ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Niega / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PARA RELIQUIDACIÓN DE PRESTACIONE SOCIALES / INCLUSIÓN DE PRIMA DE RIESGO COMO FACTOR SALARIAL – De funcionario del Departamento Administrativo de Seguridad / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL – No configuración La accionante impugnó la decisión del a quo y, manifestó que el tribunal aplicó erróneamente el precedente dispuesto en la sentencia de unificación del 1° de agosto de 2013, ya que los presupuestos fácticos no eran los mismos a los de la señora [M.P.L.V.].
Esta Sala de Decisión, en anteriores oportunidades había accedido a la solicitud de amparo presentada por la Fiduprevisora como Defensa Jurídica del extinto DAS, su fondo rotatorio y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado en este tipo de asuntos, porque consideraba que las autoridades judiciales realizaban una interpretación indebida respecto de la aplicación de la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 1° de agosto de 2013, en concordancia con la Sentencia del 7 de diciembre de 2017 del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que abordaron lo relacionado con la inclusión de la prima de riesgo para la liquidación de pensión de jubilación. No obstante lo anterior, se advierte que la postura de amparo que se venía adoptando se modificó, toda vez que no existe un criterio jurisprudencial unificado en lo relativo a la inclusión de la prima de riesgo para prestaciones sociales.
(…). En ese sentido, si bien la sentencia del 1° de agosto de 2013 establece la inclusión de la prima de riesgo respecto de la liquidación de la pensión de jubilación, pero no respecto de otras prestaciones sociales expresamente, lo cierto es que por la ausencia de una postura unificada que regule el asunto concreto el tribunal explicó por qué acudió al precedente jurisprudencial del 1° de agosto de 2013 y, adicionalmente complementó su argumentación presentando el artículo 7 del Decreto 4057 de 2011, como un sustento a la conclusión a la que había llegado, esto es, incluir la prima de riesgo como un factor salarial.
En consecuencia, es claro que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Segunda-Subsección B actuó conforme a los lineamientos establecidos por la jurisprudencia en el tema de prima de riesgo y también estudió su inclusión como factor salarial a partir de la norma antes aludida. Se agrega que la decisión objeto de estudio constitucional se adoptó conforme a los principios de independencia y autonomía judicial, sin que le sea dado al juez de tutela inmiscuirse en tales facultades, so pena de desconocer la estructura de la administración de justicia y principios como el del juez natural.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00711-01(AC) Actor: FIDUPREVISORA S.A. Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA -SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN B Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la Fiduprevisora S.A. contra la sentencia de tutela del 2 de abril de 2020 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, que negó la solicitud de amparo constitucional.
La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto por ser el superior jerárquico del tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y 1983 de 2017, y en el Acuerdo No. 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. I.
ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 27 de febrero de 2020, la sociedad Fiduprevisora S.A., mediante apoderada judicial, solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, que consideró vulnerados con la sentencia del 30 de enero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Segunda-Subsección B, en la que se confirmó la decisión de primera instancia que accedió a las pretensiones de la señora Martha Patricia Leyva Barrero, en el sentido de otorgarle la reliquidación de sus prestaciones sociales con inclusión de la prima de riesgo como factor salarial. 2.- Como amparo constitucional, el accionante elevó las siguientes peticiones: <<PRIMERO: Tutelar los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia del Patrimonio autónomo PAP, FIDUPREVISORA S.A. defensa jurídica extinto DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO- DAS Y SU FONDO ROTATORIO cuyo vocero es la fiduciaria LA FIDUPREVISORA S.A.
SEGUNDO: Consecuencia de lo anterior se deje sin efectos la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del expediente 11001333502220140011402 iniciada por la señora Martha Patricia Leyva Barrero y en su lugar se ordene a dicha autoridad judicial proferir sentencia de segunda instancia debidamente sustentada y acorde con los parámetros normativos y jurisprudenciales que sean aplicables al caso en concreto>>.
B. Hechos La accionante basó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 3.- La señora Martha Patricia Leyva Barrero instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por medio de la cual solicitó: i) la nulidad del acto administrativo particular número DAS.SEGE.STH.GAPE.ABG 52265 E-2310.18-201319447 del 8 de noviembre de 2013 proferido por el extinto Departamento Administrativo de Seguridad- DAS que negó a la accionante el reconocimiento y pago de la prima de riesgo como factor salarial. 4.- El Juzgado Cincuenta y Cinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá conoció del asunto en primera instancia. Mediante sentencia del 13 de marzo de 2018: i) declaró probada la excepción de prescripción trienal del reajuste solicitado con antelación al 30 de octubre de 2010; ii) inaplicó por inconstitucionales las normas que excluyen el carácter salarial de la prima de riesgo; iii) declaró la nulidad del acto demandado y iv) condenó a La Fiduprevisora S.A. reliquidar y pagar las prestaciones sociales de la señora Leyva Barrero con la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial, equivalente al porcentaje que devengó durante su vinculación laboral. 5.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Segunda- Subsección B confirmó la decisión anterior mediante sentencia del 30 de enero de 2020, con base en la sentencia de unificación del 1° de agosto de 2013 de esta Corporación, que ordenó reliquidar las prestaciones sociales a un ex funcionario del DAS teniendo en cuenta la prima de riesgo como factor salarial.
C. Fundamentos de vulneración 6.- La Fiduprevisora S.A. señaló que el tribunal vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia porque dio un alcance errado a la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 1º de agosto de 2013[1], pues los hechos fácticos que se ventilaron en dicho fallo fueron diferentes a los de la señora Leyva Barrero, ya que ella solicitó el pago de la prima de riesgo respecto de las prestaciones sociales distintas a la pensión. D. Providencia impugnada 7.- Mediante sentencia del 2 de abril de 2020, la Sección Primera del Consejo de Estado negó la solicitud de amparo.
Consideró que el tribunal no incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente dispuesto en la sentencia del 1° de agosto de 2013, toda vez que su actuar se realizó con el ánimo de garantizar los derechos de los trabajadores y, dado que no existía una sentencia de unificación frente al tema, era razonable respetar la autonomía e independencia de los jueces.
E.- Impugnación 8.- La Fiduprevisora S.A. impugnó la decisión anterior e insistió que la sentencia del 1° de agosto de 2013 no podía ser aplicable al caso de la señora Leyva Barrero, pues en este las pretensiones son diferentes a la liquidación de una pensión; es decir, el problema jurídico entre el precedente que aplicó el tribunal y lo que solicita la señora Leyva Barrero es distinto.
Por ende, debió realizarse un estudio estricto de los argumentos expuestos por el tribunal y la demanda de nulidad y restablecimiento que se planteó. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 9.- Antes de resolver el fondo del asunto, la Sala estudiará los requisitos de procedencia de la tutela contra providencia judicial conforme con los lineamientos establecidos por la Corte Constitucional[2] y el Consejo de Estado[3]. 10.- En ese sentido, la Sala evidencia que en el presente caso se encuentran satisfechos, así: i) la accionante indicó los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el asunto es de evidente relevancia constitucional porque se afirma la violación a los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso de administración de justicia y, adicionalmente, se alegó que en la providencia acusada se presenta un desconocimiento del precedente; iii) la accionante utilizó todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad) y contra la providencia atacada no procede ningún recurso; iv) la acción se interpuso en un término prudencial (inmediatez), comoquiera que el tribunal resolvió el recurso de apelación el 30 de enero de 2020 y la acción de tutela se instauró el 27 de febrero de 2020, esto es, dentro del término de los 6 meses que han precisado tanto esta Corporación[4] como la Corte Constitucional[5] y, v) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela. 11.- Verificado el cumplimiento de los requisitos establecidos frente a la procedencia de la tutela contra providencia judicial, la Sala procede a estudiar de fondo la impugnación presentada por la accionante. 12.- La Sección Primera del Consejo de Estado negó la solicitud de amparo porque consideró el tribunal falló conforme a los razonamientos efectuados por esta Corporación y que realizó una debida motivación resaltando el ejercicio de los principios de independencia y autonomía funcional de los jueces. 13.- La accionante impugnó la decisión del a quo y, manifestó que el tribunal aplicó erróneamente el precedente dispuesto en la sentencia de unificación del 1° de agosto de 2013, ya que los presupuestos fácticos no eran los mismos a los de la señora Leyva Barrero. 14.- Esta Sala de Decisión, en anteriores oportunidades[6] había accedido a la solicitud de amparo presentada por la Fiduprevisora como Defensa Jurídica del extinto DAS, su fondo rotatorio y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado en este tipo de asuntos, porque consideraba que las autoridades judiciales realizaban una interpretación indebida respecto de la aplicación de la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 1° de agosto de 2013, en concordancia con la Sentencia del 7 de diciembre de 2017 del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que abordaron lo relacionado con la inclusión de la prima de riesgo para la liquidación de pensión de jubilación. 15.- No obstante lo anterior, se advierte que la postura de amparo que se venía adoptando se modificó, toda vez que no existe un criterio jurisprudencial unificado[7] en lo relativo a la inclusión de la prima de riesgo para prestaciones sociales.
Por lo tanto, para determinar si con la argumentación expuesta por la autoridad judicial accionada se incurrió en un error de aplicación del precedente jurisprudencial expuesto en el fallo del 1° de agosto de 2013, deberá hacerse un análisis que comprenda las sentencias del 1° de agosto de 2013 y del 7 de diciembre de 2017 proferidas por el Consejo de Estado, pero que no se limite sólo a ellas. 16.- La Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó la solicitud de amparo, por las siguientes razones: 16.1.- En la sentencia del 30 de enero de 2020 el tribunal señaló que la señora Martha Patricia Leyva Barrero interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra La Fiduprevisora S.A. para que se declarara la nulidad del “acto administrativo No DAS.SEGE.STH.GAPE.ABG 52265 E-2310.18-201319447 de 8 de noviembre de 2013, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de todas las primas y prestaciones con la inclusión de la prima de riesgo” y que a título de restablecimiento “solicitó el reajuste y pago de todas las primas y prestaciones sociales causadas tales como prima de navidad, prima de vacaciones, bonificaciones por servicios prestados, primas de servicio, primas de antigüedad, vacaciones, cesantías, intereses a la cesantla teniendo en cuenta como factor para la misma la prima de riesgo”. 16.2.- Así mismo, el tribunal accionado manifestó que el problema jurídico por resolver “se contrae a establecer si procede la inclusión de la prima de riesgo, devengada por la demandante durante su tiempo de vinculación al extinto Departamento Administrativo de Seguridad - DAS, como factor salarial para liquidar sus primas, demás prestaciones y aportes a la seguridad social”. 16.3.- En atención a lo anterior, el tribunal realizó un análisis de la naturaleza de la prima de riesgo y en efecto acudió a la sentencia del 1° de agosto de 2013 para indicar que dicho emolumento se reconoció como un factor salarial, por ser percibido como una retribución directa y constante por parte de algunos trabajadores del DAS y por tanto debía tenerse en cuenta para liquidar las prestaciones reclamadas por la señora Leyva Barrero.
Adicionalmente, el tribunal puso de presente que lo anterior se relaciona con lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 4057 de 2011, esto es- “a partir de la incorporación, la prima de riesgo se entiende integrada y reconocida en la asignación básica del nuevo cargo”. 16.4.- Ahora bien, en relación con la manifestación de la accionante en el sentido de que el tribunal incurrió en un error en la aplicación del precedente jurisprudencial dispuesto en la la sentencia de unificación del 1° de agosto de 2013, la Sala encuentra que dicho fallo estableció que la prima de riesgo constituía factor salarial para la liquidación de las pensiones de jubilación de algunos funcionarios del extinto DAS, y por tanto, debía ser incluida dentro del ingreso base de liquidación, así: «… con la finalidad de unificar criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional, la Sala en esta ocasión se permite precisar que dicha prima sí debe ser tenida en cuenta para los fines indicados.
Lo anterior, en primer lugar, porque la jurisprudencia de esta Corporación… ha entendido por salario la remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal, directa y subordinada, el cual, no sólo está integrado por una remuneración básica u ordinaria sino también, por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especies, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios.
Bajo estos supuestos, ha de decirse que todas las sumas que de manera habitual y periódica perciba el trabajador, son factores que integran el salario que éste percibe lo que incide de manera directa en la forma cómo se establecen los ingresos base de cotización y liquidación de una prestación pensional. … Así las cosas, y con el fin de unificar criterios en torno a la naturaleza de la prima de riesgo, concluye la Sala, teniendo en cuenta lo expresado en precedencia, dicha prestación sí goza de una naturaleza salarial intrínseca lo que permite que, en casos similares al presente, sea tenida en cuenta como factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS». 16.5.- En ese sentido, si bien la sentencia del 1° de agosto de 2013 establece la inclusión de la prima de riesgo respecto de la liquidación de la pensión de jubilación, pero no respecto de otras prestaciones sociales expresamente, lo cierto es que por la ausencia de una postura unificada que regule el asunto concreto el tribunal explicó por qué acudió al precedente jurisprudencial del 1° de agosto de 2013 y, adicionalmente complementó su argumentación presentando el artículo 7 del Decreto 4057 de 2011, como un sustento a la conclusión a la que había llegado, esto es, incluir la prima de riesgo como un factor salarial. 17.- En consecuencia, es claro que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Segunda-Subsección B actuó conforme a los lineamientos establecidos por la jurisprudencia en el tema de prima de riesgo y también estudió su inclusión como factor salarial a partir de la norma antes aludida.
Se agrega que la decisión objeto de estudio constitucional se adoptó conforme a los principios de independencia y autonomía judicial, sin que le sea dado al juez de tutela inmiscuirse en tales facultades, so pena de desconocer la estructura de la administración de justicia y principios como el del juez natural[8]. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia de tutela del 2 de abril de 2020 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, que negó la solicitud de amparo constitucional.
SEGUNDO
NOTIFÍQUESE la presente providencia a las partes a la dirección de correo electrónico señalada por ellos dentro del proceso, enviándoles copia de la decisión que se adopta.
TERCERO: ENVÍESE el expediente a la Corte constitucional para su eventual revisión.
CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página Web de la Corporación. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA RAMIRO PAZOS GUERRERO ----------------------- [1] Radicado No. 44001-23-31-000-2008-00150-01. [2] Corte constitucional, sentencia C-590 de 2005. [3] Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.
M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. El Consejo de Estado concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos fijados por la Corte Constitucional. [4] Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01;
Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A.; Demandado: Consejo de Estado-Sección Primera, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [5] Corte Constitucional, Sentencia T-031 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 10 de septiembre de 2019, exp. 11001- 03-15-000-2019-03673-00; sentencia del 22 de agosto de 2019, exp. 11001-03- 15-000-2019-03311-00 (AC); sentencia de 12 de septiembre de 2019, exp. 11001-03-15-000-2019-03505-00 (AC); sentencia de 31 de julio de 2019, exp. 110001-03-15-000-2019-02921-00. [7] Sobre el particular, es pertinente advertir que la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, mediante sentencia de 23 de enero de 2020 (Exp. 08001233300020130061001 (0886-2015)), estableció que no era procedente liquidar otras prestaciones diferentes a la pensión, por ejemplo, las cesantías, con la inclusión de la prima de riesgo, en relación con ex empleados del DAS.
Sin embargo, en sede de tutela, esta Corporación ha admitido que la inclusión de la prima de riesgo para el cálculo de prestaciones sociales diferentes a la pensión para ex empleados del DAS no es irrazonable, con fundamento en la definición de salario adoptada mediante la sentencia de unificación del 1° de agosto de 2013. Para ello pueden consultarse los expedientes: 2019-03673-01, 2019-03952-01, 2019- 03482-01. [8] En sentencia radicado No. 11001-03-15-000-2020-00573-0, C.P. Alberto Montaña Plata, se resolvió un caso similar, mediante el cuál se negaron las pretensiones de la tutela por no encontrarse el desconocimiento del precedente jurisprudencial dispuesto en la sentencia del 1 de agosto de 2013 proferida por el Consejo de Estado.