11001-03-15-000-2020-03566-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Niega / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO QUE NIEGA RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE INVALIDEZ / CONFIGURACIÓN DE LA COSA JUZGADA / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL – No configuración / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO resulta indiscutible que, tal y como lo advirtieron las autoridades judiciales accionadas, se acreditaron los presupuestos de identidad de partes, de hechos y de pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Luego, es razonable que se haya declarado la excepción de cosa juzgada, pues al [actor], ya le había sido resuelta su situación jurídica en el proceso ordinario. En efecto, desde la primera demanda que interpuso, se analizó la aplicación del régimen especial que cobija a los soldados para efecto del reconocimiento por invalidez y también el general.

(…) La Sala destaca que, pese a que se demandaron actos administrativos diferentes, el debate jurídico que se propuso en la segunda demanda también giro en torno a la aplicación de la Ley 100 de 1993, es decir, el mismo que tal como se evidenció en la transcripción anterior, fue el que estudió el juez natural en la primera demanda que ejerció. Es decir, ya existía un pronunciamiento de la jurisdicción en el que se evidenciaba el estudio del régimen para acceder a la prestación reclamada y, en ese entendido, se concluyó que el actor no tenía derecho al reconocimiento de la prestación reclamada, más aun, cuando el hecho que se alega como nuevo, esto es, la calificación de la Junta Regional de Calificación del Meta, fue valorada como prueba en el primer proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 2012-00180-00.

Finalmente, frente al presunto desconocimiento de las sentencias citadas por el actor, se precisa que, en lo que tiene que ver con la de unificación del 12 de abril de 2018 proferida en el proceso 2014-00012-01, no resulta aplicable porque ese asunto se ocupó de un supuesto diferente, precisión de la prescripción que opera respecto de las mesadas pensionales y no del derecho a reclamar.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03566-00(AC) Actor: GIOVANNY GARCÍA GARCÍA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER Y OTRO Decide la Sala la acción de tutela presentada, en nombre propio, por el señor Giovanny García García contra el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y el Juzgado Décimo Administrativo Mixto de Cúcuta, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El señor Giovanny García García en nombre propio ejerció acción de tutela c contra el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y el Juzgado Décimo Administrativo Mixto de Cúcuta, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “Con fundamento en los hechos narrados y en las consideraciones expuestas, respetuosamente solicito al señor Magistrado(a): 1) CONCEDER, la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y la igualdad a mí GIOVANNY GARCÍA GARCÍA. 2) En consecuencia, dejar sin efectos la Audiencia Inicial de fecha 07 de MARZO de 2019, proferida por el Juzgado Décimo Administrativo Mixto de Cúcuta, que confirmó el Tribunal Administrativo de Norte de Santander mediante providencia del 06 de febrero de 2020, por la cual se declaró probada la excepción de cosa juzgada propuesta por la apoderada de la entidad demandada, interpuesta por el suscrito GIOVANNY GARCÍA GARCÍA, contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL. 3) Ordenar que el Juzgado Décimo Administrativo de Cúcuta, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación del fallo de tutela, que proteja los derechos de la parte actora, continuando con la audiencia inicial, en la cual tenga en cuenta el precedente jurisprudencial del H. Consejo de Estado y la H Corte Constitucional, en punto del otorgamiento de pensión de Invalidez a Soldados Conscriptos de la acción de Nulidad y Restablecimiento del derecho.” 2.

Hechos: De la demanda de tutela, se indican como hechos relevantes los siguientes: El señor García García ingresó al Ejército Nacional en calidad de conscripto y, en cumplimiento de una misión el 28 de octubre de 2007, sufrió una caída desde su propia altura en la que resultó con lesiones en una de sus piernas. Por las lesiones sufridas, el 20 de marzo de 2011 se llevó a cabo Junta Médico Laboral definitiva Nº 42556 en la que se concluyó que el señor García tenía una incapacidad laboral del 18 %.

El actor le solicitó al Ejército Nacional el reconocimiento de pensión de invalidez, sin embargo, la administración no atendió su solicitud y como resultado del silencio administrativo negativo se configuró un acto ficto. Como consecuencia de lo anterior, el actor inició proceso de nulidad y restablecimiento del derecho bajo el radicado 2012-00180-00 del cual tuvo conocimiento el Juzgado Sexto Administrativo de Cúcuta que, en sentencia del 30 de septiembre de 2013, negó las pretensiones de la demanda al considerar que no se daban los requisitos para el reconocimiento de la pensión de invalidez solicitada.

Puso de presente que ejerció demanda de reparación directa en contra del Ejército Nacional[1], proceso en el que se accedió a las pretensiones indemnizatorias en ambas instancias. Precisó que, en ese trámite, “[S]e me realizó la Junta Regional de calificación de invalidez en Meta, bajo dictamen No. 88311414, lo cual arrojó una pérdida de capacidad laboral del 63.60 %.” Que la anterior prueba se tuvo como tal en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho por parte del Juzgado Sexto Administrativo en Descongestión de Cúcuta.

El 2 de febrero de 2016, el señor Giovanny García García solicitó, nuevamente, al área de prestaciones sociales del Ministerio de Defensa - Ejército Nacional el reconocimiento de la pensión de invalidez, pues, a su juicio, no se había tenido en cuenta que la Junta Regional de Calificación del Meta determinó una pérdida de capacidad laboral mayor a la obtenida en la Junta Médica Laboral.

Dicha solicitud fue negada mediante Resolución Núm. 2325 de 9 de junio de 2016 y, por eso, el señor García García inició un nuevo proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 2016-01102-00. De este proceso conoció, en primera instancia, el Juzgado Décimo Administrativo de Cúcuta que, en audiencia inicial del 7 de marzo de 2019, declaró probada la excepción de cosa juzgada al considerar que ya había sido estudiada la situación del actor.

La providencia que declaró la cosa juzgada fue apelada y el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en auto del 6 de febrero de 2020, la confirmó, al considerar que ya existía pronunciamiento de la jurisdicción sobre los mismos hechos y pretensiones en el proceso 2012-00180-00. 3. Argumentos de la tutela En criterio de la parte actora, la autoridad judicial demandada incurrió en desconocimiento del precedente y en defecto sustantivo para el efecto citó la sentencia de unificación del 12 de abril de 2018 proferida en el proceso 2014-00012-01 en la que se estipuló que el término de prescripción de la pensión de invalidez de los soldados conscriptos corre en contra de la persona que reclama el reconocimiento de la prestación opera respecto de las mesadas y será de tres años, teniendo como referente la presentación de la respectiva petición. Igualmente, el fallo de tutela del 8 de junio de 2016 proferida en el proceso 2016-00471-00 en el que se señalan los requisitos para la existencia de la cosa juzgada.

Que en las providencias demandadas se efectuó una errónea interpretación de la cosa juzgada (de que trata el artículo 189 del CPACA) y es por ello, que se debe hacer un minucioso análisis de ambos casos y determinar que no existe identidad de objeto. Afirmó que, en su caso, la primera petición elevada ante la administración fue el 12 de enero de 2012 (la cual dio inicio al proceso Núm. 2012-00180- 00) y en ese momento no se tuvo en cuenta el hecho nuevo consistente en el dictamen No. 88311414 de junio de 2013, en el que se obtuvo una pérdida de capacidad laboral del 63.60 %.

Que, con fundamento en el último dictamen inició el segundo proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que no hay lugar a declarar la cosa juzgada, pues, a su juicio, no existe identidad de objeto. 4. Trámite previo Mediante auto del 11 de agosto de 2020, se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a las partes, y a la Nación –Ministerio de Defensa- Ejército Nacional-, como terceros interesados en el resultado del proceso a quienes se les remitió copia de la demanda. 5.

Oposiciones El Tribunal Administrativo de Norte de Santander y el Juzgado Décimo Administrativo Mixto de Cúcuta guardaron silencio. 6. Intervención de los terceros interesados La Coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional del Ministerio de Defensa Nacional solicitó que se declare improcedente la acción de tutela o se nieguen las pretensiones de la demanda dado que la acción de tutela no puede ser una tercera instancia en la que se controvierta una decisión adversa.

Adujo que, en este caso, la motivación se encuentra debidamente soportada en las pruebas allegadas al expediente, cuyo análisis conjunto y armónico realizado por la primera y la segunda instancia permitieron establecer que se encuentra configurada la excepción de cosa juzgada. II. CONSIDERACIONES La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales, así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Sin embargo, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales[2] y especiales[3] que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción. Problema jurídico A la Sala le corresponde determinar si la autoridad judicial accionada trasgredió los derechos fundamentales invocados por el señor Giovanny García García, al declarar la excepción de cosa juzgada, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 2016-01102-00 que interpuso contra la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

El señor Giovanny García García interpuso la presente acción de tutela con el fin de que se deje sin efectos la providencia del 6 de febrero de 2020, en la que el tribunal demandado confirmó el auto de primera instancia, que declaró probada la excepción de cosa juzgada, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 2016-01102-00.

A juicio de la parte demandante, las autoridades judiciales transgredieron los derechos fundamentales invocados porque no se dieron los presupuestos para determinar que se configuró la cosa juzgada, pues las pretensiones del medio de control interpuesto en el año 2012 (radicado 2012-00180-00) son diferentes a los invocados en el sub examine.

En el caso objeto de estudio, la Sala se referirá a la providencia del 6 de febrero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que fue la que declaró de manera definitiva la configuración de la cosa juzgada: “Para la Sala resulta importante recordar que el artículo 303 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del CPACA, se regula la figura de la cosa juzgada en los siguientes términos: Artículo 303 COSA JUZGADA.

La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes. Se entiende que hay identidad jurídica de partes cuando las del segundo proceso son sucesores por causa de muerte de las que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda si se trata de derechos sujetos a registro, y al secuestro en los demás casos.

En los procesos en que se emplace a personas indeterminadas para que comparezcan como parte, incluidos los de filiación, la cosa juzgada surtirá efectos en relación con todas las comprendidas en el emplazamiento. La cosa juzgada no se opone al recurso extraordinario de revisión. Al respecto, se puede concluir que dicho fenómeno ocurre ante la existencia de dos procesos con identidad de partes, hechos, pretensiones y que en uno de ellos ya haya sido dictada una sentencia. En ese sentido, la Sala procedió a verificar que efectivamente se cumplieran con dichos requisitos y encontró que dentro del sub judice efectivamente están acreditados, dado que las pretensiones de la demanda inicial se plantean en los siguientes términos: ‘PRIMERA: Que respecto a la pensión(sic) sobre el reconocimiento y pago de pensión por sanidad y reajuste de indemnización, elevada al Ministerio de Defensa y Comando del Ejército Nacional, el 03 de enero de 2012, la entidad demandada respondió negativamente al guardar silencio, agotándose así la vía gubernativa, conforme al ordenamiento jurídico …’ Ahora bien, mediante demanda presentada el 30 de septiembre de 2016, el señor Giovanny García García solicita: “1.

Que se anule la resolución No. 2325 del 09 de junio de 2016 expedida por la Directora Administrativa MÓNICA VENEGAS HERRERA y la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales LINA MARÍA TORRES CAMARGO, donde fue negada la pensión mensual por invalidez. 2. Que como consecuencia de lo anterior se ordene al Ministerio de Defensa Nacional en Colombia, reconozca y cancele la pensión por invalidez al soldado regular GIOVANNY GARCÍA GARCÍA, desde la fecha de realización de la Junta Regional de Calificación de invalidez del Meta (25-06-2013) hasta la actual fecha y los que se generara de ahí en adelante con los reajustes de la Ley.” De lo anterior se concluye que en ambos procesos se solicita el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez a favor del actor y con cargo a la Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional.

En ese mismo sentido, la Sala observa que existe identidad de partes, dado que quienes intervienen tanto en el proceso con radicado 54-001-33- 31-706-2012-00180-00 como en el presente, son las mismas, esto es, el señor Giovanny García García y el Ministerio de Defensa Nacional. De igual manera, la Sala considera que ya existe pronunciamiento sobre lo mismos hechos, esto es el reconocimiento de la pensión de invalidez del actor por la disminución de capacidad laboral que este sufrió cuando se encontraba realizando in desplazamiento táctico, y que debido al accidente se le causaron unas lesiones, las cuales fueron evaluadas por la Junta Regional de Calificación del Meta arrojando un 63.6 % de disminución de capacidad laboral y de un 18 % por la Junta Médica Laboral No. 42556 proferida por la Dirección de Sanidad del Ejército, el día 20 de marzo de 2011.

Así las cosas, se tiene que en el presente asunto hay lugar a declarar probada la cosa juzgada al encontrarse que entre los procesos de radicados No. 2012-00180-00 y 2016-01102-01 hay similitud en los hechos, identidad de partes y las pretensiones solicitadas en cada uno de ellos, si bien, persiguen la nulidad de un acto administrativo totalmente distinto, la causa que los originó es la misma.

Tal como se observa de lo expuesto anteriormente. (…) De lo anterior, se concluye que el H. Consejo de Estado ha señalado que el fenómeno de la cosa juzgada opera cuando mediante decisión de fondo debidamente ejecutoriada la jurisdicción ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la causa petendi juzgada en proceso posterior. Por lo tanto, esta excepción tiene como fin un pronunciamiento futuro sobre el mismo asunto que nos ocupa.

Descendiendo al caso concreto, lo que se pretende ahora por el señor Giovanny García García es el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez, y la anulación de la Resolución No. 2325 de 9 de junio de 2016, la cual negó dicha pensión. Por su parte, en el proceso radicado 54-01-33-31-706-2012-00180-00, se controvierte la legalidad del acto administrativo ficto o presunto negativo derivado del silencio frente a la petición de fecha 12 de enero de 2012 en la que también se solicitaba la citada prestación. Sumado a lo anterior, debe la Sala preciar que en el expediente 54-01- 33-31-706-2012-00180-00 se profirió sentencia el 30 de septiembre de 2013, en la cual se negaron las pretensiones relacionadas con el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez, por no cumplir con los requisitos previstos en el artículo 30 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, esto es una discapacidad de 75 % de disminución decretada en servicio activo.” De lo anterior, se tiene que la autoridad judicial demandada consideró que se cumplieron los presupuestos de identidad de partes, hechos y pretensiones dentro de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado con núm. 2012-00180-00 y núm. 2016-01102-00, lo que llevó a concluir que se configuró el fenómeno de la cosa juzgada.

Luego, es razonable que se haya declarado la excepción de cosa juzgada, pues al señor García García, ya le había sido resuelta su situación jurídica en el proceso ordinario. En efecto, desde la primera demanda que interpuso, se analizó la aplicación del régimen especial que cobija a los soldados para efecto del reconocimiento por invalidez y también el general.

Además, se tuvo en cuenta que la pérdida de la capacidad fue recalificada en un 63.60 %, pero que no resultaba suficiente para ordenar el reconocimiento porque no acreditó otros requisitos. Por esto, no le asiste razón al actor en afirmar que la Junta Regional del Meta constituye un nuevo hecho que lo habilitaba para presentar la segunda demanda de nulidad y restablecimiento del derecho porque, como se vio, ese dictamen fue analizado en la anterior demanda.

En tal sentido, resulta oportuno referirse, en lo pertinente, al estudio realizado por el Juzgado Sexto Administrativo de Cúcuta en el primer proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que precisó: “El despacho se contrae a determinar si hay lugar a declarar la nulidad del acto presunto respecto de la petición de fecha 12 de enero de 2012, radicada en el Ministerio de Defensa Nacional, por medio de la cual se solicitó el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez al joven GIOVANNY GARCÍA GARCÍA. Para resolver dicho interrogante, es necesario analizar las pruebas aportadas al proceso como se relacionan a continuación: • Se encuentra el Acta de Junta Médica Laboral No. 47566 del 20 de marzo de 2011 registrada en la Dirección de Sanidad del ejército realizada al SLR GIOVANNY GARCÍA GARCÍA. • (…) • Se observa la constancia de la Jefatura de Desarrollo Humano de la Dirección de Personal del Ejército Nacional, en la que consta que “…SLR GARCÍA GARCÍA GIOVANNY identificado con código militar 88311414 con CC 88311414, fue SOLDADO del Ejército Nacional, e ingresó como SOLDADO REGULAR mediante DIRPERM No. 210 de 20061003 con novedad fiscal 20060815.

Se retiró en el grado de SOLDADO REGULAR por tiempo de servicio militar cumplido mediante DAP- EJC No. 1401 de 5 de junio de 2011 con novedad fiscal de 16 de mayo de 2008, con un tiempo de servicio prestado a las fuerzas militares de 1 año, 9 meses y 1 día hasta el 16 de mayo de 2008…” • Así mismo se encuentra dentro del expediente copia de la petición de fecha 12 de enero de 2012, por medio de la cual la parte demandante solicitó a la entidad accionada el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. • Resolución No. 138709 de fecha 13 de julio de 2012, por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una indemnización por disminución de la capacidad laboral, siéndole reconocido al actor la suma de ($6.525.818). • Finalmente se observa el Dictamen realizado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta realizado al demandante en el que se determinó lo siguiente: “(…) EN EL EXAMEN FÍSICO ENCONTRAMOS: Marcha antalgica, MII (sic) dolor y limitación de AMA rodilla, restricción de la flexión retenida en 1000º Dolor y limitación a los movimientos de arcos extremos.

Calificación de la pérdida de capacidad laboral 1. Alteración de la función en la rodilla izquierda, numeral 1-191 índice 7 (18 %) en el servicio por causa y razón del mismo (AT) 2. Secuelas luxación tobillo, Numeral 1-206 literal a-2 índice 5 (12.5) en el servicio por causa y razón del mismo (AT) 3. trastorno por estrés postraumático, Numeral 3- 040 literal b Índice 14 (50.5) En el servicio por causa y razón del mismo (AT) DLT. 63.6 %

6. PORCENTAJE DE LA PERDIDA DE CAPACIDAD LABORAL % Total: 63.60 Manual: Decreto 094 de 1989 Fuerzas Militares.” Normatividad aplicable al caso (…) Respecto de la pensión de invalidez, se señaló que no se podría establecer como requisito una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50 %), pero está solamente en los casos reglados por el artículo 32 del Decreto 4433 de 2004, esto es, la discapacidad sufrida en actos de combates con el enemigo.

Lo cual se hace con la expedición del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004 ‘por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública’ en su artículo primero dispone el campo de aplicación de dicha norma, así: ‘“Artículo 1. Campo de aplicación. Las disposiciones aquí contenidas se aplicarán a los oficiales y suboficiales de las Fuerza Militares, oficiales y suboficiales, personal de nivel ejecutivo y agentes de la Policía Nacional, alumnos de las escuelas de formación de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y a los soldados de las fuerzas militares, en los términos que se señalan en el presente decreto.

(…)’ Consecuencialmente en su Título IV de la pensión de invalidez reglamenta claramente los eventos en los cuales se puede reconocer una pensión de invalidez y el monto de acuerdo al porcentaje de la lesión, en su artículo 30 dispone el reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez luego de ser establecida por la Junta Medico Laboral o Tribunal Medico Laboral una discapacidad igual o superior al setenta y cinco por ciento (75 %) de disminución decretada en servicio activo: ‘Artículo 30 RECONOCIMIENTO Y LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ.

Cuando por medio Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de oficiales, suboficiales y soldados profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares y de oficiales, suboficiales miembros del nivel ejecutivo, agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75 %) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan según lo previsto en el presente decreto: 30.1 El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%). 30.2 El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) e inferior al noventa y cinco por ciento (95%). 30.3 El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

Parágrafo 1°. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio, será el sueldo básico de un Cabo Tercero o su equivalente en la Policía Nacional. Parágrafo 2°. Las pensiones de invalidez del personal de Soldados Profesionales, previstas en el Decreto-ley 1793 de 2000 serán reconocidas por el Ministerio de Defensa Nacional con cargo al Tesoro Público.

Parágrafo 3°. A partir de la vigencia del presente decreto, cuando el pensionado por invalidez requiera del auxilio de otra persona para realizar las funciones elementales de su vida, condición esta que será determinada por los organismos médico laborales militares y de policía del Ministerio de Defensa Nacional, el monto de la pensión se aumentará en un veinticinco por ciento (25%).

Para efectos de la sustitución de esta pensión, se descontará este porcentaje adicional.’ En el entendido del reconocimiento de la pensión de invalidez se debe analizar igualmente lo reglado por los artículos 31, 32 y 33 Ibidem, que regulan la pensión de invalidez en casos determinados como son i) la invalidez originada en combate o actos meritorios del servicio, ii) la incapacidad permanente parcial en combate o actos meritorios del servicio y iii) la invalidez del personas de alumnos de las escuelas de formación respectivamente, ahora bien respecto de la situación jurídica del actor la norma que más se asemeja a el caso particular corresponde a la dispuesta en el artículo 30 Ibidem, toda vez, que si bien el actor sufrió una lesión cuando se encontraba prestando el servicio militar obligatorio, no se puede enmarcar en los requisitos previstos por el mismo decreto en comento para el porcentaje de disminución que padece, pues en el entendido del artículo 33 Ibidem que refiere de la discapacidad a partir del 50 % se especifica que las lesiones deben ser ocurridas en combate, o actor meritorios del servicio, o por acción directa del enemigo, o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio, evento este en el que no se encuadra la discapacidad del actor, pues sus lesiones según el informativo administrativo por lesiones de fecha 28 de septiembre de 2010 ocurrieron “ en el servicio por causa y razón del mismo, enfermedad profesional y/o accidente de trabajo” Es decir, que conforme al Decreto 4433 de 2004, se reglamentó la pensión de invalidez de dos formas, dependiendo de la causa que origina la pérdida de la capacidad laboral.

Por una parte, estableció que para eventos ocurridos en el servicio activo, el miembro de la fuerza pública debe acreditar una pérdida de capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75 %) por otra parte, estableció que cuando la pérdida de la capacidad laboral haya ocurrido en combate, por actos meritorios del servicio, por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio, el miembro de la fuerza pública tendrá derecho a la pensión de invalidez siempre que acredite una pérdida de capacidad laboral igual o superior al (50 %) e inferior al (75%).

Teniendo en cuenta que el demandante solicita la definición de la pensión de invalidez con base en los requisitos establecidos en el sistema general de pensiones, es necesario señalar que según el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, se considera inválida la persona que haya perdido el cincuenta por ciento (50%) o más de su capacidad laboral, condición que deberá acreditar como requisito para acceder a la pensión de invalidez.

El régimen de la pensión de invalidez de origen común está previsto directamente en la Ley 100 de 1993 cuyo capítulo III está dedicado a la “pensión de invalidez por riesgo común” allí se dispone que la persona inválida por cualquier causa, accidente o enfermedad, de origen no profesional no provocada intencionalmente, que hubiere perdido el 50 % o más de su capacidad laboral, y cumpla con la cotización en el sistema de 50 semanas dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración del hecho causante, o 25 semanas en los tres últimos años, cuando el afiliado haya cotizado el 75 % de las semanas para el reconocimiento de la pensión de vejez, tendrá derecho a una pensión de invalidez.

En este régimen el reconocimiento y pago está a cargo del ISS o del fondo de pensiones en el que se encuentre afiliada la persona afectada. Teniendo en cuenta la condición del actor, esto es, estar prestando el servicio militar obligatorio, no le son computables los términos para acceder a la pensión de invalidez según la Ley 100 de 1993, puesto que él se encuentra bajo un régimen especial de las Fuerzas Militares, lo que hace que le sean necesariamente aplicables las normas dispuestas para tal personal.

Y ello es así, porque las sentencias de las distintas salas de revisión de la Corte Constitucional, en las que se ha ordenado la interpretación extensiva de los efectos de las modificaciones a las pensiones de invalidez y sobrevivientes del régimen especial de los miembros de la Fuerza pública establecidas en la Ley 923 y en el Decreto 4433 de 2004, a los beneficiarios del mencionado régimen especial que perdieron su capacidad laboral entre un 50 % y un 75 % por lesiones ocurridas en combate o por actos meritorios antes del 7 de agosto de 2002, que fueron retirados del servicio sin derecho a la pensión de invalidez, y que por estas razones no cuentan con una fuente de ingresos para garantizarse una vida en condiciones mínimas de dignidad, no son contrarias al precedente establecido por la Sala plena de esa Corporación en la sentencia C-924 de 2005.

En esas sentencias el amparo se ha otorgado por la necesidad de proteger, en casos específicos, los derechos al mínimo vital y a la seguridad social de sujetos en situaciones de debilidad manifiesta y, por lo tanto, beneficiarios de una especial protección constitucional. (…) Si bien la normatividad en cita establece el reconocimiento de una pensión de invalidez al personal de las Fuerzas Militares, entre ellos, los soldados que padezcan una pérdida de la capacidad laboral superior al 50 % y menor al 75% el actor no es beneficiario de tal prescripción, pues aunque se aceptara la pérdida de la capacidad laboral permanece incólume se alcanzaría sólo el requisito de invalidez superior al 50 % de la perdida de la capacidad laboral establecido en el Decreto 4433 pero no habría lugar al reconocimiento de la prestación pues, según lo consignado en el informativo por lesiones, la lesión fue adquirida en un desplazamiento táctico, causal que no está contemplada en las que cita el artículo 32 del Decreto 4433 de 2004 referentes a las adquiridas en combate, actos de meritorios del servicio, por acción directa del enemigo, o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o conflicto internacional o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio, lo que permite concluir que si bien el actor sufrió una lesión la misma se encuentra enmarcada en el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, y que a su vez este establece que el porcentaje de discapacidad mínimo corresponde al 75 %, siendo imposible reconocer una pensión de invalidez pues el dictamen realizado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta se deja ver que no cumple con el porcentaje de discapacidad requerido, toda vez que solamente le fue decretada una merma de la capacidad laboral del 63.6 %.

Teniendo en cuenta lo anterior, al no estar demostrados los argumentos de la parte actora, las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar.” (negrita y subrayado fuera de texto). Cabe advertir que, de conformidad con lo previsto en el artículo 282 del C.G.P., “en cualquier tipo de proceso, cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda”.

Quiere decir, entonces que, la excepción de cosa juzgada cuando se encuentre probada deberá ser reconocida por el juez, ya sea de primera o segunda instancia. La Sala destaca que, pese a que se demandaron actos administrativos diferentes, el debate jurídico que se propuso en la segunda demanda también giro en torno a la aplicación de la Ley 100 de 1993, es decir, el mismo que tal como se evidenció en la transcripción anterior, fue el que estudió el juez natural en la primera demanda que ejerció. Es decir, ya existía un pronunciamiento de la jurisdicción en el que se evidenciaba el estudio del régimen para acceder a la prestación reclamada y, en ese entendido, se concluyó que el actor no tenía derecho al reconocimiento de la prestación reclamada, más aun, cuando el hecho que se alega como nuevo, esto es, la calificación de la Junta Regional de Calificación del Meta, fue valorada como prueba en el primer proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 2012-00180-00.

Y, frente al fallo de tutela del 8 de junio de 2016, proferido en el proceso 2016-00471-00, se tiene que en el mismo se señalaron los requisitos para la existencia de la cosa juzgada, análisis que no difiere del estudio realizado en la providencia demandada ni en el presente fallo. En consecuencia, la Sala negará las pretensiones de la tutela interpuesta por el señor Giovanny García García. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Negar las pretensiones de la acción de tutela interpuesta por el señor Giovanny García García, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva. 2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. En caso de no ser impugnada la providencia enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo. 4.

Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. Cópiese, notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada en sesión de la fecha. (Con firma electrónica) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección | | | | | | | | | |(Con firma electrónica) |(Con firma electrónica) | |MILTON CHAVES GARCÍA |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | | | | | | | ----------------------- [1] Radicado 54-001-33-31-701-2011-00121-00 [2] Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. [3] Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución.