronunciarse sobre la violación alegada. 13.- Ahora bien, en el acta de notificación personal del 29 de mayo del 2018 suscrita por la abogada Nelcy Mercedes Angarita Urrea como apoderada de los señores Ramón Enrique Galvis Gutiérrez, Sonia Chaparro García, Mary Georgina y Gonzalo Lemus Jaimes, se dejó constancia de que la señora Mary Georgina Vanegas Castro vendió los derechos que poseía en el Consorcio La Esperanza a los demás integrantes y se aportó como sustento el contrato de compraventa de fecha 24 de octubre de 2005. 14.- Finalmente, observa la Sala que el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Tunja no omitió notificar a la señora Mary Georgina Vanegas, sino que consideró que el derecho a la defensa de los integrantes del Consorcio se tenía como garantizado toda vez que, quienes podían resultar involucrados con la sentencia como integrantes del Consorcio La Esperanza para el momento en que ocurrieron los hechos que dieron lugar al daño reclamado, habían sido notificados. 15.- Así las cosas, concluye la Sala que la orden de notificación del Tribunal Administrativo de Boyacá, contenida en el auto del 30 de julio del 2014, estaba dirigida a notificar a aquellos integrantes del Consorcio que pudiesen resultar afectados, como en efecto se hizo el 29 de mayo del 2018.
En consideración a que los hechos que dieron lugar al proceso de reparación directa como causa del daño[4] fueron posteriores a la venta de la participación que tenía la señora Mary Georgina Vanegas en el Consorcio La Esperanza, no observa la Sala vulneración alguna al debido proceso por parte del Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia del 1º de abril de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá con respecto a la vulneración alegada sobre el auto del 2 de diciembre de 2019 por no cumplir con el requisito de la subsidiariedad SEGUNDO: NIÉGUESE el amparo solicitado por Mary Georgina Vanegas Castro con respecto a la vulneración al debido proceso alegada con respecto a las actuaciones surtidas por el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Tunja, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO
NOTIFÍQUESE la presente providencia a las partes a la dirección de correo electrónico señalada por ellos dentro del proceso, enviándoles copia de la decisión que se adopta y PUBLÍQUESE la presente providencia en la página Web de la Corporación.
CUARTO: ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA RAMIRO PAZOS GUERRERO Salva voto ----------------------- [1] El recurso de reposición procede contra los autos de trámite que dicte el ponente y contra los interlocutorios dictados por las Salas del Consejo de Estado, o por los Tribunales, o por el Juez, cuando no sean susceptibles de apelación. [2]Auto del 12 de diciembre de 2019: “RESUELVE:
PRIMERO. No reponer el auto de 22 de noviembre de 2019, proferido por este despacho por medio de la cual se negó la nulidad propuesta por la apoderada de los particulares Gonzalo Lemus Jaimes, Sonia Chaparro, y Ramón Enrique Galvis en calidad de exintegrantes del Consorcio la Esperanza, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. No reconocer personería a la abogada Nelcy Mercedes Angarita Urrea con T.P. 49.765 de la señora Mary Georgina Vanegas Castro de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.” [3] Auto del 22 de noviembre del 2019: “
RESUELVE
Negar la nulidad propuesta por la apoderada de los particulares Gonzalo Lemus Jaimes, Sonia Chaparro, y Ramón Enrique Galvis en calidad de exintegrantes del Consorcio la Esperanza, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.” [4] Página 27 del expediente de tutela, contenido en la providencia del 22 de noviembre de 2019: “La causa del daño tuvo origen en una actuación omisiva del ente demandado consistente en la falta de vigilancia y control sobre las actuaciones desplegadas por el curador urbano No. 23 del municipio de Tunja, en torno a la expedición de la licencia de urbanismo No. C2LU0090 y la licencia de construcción otorgada mediante resolución No.414 del 5 de diciembre del 2006.”