ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Niega / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO – Que niega reliquidación de mesada pensional / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL – No configuración / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO En primer lugar, la accionante señala que en la providencia acusada se incurrió en defecto sustantivo porque se le negó conceder la inclusión de la prima de antigüedad de empleados municipales en el IBL de la demandante, a pesar de ser un factor que se encuentra consagrado en la Ley 62 de 1985 y sobre el cual efectivamente realizó aportes.
Revisada la providencia acusada, se observa que la razón fundamental del Tribunal Administrativo del Cesar para confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda consistió en el análisis de las normas especiales aplicables a los docentes, esto es, las contenidas en la Ley 91 de 1989 y en las leyes 33 y 62 de 1985, junto con el Acto Legislativo 01 de 2005, previo al estudio de la jurisprudencia vigente en materia de liquidación de pensiones cobijadas por el régimen de transición, particularmente la sentencia de unificación de esta Corporación del 28 de agosto de 2018 y la del 25 de abril de 2019.
En la sentencia acusada se precisa que los docentes cuentan con un régimen exceptuado del Sistema General de Pensiones contemplado en la Ley 100 de 1993, y están regidos por la normatividad aplicable para la época de su vinculación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que para el caso en concreto es la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año y, que de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005, los factores que deben ser tenidos en cuenta para liquidar la pensión de jubilación son los mismos establecidos en las Leyes 33 y 62 de 1985 sobre los que el empleado realizó los aportes.
Planteados los lineamientos generales y normativos tenidos en cuenta para el presente caso, se evidencia que en la sentencia objeto de reproche el tribunal observó que si bien la prima de antigüedad estaba enlistada en la ley 62 de 1985, dicha prima no podía ser tenida en cuenta en el IBL. (…) La jurisprudencia a que hizo referencia el Tribunal Administrativo del Cesar para fundamentar su posición se encuentra en 2 sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en las que se dijo que ni las asambleas departamentales ni los concejos municipales tenían la competencia para disponer sobre los regímenes salariales y prestacionales de dichos órdenes, toda vez que ello es de competencia exclusiva del legislador o del Gobierno nacional.
Por esto, y visto que la prima de antigüedad referida por la accionante fue creada por medio de un acuerdo municipal suscrito por el Concejo de Valledupar, no es una prestación de origen legal, y de conformidad con la posición del Consejo de Estado sobre primas extralegales, ésta no puede hacer parte de la base pensional. Por ello, de acuerdo con la sana crítica y la autonomía judicial el tribunal accionado interpretó de manera clara, suficiente y apoyada en la jurisprudencia adecuada la interpretación de las normas aplicables al caso concreto, motivo por el cual se concluye que no incurrió en defecto sustantivo.
Ahora bien, con relación al defecto fáctico alegado por la accionante, en el que refirió que la autoridad judicial omitió valorar las pruebas que daban cuenta del aporte a pensión que se hizo con base en la prima de antigüedad, se encuentra que el Tribunal administrativo del Cesar no desconoció que se hubieren hecho los aportes de ley correspondientes, sino que al concluir que no era una prestación de origen legal, no podía ser tenida en cuenta en el IBL, interpretación que hacer parte de la autonomía judicial en la interpretación de las normas.
Estas razones resultan suficientes para deprecar el defecto alegado por la accionante. Frente al desconocimiento del precedente alegado por la accionante, encuentra esta Sala que dichas sentencias no constituyen precedente judicial, dado que no tienen el carácter de sentencias de unificación, ni corresponden a aquellas sobre las cuales se ha dicho que tienen carácter vinculante.
(…) Esta Sala no encuentra que en aplicación del derecho fundamental a la igualdad se deba resolver este asunto bajo la misma línea adoptada en las sentencias referidas por la accionante en el punto 4.3, en las que se decidió un asunto similar al que se analiza, toda vez que no corresponde al juez de tutela entrar a determinar qué factores se deben incluir para efectos de la liquidación de la pensión; dicha competencia está asignada al juez ordinario, y en este caso el tribunal consideró, en desarrollo de su autonomía judicial, que no solamente se debía acreditar el pago de aportes, sino que además era necesario que dicho factor tuviera una fuente legal.
(…) En ese sentido, al no advertir esta Sala una afectación de derechos fundamentales por la no inclusión del factor alegado por la accionante, se confirmará la decisión de primera instancia que negó el amparo solicitado. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00891-01(AC) Actor: BETTY LÓPEZ LEMUS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta por la accionante contra la sentencia proferida el 14 de mayo de 2020 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante la cual se negó el amparo solicitado en la acción de tutela de la referencia. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, y 1983 de 2017 y en el Acuerdo No. 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación. I.
ANTECEDENTES A.- Solicitud de amparo 1.- El 11 de marzo de 2020, Betty López Lemus, mediante apoderado judicial, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia, que consideró vulnerados con la sentencia del 19 de septiembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar mediante la cual no se acogieron las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos que negaron la reliquidación de la pensión de su jubilación. 2.- Como amparo constitucional, la accionante elevó las siguientes peticiones: << primero: declarar que el tribunal administrativo del cesar, trasgredió los derechos constitucionales al debido procesos (sic), igualdad y acceso a la administración de justicia, con la decisión contenida en la sentencia proferida el día 19 de septiembre de 2019, dentro del proceso con radicado 2017/00193, incoado el señor (sic) betty lópez lemus. segunda: como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al tribunal administrativo del cesar, dejar sin efecto la providencia referida en el numeral anterior, y se profiera una nueva decisión atendiendo los derechos constitucionales al debido procesos (sic), igualdad y acceso a la administración de justicia.>>.
B.- Hechos La accionante baso sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 3.1.- Betty López Lemus se desempeñó como docente oficial al servicio de la Secretaría de Educación del Municipio de Valledupar durante más de 20 años, desde el 27 de junio de 1990. Adquirió su status de pensión el 3 de noviembre de 2013, por lo que le fue reconocida pensión de jubilación a través de Resolución N°0865 del 27 de octubre de 2015 sin tener en cuenta la prima de antigüedad devengada el último año de servicios y sobre la cual se hicieron los aportes de ley. 3.2.- En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la accionante presentó demanda contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones para que se le incluyeran en su reconocimiento pensional todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, pues consideró que no se incluyó en su base de liquidación la prima de antigüedad para empleados municipales percibida durante el último año laborado. 3.3.- En primera instancia, el Juzgado Quinto Administrativo de Valledupar mediante sentencia del 12 de febrero de 2019 resolvió negar las pretensiones del medio de control, providencia que recurrió en apelación. 3.4.- El recurso de apelación fue resuelto mediante fallo del 19 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Cesar en el sentido de confirmar la decisión recurrida.
C. Fundamentos de la vulneración 4.1.- Como sustento de la solicitud de amparo, la accionante alegó que en el fallo del 19 de septiembre de 2019 el Tribunal Administrativo del Cesar incurrió en defecto sustantivo toda vez que se negó a conceder la inclusión de la prima de antigüedad de empleados municipales en el IBL de la demandante, a pesar de ser un factor que se encuentra consagrado en la Ley 62 de 1985, así: “Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, será constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad." 4.2.- Además refirió que dicha autoridad incurrió en defecto fáctico pues omitió valorar las pruebas que obraban dentro del expediente ordinario 2017/00193, que daban cuenta de que la demandante devengó la prima de antigüedad, con anterioridad al año en que cumplió el estatus jurídico de pensionado y/o retiro definitivo del cargo, y que también omitió valorar la certificación expedida por la Secretaría de Educación Municipal que demostraba que sobre esta prestación se hicieron los descuentos de ley ordenados para seguridad social en pensión. 4.3.- Señaló que en distintas ocasiones esta corporación, mediante tutela, ha ordenado el estudio de la inclusión de la prima de antigüedad como factor salarial, y para ello refirió la sentencia del 9 de mayo de 2019, dictada dentro del proceso de tutela con radicado 2018-03933-00 de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter, y que según la accionante debía ser observada, pues allí se resolvió un caso igual al aquí estudiado.
En esa decisión se consideró que se afectaron los derechos fundamentales de la tutelante al excluir la prima de antigüedad de la base de liquidación de la pensión, pues fue un factor que devengó y sobre el que realizó los correspondientes aportes al sistema de seguridad social, y por ello, en este caso se debía acceder al amparo solicitado.
También señaló como aplicable a este caso la sentencia del 26 de noviembre de 2019, C.P Carmelo Perdomo Cueter, Radicado número: 11001-03-15-000-2019-04678-00. D. Providencia impugnada 5.1.- Mediante sentencia del 14 de mayo de 2020 la Sección Segunda del Consejo de Estado negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por la accionante, toda vez que consideró que no se configuró el defecto sustantivo porque la autoridad judicial adoptó una decisión con fundamento en sentencias proferidas por esta corporación y cumplió con el deber que le imponen los principios de seguridad jurídica e igualdad por cuanto estimó que los reconocimientos prestacionales con origen en acuerdos o decretos emitidos por entidades territoriales no pueden incluirse en el IBL pensional, debido a que su creación es ajena al marco legal de competencias y, por lo tanto, es inconstitucional, toda vez que el ente descentralizado desconoció las atribuciones fijadas en el artículo 150 de la Carta Política de 1991. 5.2.- Con respecto a la sentencia de tutela del 9 de mayo de 2019 dictada por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del proceso de tutela con radicado 2018-03933-00, que la accionante afirmó fue objeto de desconocimiento por la autoridad judicial aquí señalada, concluyó que las decisiones adoptadas dentro de procesos de origen constitucional, específicamente acciones de tutela, tienen efectos inter partes, es decir que su acatamiento sólo obliga a los intervinientes, lo que significa que no es posible deprecar obligatoriedad alguna en sus consideraciones; en consecuencia, resultaba incorrecto alegar el desconocimiento jurisprudencial de la sentencia invocada.
E.- Impugnación 6.- La accionante impugnó oportunamente la sentencia para solicitar su revocatoria y que en su lugar se ampararan los derechos fundamentales invocados. 7.1.- Señaló que de conformidad con los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades, favorabilidad e igualdad se debe liquidar el IBL de su pensión de jubilación incluyendo la prima de antigüedad ya que fue un factor salarial devengado, en el año inmediatamente anterior a la adquisición de su estatus y sobre el cual se realizaron aportes, tal como han sido resueltos casos similares interpuestos ante la misma jurisdicción. 7.2.- Por otro lado, señaló que el Tribunal Administrativo del Cesar incurrió en defecto fáctico por cuanto dentro del expediente ordinario de la referencia, se encontraba demostrado que la demandante, devengó la prima de antigüedad, con anterioridad al año en que cumplió el estatus jurídico de pensionado y/o retiro definitivo del cargo, y también se encontraba probado a través de certificación expedida por la Secretaria de Educación Municipal, que sobre esa prestación se hicieron los descuentos de ley ordenados para seguridad social en pensión, así pues, esta omisión ocasionó la vulneración de los derechos fundamentales señalados. 7.3.- Y no obstante lo probado, la autoridad judicial enmarcó su decisión en las sentencias de unificación del Consejo de Estado de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto de 2018 y del 25 de abril de 2019 olvidando que, precisamente el tema de análisis de aquellas, consistía en determinar, que constituyen factores salariales aquellos que se encuentren enlistados de manera taxativa y sobre los que se hayan efectuado aportes.
II. CONSIDERACIONES 6.- Antes de resolver el fondo del asunto, la Sala estudiará los requisitos de procedencia de la tutela contra providencia judicial conforme a los lineamientos establecidos por la Corte Constitucional1 y el Consejo de Estado2. 6.1.- La Sala establece que en el presente caso se encuentran satisfechos, así: i) la accionante indicó que los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el asunto es de evidente relevancia constitucional porque se afirma la violación a los derechos fundamentales a la igualdad, el debido proceso y al acceso a la administración de justicia; adicionalmente se alegó un defecto fáctico por omitir valorar pruebas que obraban dentro del expediente ordinario; iii) la accionante utilizó todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad) y contra la providencia atacada no procede ningún recurso; iv) la acción se interpuso en un término prudencial (inmediatez), comoquiera que las sentencia acusada fue proferida el 19 de septiembre del 2019, notificada vía correo electrónico el 23 de septiembre de 2019 y la acción de tutela se presentó el 10 de marzo de 2020, esto es, dentro del término de los 6 meses que han precisado tanto esta Corporación3 como la Corte Constitucional4 y, v) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela. 7.- Verificado el cumplimiento de los requisitos establecidos frente a la procedencia de la tutela contra providencia judicial, la Sala procede a estudiar de fondo la solicitud de amparo presentada por Betty López Lemus.
F.- Análisis del caso 8.- La Sala advierte que la sentencia impugnada debe ser confirmada, porque no se encuentran configurados los defectos fáctico, sustantivo, ni el desconocimiento del precedente previsto en las sentencias de tutela de la Sección Segunda de esta Corporación. Del mismo modo, no se advierte vulneración alguna a los derechos fundamentales alegados por la accionante, pues la sentencia acusada se falló conforme a la ley y la jurisprudencia correspondiente al caso. 9.- En primer lugar, la accionante señala que en la providencia acusada se incurrió en defecto sustantivo porque se le negó conceder la inclusión de la prima de antigüedad de empleados municipales en el IBL de la demandante, a pesar de ser un factor que se encuentra consagrado en la Ley 62 de 1985 y sobre el cual efectivamente realizó aportes. 10.- Revisada la providencia acusada, se observa que la razón fundamental del Tribunal Administrativo del Cesar para confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda consistió en el análisis de las normas especiales aplicables a los docentes, esto es, las contenidas en la Ley 91 de 1989 y en las leyes 33 y 62 de 1985, junto con el Acto Legislativo 01 de 2005, previo al estudio de la jurisprudencia vigente en materia de liquidación de pensiones cobijadas por el régimen de transición, particularmente la sentencia de unificación de esta Corporación del 28 de agosto de 2018 y la del 25 de abril de 2019. 11.- En la sentencia acusada se precisa que los docentes cuentan con un régimen exceptuado del Sistema General de Pensiones contemplado en la Ley 100 de 1993, y están regidos por la normatividad aplicable para la época de su vinculación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que para el caso en concreto es la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año y, que de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005, los factores que deben ser tenidos en cuenta para liquidar la pensión de jubilación son los mismos establecidos en las Leyes 33 y 62 de 1985 sobre los que el empleado realizó los aportes. 12.- Planteados los lineamientos generales y normativos tenidos en cuenta para el presente caso, se evidencia que en la sentencia objeto de reproche el tribunal observó que si bien la prima de antigüedad estaba enlistada en la ley 62 de 1985, dicha prima no podía ser tenida en cuenta en el IBL por cuanto “la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado, que cuando la prima de antigüedad tiene como fuente un acto de una entidad colegiada del orden territorial, ésta no puede ser tenida en cuenta como factor salarial, como quiera que la autoridad territorial se arrogó competencias que están destinadas para el Congreso de la República, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 150, numeral 19 literales e) y f) de la Constitución Política”. 13.- La jurisprudencia a que hizo referencia el Tribunal Administrativo del Cesar para fundamentar su posición se encuentra en 2 sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado5, en las que se dijo que ni las asambleas departamentales ni los concejos municipales tenían la competencia para disponer sobre los regímenes salariales y prestacionales de dichos órdenes, toda vez que ello es de competencia exclusiva del legislador o del Gobierno nacional.
Por esto, y visto que la prima de antigüedad referida por la accionante fue creada por medio de un acuerdo municipal suscrito por el Concejo de Valledupar, no es una prestación de origen legal, y de conformidad con la posición del Consejo de Estado sobre primas extralegales, ésta no puede hacer parte de la base pensional. Por ello, de acuerdo con la sana crítica y la autonomía judicial el tribunal accionado interpretó de manera clara, suficiente y apoyada en la jurisprudencia adecuada la interpretación de las normas aplicables al caso concreto, motivo por el cual se concluye que no incurrió en defecto sustantivo. 14.- Ahora bien, con relación al defecto fáctico alegado por la accionante, en el que refirió que la autoridad judicial omitió valorar las pruebas que daban cuenta del aporte a pensión que se hizo con base en la prima de antigüedad, se encuentra que el Tribunal administrativo del Cesar no desconoció que se hubieren hecho los aportes de ley correspondientes, sino que al concluir que no era una prestación de origen legal, no podía ser tenida en cuenta en el IBL, interpretación que hacer parte de la autonomía judicial en la interpretación de las normas.
Estas razones resultan suficientes para deprecar el defecto alegado por la accionante. 15.- Frente al desconocimiento del precedente alegado por la accionante, encuentra esta Sala que dichas sentencias no constituyen precedente judicial, dado que no tienen el carácter de sentencias de unificación, ni corresponden a aquellas sobre las cuales se ha dicho que tienen carácter vinculante. 15.1.- Por otra parte, las sentencias de tutela solo tienen efectos inter partes, esto es, no tienen efectos más allá del caso objeto de controversia, como bien lo afirmó el a quo.
Por lo tanto, la razón de la decisión no impone su acatamiento a los demás jueces. 15.2.- Esta Sala no encuentra que en aplicación del derecho fundamental a la igualdad se deba resolver este asunto bajo la misma línea adoptada en las sentencias referidas por la accionante en el punto 4.3, en las que se decidió un asunto similar al que se analiza, toda vez que no corresponde al juez de tutela entrar a determinar qué factores se deben incluir para efectos de la liquidación de la pensión; dicha competencia está asignada al juez ordinario, y en este caso el tribunal consideró, en desarrollo de su autonomía judicial, que no solamente se debía acreditar el pago de aportes, sino que además era necesario que dicho factor tuviera una fuente legal.
En este caso, como la prima de antigüedad que reclama la accionante tiene una fuente extralegal, el tribunal consideró que dicha prestación no se podía incluir en la liquidación de su pensión, así hubiese hecho aportes sobre esta. En ese sentido, al no advertir esta Sala una afectación de derechos fundamentales por la no inclusión del factor alegado por la accionante, se confirmará la decisión de primera instancia que negó el amparo solicitado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia del 14 de mayo de 2020 proferida por la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado que negó el amparo de los derechos invocados por la accionante.
SEGUNDO
NOTIFÍQUESE la presente providencia a las partes a la dirección de correo electrónico señalada por ellos dentro del proceso, enviándoles copia de la decisión que se adopta.
TERCERO: ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página Web de la Corporación. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA RAMIRO PAZOS GUERRERO