11001-03-15-000-2020-00371-01 — Consejo de Estado

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – Actor pretende reabrir debate sobre la decisión [Considera la Sala que,] en el memorial de tutela, para sustentar la vulneración de los derechos invocados, la accionante expuso argumentos dirigidos, de manera exclusiva, a revivir la discusión relacionada con la responsabilidad solidaria de MALLAMAS E.P.S. (…) En esa medida, como puede advertirse, si bien la accionante pretende darle el cariz de vicio o defecto a dicha situación, es evidente que los fundamentos que soportan la interposición de la acción de tutela son una reproducción de los que planteó en el recurso de apelación y se dirigen de manera exclusiva a controvertir la decisión adoptada, en el sentido de que se declare la inexistencia de la responsabilidad organizacional por parte de MALLAMAS E.P.S., por no haber negado la remisión de la paciente, planteamiento que constituyen una insistencia al cargo central de reproche que fue expuesto y debatido durante el trámite del proceso de reparación directa.

Así las cosas, la Sala concluye que la acción de tutela no cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por falta de carga argumentativa y porque el objeto de la demanda es continuar, por completo, con un debate que fue resuelto en las instancias respectivas, lo que desdibuja las finalidades de esta acción constitucional. Además, no se evidencia prima facie afectación o vulneración a derechos fundamentales que hayan sido alegados de manera clara por la accionante.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00371-01(AC) Actor: ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD INDÍGENA – MALLAMAS E.P.S. Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Y OTRO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte accionante en contra de la sentencia de primera instancia del 24 de abril del 2020, proferida por la Sección Tercera, Subsección A de esta Corporación, mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela.

SÍNTESIS DEL CASO 1. La accionante consideró que el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Pasto y el Tribunal Administrativo de Nariño vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, con ocasión de los fallos proferidos el 6 de abril de 2016 y el 19 de junio de 2019, respectivamente, por cuanto, a su juicio, en dichas providencias se incurrió en un defecto fáctico.

ANTECEDENTES a.- Solicitud de amparo 2. Mediante escrito del 31 de enero de 2020, la entidad Promotora de Salud Indígena – MALLAMAS E.P.S. presentó acción de tutela en contra de las mencionadas autoridades judiciales, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales antes referidos. En consecuencia, solicitó: 1. Déjese sin efectos ni valor el fallo emitido por EL JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE PASTO en fecha 6 de abril de 2016 dentro del proceso radicado con el No. 52-001-33-33-005-2013-00490. 2.

Déjese sin efectos ni valor el fallo emitido por el TRIBUNAL ADMINISTRAYIVO DE NARINO (sic) – SALA DE DECISION (sic) Magistrado ponente PAULO LEÓN ESPAÑA PANTOJA dentro del trámite del proceso bajo radicado 552-001-33-33-005-2013-00490-01 (3032). 3. Como consecuencia de lo anterior, se profiera una nueva decisión en la Acción de Reparación Directa promovida por MALLAMAS EPS-I, radicación 52-001-33-33-005-2013 00490-01 (3032), en el que se tenga en cuenta las consideraciones realizadas en la presente acción de tutela respecto a la existencia de la responsabilidad organizacional y la perdida (sic) e (sic) oportunidad en la demora de la remisión de la paciente por cuanto nunca éxito (sic) una negación por parte de la EPS-I. b.- Hechos y fundamentos de la vulneración 3.

El señor Diego Jairo Pinchao Guerrero y otros presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra el Hospital Civil de Ipiales E.S.E. y MALLAMAS E.P.S., con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables por los perjuicios causados como consecuencia de la pérdida de la visión que sufrió la menor Yenny Maribel Pinchado Mirama, por presunta negligencia médica de las entidades demandadas. 4.

El proceso correspondió al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Pasto quien, mediante sentencia del 6 de abril de 2016, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y, como consecuencia, condenó únicamente a MALLAMAS E.P.S., decisión que fue impugnada por las partes. 5. Los recursos de apelación fueron desatados por el Tribunal Administrativo de Nariño en sentencia del 19 de junio de 2019, en la cual modificó los numerales primero y quinto de la sentencia de primera instancia, en el sentido de declarar solidariamente responsables a la E.S.E. Hospital Civil de Ipiales y MALLAMAS E.P.S. por la pérdida de oportunidad sufrida por la menor Yenny Maribel Pinchao Mirama. 6.

La demandante consideró que ambas autoridades vulneraron sus derechos fundamentales con ocasión de dichas decisiones, por cuanto, a su juicio, incurrieron en defecto fáctico, por no valorar de manera adecuada el caudal probatorio allegado al proceso de reparación directa. 7. Indicó que a MALLAMAS E.P.S. no se le podía endilgar responsabilidad alguna dado que, en las oportunidades que la paciente ingresó al Hospital Civil de Ipiales, se le concedió el egreso por parte del médico tratante, por lo cual los familiares debieron acercarse a la entidad promotora de salud para programación de cita con neurocirugía. 8.

Sostuvo que se cumplió con el aseguramiento y la prestación de los servicios de salud requeridos por la paciente en cada momento y se autorizó cada orden y remisión ordenada por los galenos tratantes, sin interponer alguna barrera administrativa. 9. Afirmó que no era dable la condena a MALLAMAS E.P.S., por cuanto no había vinculación alguna para determinar la pérdida de oportunidad y aplicar el principio de responsabilidad solidaria entre la E.P.S. y la I.P.S., pues la misma se limita a los eventos cuando no se ha podido individualizar la culpa médica. 10.

Señaló que las entidades territoriales son las responsables de verificar las condiciones de habilitación de las E.S.E., por lo que dicha obligación no se puede atribuir, a título de responsabilidad, a MALLAMAS E.P.S., por la culpa organizacional o falta de calidad en la prestación del servicio de salud, máxime cuando el Hospital Civil de Ipiales contaba con médicos especialistas. c.- Trámite procesal 11.

Mediante auto del 10 de febrero de 2020, se admitió la acción de tutela y se ordenó la notificación, en calidad de demandados, al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Pasto y al Tribunal Administrativo de Nariño y, en calidad de terceros con interés, al señor Diego Jairo Pinchao Guerra y demás demandantes del proceso de reparación directa. d.- Intervenciones 12.

El Tribunal Administrativo de Nariño, a través del magistrado ponente de la decisión tutelada, solicitó desestimar las pretensiones de la acción de tutela, pues el fallo se ajustó a las garantías del debido proceso y del derecho de defensa de la parte actora y de quienes intervinieron en el proceso. De igual manera, porque se motivó en aspectos jurídicos y fácticos. 13.

La Juez Quinta Administrativa del Circuito Judicial de Pasto indicó que había lugar a negar las pretensiones de la demanda, por cuanto la decisión adoptada por el despacho se profirió en observancia de los postulados normativos y jurisprudenciales aplicables al momento de emitir la sentencia, teniendo en cuenta las pruebas oportunamente allegadas al proceso. e.- Sentencia de primera instancia 14.

El 24 de abril de 2020, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A dictó sentencia en la que declaró improcedente la acción de tutela por falta del requisito de relevancia constitucional, con sustento en lo siguiente: 15. Afirmó que, si bien la accionante manifestó que los fallos enjuiciados adolecían de un defecto fáctico, lo cierto era que no edificó argumento alguno dirigido a establecer cuáles fueron las pruebas que se dejaron de valorar o la indebida o irrazonable valoración de estas por parte de las autoridades judiciales accionadas. 16.

En esa medida, consideró que no se cumplió con la carga argumentativa exigida para promover la acción de tutela contra providencias judiciales, dado que no argumentó ni demostró en qué consiste o por qué se encontraba configurado el defecto fáctico. 17. Aunado a lo anterior, sostuvo que la acción de tutela estaba dirigida a reabrir el debate probatorio del proceso de reparación directa, con el fin de que fueran negadas las pretensiones de la demanda, lo cual desdibujaba las finalidades de la tutela como mecanismo judicial para la protección de los derechos fundamentales. f. Impugnación 18.

El 2 de junio de 2020, la parte accionante presentó impugnación, la cual fundamentó en lo siguiente: 19. Reiteró que las autoridades judiciales accionadas no hicieron una debida valoración y análisis probatorio, por lo cual fundaron su sentencia en una responsabilidad organizacional que, a pesar de no ser tema de debate en la primera instancia, el tribunal infirió que la E.P.S. era responsable solidariamente por contratar servicios de atención médica con instituciones que no cumplían con el mínimo estándar de calidad. 20.

Indicó que, pese a que el tribunal manifestó que MALLAMAS E.P.S. había actuado de manera diligente frente a la remisión solicitada por la demandante, realizó un análisis frente a la responsabilidad organizacional que se le atribuyó a la misma. 21. Afirmó que, si bien se había reconocido en el fallo que el Hospital Civil de Ipiales era una I.P.S. debidamente acreditada y habilitada, sin congruencia alguna el tribunal concluyó que resultaba inaceptable el hecho de que las E.P.S. contrataran los servicios de atención médica y entregaran sus afiliados a instituciones que no cumplían con el mínimo estándar de calidad. 22.

Así pues, consideró que la sentencia se basó en una teoría incongruente y no en la valoración del acervo probatorio existente dentro del expediente, apartándose del tema de discusión que era la remisión de la demandante, frente a lo cual se encontraba demostrada la diligencia de la E.P.S. II. CONSIDERACIONES a.- Competencia 23. Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo dictado por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y el Acuerdo No. 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. b.- Problema jurídico 24.

La Sala deberá determinar, en primer lugar, si se cumplen los requisitos genéricos de procedibilidad de la acción de tutela, en especial el de relevancia constitucional. 25. Superado el estudio anterior y, de conformidad con los argumentos de la impugnación, en segundo lugar, deberá definir si se revoca, modifica o confirma el fallo de tutela de primera instancia, para lo cual determinará si las autoridades judiciales accionadas incurrieron en el defecto invocado por la accionante. d.- De la acción de tutela contra providencias judiciales 26.

De conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a acudir a la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede solo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 27.

Desde el año 2012[1], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[2], se dispuso que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, este mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad. 28.

Para tal efecto, se ha instituido que el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela.

Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. 29. En consecuencia, no resultan suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales.

Tanto es así que en la sentencia T-398-17[3], la Corte Constitucional no solo reiteró la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sino que fijó dos requisitos adicionales que deben acreditarse en aquellos eventos en los que se ataca una providencia de un órgano de cierre, así: i) que sea evidente el desconocimiento de la Constitución y ii) que sea definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, respecto del alcance de los derechos fundamentales y al ejercer el control abstracto de constitucionalidad. 30.

Siempre que se advierta que la acción de amparo superó el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, una vez advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 31.

Las aludidas causales específicas se instauraron con el objeto de que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran el debate jurídico procesal que es propio de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o desidia, dejaron de plantear ante el juez natural de la causa. 32.

Así, para esta Sala es claro que este mecanismo de protección no puede convertirse en una instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. 33.

En esos términos, la acción de la referencia en tanto mecanismo excepcional debe sujetarse al cumplimiento de tales requisitos cuando se propone contra una providencia judicial. e.- Relevancia constitucional 34. Respecto al requisito de relevancia constitucional, la Sala advierte que no se encuentra configurado, por las siguientes razones: 35.

Conforme a la sentencia de Sala Plena de esta Corporación proferida el 5 de agosto de 2014[4], el requisito de la relevancia constitucional tiene como finalidad i) proteger la autonomía e independencia judicial y ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones. De ahí que, para determinar si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional, es necesario examinar dos elementos. 36.

El primero de ellos consiste en que el actor cumpla su carga argumentativa, esto es, que justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, para lo cual “[n]o basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales”. 37.

El segundo hace referencia a que la acción de tutela no se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces, pues este mecanismo fue creado para proteger derechos fundamentales y no para que las partes de un proceso judicial ventilen sus discrepancias con las providencias que allí se dicten. 38.

En ese sentido, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. 39.

Para el caso concreto, según expresa la parte demandante, en las providencias judiciales atacadas se incurrió en un defecto fáctico, por cuanto las autoridades judiciales accionadas no observaron la totalidad del acervo probatorio existente en el proceso -sin especificar cuál- y, por lo tanto, no advirtieron que no había vinculación alguna de MALLAMAS E.P.S. para determinar la pérdida de oportunidad y aplicar el principio de responsabilidad solidaria entre la E.P.S. y la I.P.S. 40.

En la impugnación la accionante insistió en que no había existido una demora en la remisión a un centro hospitalario de mayor complejidad, por lo que no era procedente que el tribunal concluyera que MALLAMAS E.P.S debía ser llamada a responder solidariamente; en esa medida, solicitó que se estudiara de fondo la teoría de la responsabilidad organizacional, en consideración a que la E.P.S. había actuado en oportunidad y no causó ningún perjuicio a la parte demandante. 41.

No obstante, la Sala advierte que, si bien la accionante indicó que los fallos enjuiciados adolecían de defecto fático, lo cierto es que no edificó argumento alguno dirigido a establecer cuáles fueron las pruebas que se dejaron de valorar o en qué consistió la indebida o irrazonable valoración del material probatorio por parte del Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Pasto y del Tribunal Administrativo de Nariño. 42.

De igual manera, se evidencia que la parte accionante acudió a la acción de tutela con el propósito de revivir una discusión ya superada en el trámite del proceso de reparación directa, referente a la responsabilidad solidaria que le asistía a MALLAMAS E.P.S. a la luz de la teoría de responsabilidad organizacional, situación que atenta contra los principios de seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía funcional de los jueces, pues el mecanismo judicial de protección de derechos fundamentales no comporta una tercera instancia, tal y como pasa a explicarse: 43.

El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Pasto, mediante sentencia del 6 de abril de 2016, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y, como consecuencia, declaró responsable de la pérdida de oportunidad sufrida a la menor Yenny Maribel Pinchao Mirama únicamente a MALLAMAS E.P.S. y la condenó al pago de los perjuicios morales correspondientes.

Al respecto, indicó: En el presente caso el Despacho encuentra configurada la causal de pérdida de oportunidad soportada en la mora que en la remisión de la paciente a un centro de mayor complejidad se reporta, puesto que la orden que en tal sentido prescribió el médico internista del Hospital Civil de Ipiales el 13 de agosto, solo se ejecutó el 23 de agosto, esto es, 13 días después de haberse emitido, término de tiempo que para la determinación de un diagnóstico preciso resultaba fundamental, máximo si de tiene en cuenta que el Neurólogo de la Clínica IMBANACO precisa, en síntesis, que si se hubiese efectuado un diagnóstico temprano, se habría iniciado a tiempo el tratamiento con anticoagulantes, tratamiento pertinente en casos de trombosis de seno venoso e hipertensión endocraneana (folio 518), procedimiento que hubiese disminuido la posibilidad de pérdida de la visión de la menor demandante (…) Advierte el Despacho que tal mora le es imputable a la EPS MALLAMAS, quien adujo no cumplir a tiempo la orden médica de remisión, so pretexto de inexistencia de camas en III nivel de atención, omitiendo tener en cuenta que se trataba de un caso de urgencia y que la remisión la hacía un médico especialista en medicina interna, quien para efectuar la remisión lo hizo sobre el supuesto de que las imágenes diagnósticas realizadas a la paciente, con los elementos con los que contaba la entidad hospitalaria de II nivel, no habían revelado la patología por la que la paciente continuaba en mal estado a pesar de habérsele suministrado el tratamiento adecuado a la cefalea que reportaba en ese momento.

(…) 44. Contra la anterior decisión las partes presentaron recursos de apelación, los cuales sustentaron en los siguientes términos: - La parte demandante sostuvo que no había lugar a absolver a la Empresa Social del Estado Hospital Civil de Ipiales, pues era quien tenía a su cargo la salud de la paciente. - La demandada MALLAMAS E.P.S. manifestó que no había lugar a declarar su responsabilidad, por cuanto se encontraba desvirtuado que se demoró 13 días en la remisión a un tercer nivel, pues la primera vez que se activó el sistema de referencia fue el 13 de agosto de 2011, el cual se canceló el día siguiente en horas de la mañana y fue reactivado el 22 de agosto del mismo año. - Alegó que no tenía responsabilidad en la demora de la remisión a un nivel de mayor complejidad, comoquiera que el responsable de activar o desactivar el sistema de referencia y contra referencia era el médico tratante. - Sumado a lo anterior, sostuvo que, si los médicos tratantes hubiesen considerado que la urgencia no daba espera, tenían que haber trasladado a la paciente al nivel de complejidad requerido, en tanto se trataba de una urgencia vital, sin necesidad de autorización por parte de la E.P.S. - Consideró que MALLAMAS E.P.S. cumplió con el aseguramiento y la prestación de los servicios de salud requeridos por la usuaria en cada momento, según la valoración de las instituciones profesionales de salud tratantes. 45.

Los recursos de apelación fueron desatados por el Tribunal Administrativo de Nariño en sentencia del 19 de junio de 2019, en la cual modificó los numerales primero y quinto de la sentencia de primera instancia, en el sentido de declarar solidariamente responsables a la E.S.E. Hospital Civil de Ipiales y MALLAMAS E.P.S. por la pérdida de oportunidad sufrida a la menor Yenny Maribel Pinchao Mirama. 46.

Respecto a la responsabilidad organizacional de MALLAMAS E.P.S. sostuvo, lo siguiente: [D]e lo anterior, un primer postulado se erige ante este Tribunal y es que, tanto las Entidades Promotoras de Salud, como sus instituciones prestadoras, son responsables, conforme a lo normado por la Ley 100 de 1993, de prestar un servicio adecuado y coordinado, exigiéndoles claramente un alto estándar de calidad que obedezca a las necesidades de su población beneficiaria, pues, aun cuando se hable de autonomía administrativa entre la E.P.S. y sus prestadores, queda visto que la organización, calidad, eficacia, eficiencia, personalización de la atención, humanización, integralidad, continuidad y garantía de un buen servicio, son directrices ineludibles e inexcusables por las que deben responder cada una de ellas (E.P.S. e I.P.S.), solidaria y correlacionalmente.

Súmese a lo anterior, la facultad con las que fueron revestidas las Entidades Promotoras de Salud, cuando el legislador les permitió realizar auditorías de calidad a sus agentes (I.P.S.) a través del “Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad de Atención en Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud”-SOGCS (Decreto 1011 de 2006), normativa que además, se vio complementada con el deber y poder de vigilancia del servicio de salud contemplados en los artículos 177 y 227 de la Ley 100 de 1993.

Aspecto que entiende el Tribunal, para el caso, fue ampliamente desatendido, pues, se evidenció la falta de control y vigilancia respecto de la calidad del servicio prestado por la E.S.E. Hospital Civil de Ipiales. (…) Por lo anterior, no solo debe analizarse la existencia de barreras administrativas, mismas que pueda para este caso no hayan existido; también, debe examinarse con detenimiento el comportamiento o la pasividad que hubiere asumido el administrador pues, es aquel quien en últimas debe propender por el bienestar de sus afiliados.

Por lo tanto, lo que censura esta Corporación es la desatención legal y contractual que le imponía a la E.P.S. vigilar y ser la guardiana de una adecuada prestación del servicio médico, aspecto que de no cumplirse, implicaba la obligación de correr con las consecuencias que se deriven de su desatención. Es por lo anterior que a juicio de esta Judicatura Mallamas EPS-I, debe responder solidariamente con el extremo demandado, no por su incidencia directa en la causación del daño, sino por la pasividad administrativa con la que siempre actuó y por desatender el imperativo legal que le obligaba a vigilar y procurar porque su agente prestador (E.S.E.) brindara un servicio de calidad.

(…) Pese a lo anterior, resulta inaceptable el hecho de que la E.P.S. contraten los servicios de atención médica y entreguen sus afiliados a instituciones que no cumplen con el mínimo estándar de calidad, y que además, traten de exculparse balo la idea de que solamente son responsables cuando existan obstrucciones administrativas. Pues, como se ha dicho en líneas anteriores, por un lado, la culpa organizacional implica a todo aquel que se encuentre inmerso y cumpla una función determinada en la prestación del servicio y; por el otro, el tema de la habilitación, no las excluye de auditar la prestación del servicio dado a través de sus IPS y erradicar la mala prestación del servicio asistencial.

Frente a ello, el Juez se encuentra obligado y no limitado a cuestionar el proceder de las E.P.S., I.P.S. y los galenos adscritos a cada una de estas y determinar la responsabilidad de cada uno, de los tres o de ninguno, si el caso lo amerita. En conclusión, Mallamas EPS-I debe ser llamada a responder solidariamente a la luz de la teoría de la responsabilidad organizacional.

(…) 47. Ahora bien, en el memorial de tutela, para sustentar la vulneración de los derechos invocados, la accionante expuso argumentos dirigidos, de manera exclusiva, a revivir la discusión relacionada con la responsabilidad solidaria de MALLAMAS E.P.S. Sobre el particular, señaló: [P]or lo antes mencionado, no es dable la sentencia respecto de la condena a MALLAMAS EPS-I, pues no hay vinculación alguna para determinar la pérdida de oportunidad y aplicar el principio de responsabilidad solidaria entre la EPS y la I.P.S., pues la misma se limita a los eventos cuando no se ha podido individualizar la culpa médica, pues existen una serie de eventos dañosos en los que no se podrá probar ni la culpa individual de un agente de la institución, ni la culpa cierta de la institución en un determinado momento de la prestación del servicio, sucede que cuando el paciente es atendido simultáneamente por varias personas, con distinto grado de preparación y vinculación con la institución no puede probar una culpa cierta de un agente de la institución o a la culpa directa de la misma, no podrá ser indemnizado por la acusación del daño injustamente sufrido.

Las instituciones que prestan servicios de salud asumen el deber jurídico de mantener la integridad física de los enfermos. La naturaleza de esta obligación (de medios o de resultados) ha sido objeto de debate por la doctrina. (…) Si bien es cierto la imputación del daño a la EMPRESAS PROMOTORAS DE SALUD MALLAMAS EPS-I, va más allá del concepto de causalidad física y se inserta en un contexto de imputación en virtud de la identificación de los deberes de acción asignados a las empresas promotoras de salud, cuya “función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados (…)”.

Consagrado en Art. 177 de la Ley 100 de 1993, es así como en cumplimiento de los preceptos normativos MALLAMAS EPS-I, suscribió un contrato de prestación de servicios hospitalarios en el mismo que creó obligaciones recíprocas entre las partes, por un lado la EPS se obligó a pagar el valor de los servicios prestados y por otro la IPS se obligó a prestar el servicio asistencial en forma idónea y diligente, poniendo al servicio del paciente sus recursos humanos y técnicos.

(…) Teniendo en cuenta lo anterior, donde las entidades territoriales son las responsables de verificar las precitadas condiciones de habilitación de la ESE, no se puede extender esta misma obligación y atribuir a título de responsabilidad a la EPS-I MALLAMAS, por la culpa organizacional o falta de calidad en la prestación del servicio de salud, máxime cuando el HOSPITAL CIVIL DE IPIALES, contaba con médicos especialistas y el haberse agotado todas las ayudas diagnosticas que como prestador de mediana complejidad hoy segundo nivel garantizo (sic) a la usuaria.

(…) 48. En esa medida, como puede advertirse, si bien la accionante pretende darle el cariz de vicio o defecto a dicha situación, es evidente que los fundamentos que soportan la interposición de la acción de tutela son una reproducción de los que planteó en el recurso de apelación y se dirigen de manera exclusiva a controvertir la decisión adoptada, en el sentido de que se declare la inexistencia de la responsabilidad organizacional por parte de MALLAMAS E.P.S., por no haber negado la remisión de la paciente, planteamiento que constituyen una insistencia al cargo central de reproche que fue expuesto y debatido durante el trámite del proceso de reparación directa. 49.

Además, no se evidencia prima facie afectación o vulneración a derechos fundamentales que hayan sido alegados de manera clara por la accionante. 50. En ese orden de ideas, esta Sala confirmará la providencia impugnada que declaró improcedente la acción de tutela, en atención a que no cumple con el requisito de relevancia constitucional.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Subsección “B”-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 24 de abril de 2020 proferida por la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado, por las razones aquí expuestas.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Comoquiera que en virtud de las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional para enfrentar la crisis ocasionada por la pandemia del COVID-19 se ordenó, entre otras, la restricción del derecho a la locomoción en todo el país, para lo cual se dispuso, mediante los Acuerdos PCSJA20-11532 del 11 de abril de 2020 del Consejo Superior de la Judicatura y 062 del 21 de abril de 2020 del Consejo de Estado, que las respectivas Salas de Decisión sesionarían por medios virtuales y las notificaciones de las tutelas se realizarían a través de medios electrónicos, por Secretaría, se ordenará que se adopten las medidas necesarias para garantizar la notificación de esta providencia por dichos medios, por ejemplo, a los correos electrónicos suministrados por las partes o en la página web de la Corporación, en aras de que las partes conozcan las decisiones que se profieran al interior del proceso de la referencia. En cumplimiento de lo anterior, por Secretaría General, envíese la providencia a los correos electrónicos: • De la parte accionante: juridica@mallamaseps.com.co; contactenos@mallamaseps.com.co • De los demandados: sgtadminnrn@notificacionesrj.gov.co; des01tanarino@cendoj.ramajudicial.gov.co; des02tanarino@cendoj.ramajudicial.gov.co des04tanarino@cendoj.ramajudicial.gov.co jadmin05pso@notificacionesrj.gov.co; adm05pas@cendoj.ramajudicial.gov.co TERCERO: Por Secretaría, PUBLICAR la presente providencia en la página web de la Corporación.

CUARTO: ENVIAR el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente de Subsección ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado AGC ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, exp. 11001-03-15-000-2009-01328-01, sentencia del 31 de julio de 2012, M.P. María Elizabeth García González. [2] Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. [3] El mismo criterio ha sido expuesto en las sentencias SU-050 de 2017 y SU-573 de 2017. [4] Consejo de Estado, exp.11001-03-15-000-2012-02201-01, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.