ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RELIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO / SOLICITUD DE INCLUSIÓN DE LA PRIMA DE ACTIVIDAD / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración / LIQUIDACIÓN DE LA PRESTACIÓN DE ACUERDO CON LA NORMATIVA VIGENTE A LA CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO El Tribunal fue enfático en señalar que al haber sido consolidado el derecho prestacional en vigencia del Decreto 1213 de 1990, es a este decreto al que se debe acudir para la liquidación de la asignación de retiro, resultando improcedente la aplicación retroactiva del Decreto 4443 de 2004, al no existir dentro del ordenamiento jurídico normativa alguna que permita inferir que el decreto gobierna situaciones consolidadas y completamente definidas con anterioridad a su entrada en vigencia. Es claro que el Tribunal no hizo una aplicación indebida de la norma, sino que resolvió el asunto bajo el respeto de los postulados y/o principios de consolidación del derecho pensional y aplicación de la ley en el tiempo, a partir de los cuales se debe regir el operador jurídico.
Con los anteriores argumentos la Sala concluye que en el caso no se incurrió en los defectos desconocimiento de precedente constitucional y sustantivo y, en tal sentido, denegará el amparo de tutela invocado. NOTA DE RELATORIA: Con Aclaración de voto de los consejeros William Hernández Gómez y Gabriel Valbuena Hernández, sin medio magnético a la fecha CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., tres (3) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03279-00(AC) Actor: JOSÉ ELIECER ALZATE CIRO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Y OTRO Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por el señor José Eliecer Alzate Ciro contra el Tribunal Administrativo de Antioquia y Otro 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, el señor José Eliecer Alzate Ciro, quien actúa en nombre propio, formuló demanda en orden a que se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la vida, a la seguridad social, al mantenimiento del poder adquisitivo de la pensión, al in dubio pro operario y a la igualdad.
Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se deje sin efectos las sentencias del 30 de julio de 2018 y 22 de enero de 2020, proferidas por el Juzgado 36 Administrativo Oral del Circuito de Medellín y el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 05001-33-33-036-2017- 00597-00 y, en su lugar, que se ordene proferir una sentencia en la que se garantice el poder adquisitivo de su asignación de retiro. 1.1.2.
Los hechos El accionante narró como hechos de tutela, los siguientes: i) Mediante Resolución 2448 del 12 de julio de 1995, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Casur) le reconoció su asignación de retiro, conforme al Decreto 1213 de 1990. ii) Su salario antes del retiro era constituido, entre otros, por un factor denominado prima de actividad, que se pagaba en un 55% del sueldo básico, pero que con la asignación de retiro se rebajó a un 25%, difiriendo notablemente de lo que realmente era su salario. iii) El 20 de junio de 2017, solicitó a Casur el reajuste de la asignación de retiro teniendo en cuenta la prima de actividad en el porcentaje que realmente constituía su salario y no en uno disminuido, pero la entidad negó el reajuste. iv) Consecuencia de lo anterior, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra Casur, a fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se negó el reajuste solicitado. v) El Juzgado 36 Administrativo Oral del Circuito de Medellín, a través de la sentencia 118 del 30 de julio de 2018, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que la asignación de retiro es determinada por las normas vigentes al momento de la consolidación del derecho, y que las normas posteriores no contemplaron una aplicación retroactiva. vi) Interpuso recurso de apelación, que fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, mediante sentencia del 22 de enero de 2020, en la que se confirmó la decisión, con iguales razones sostenidas por el a quo. 1.1.3.
Fundamentos jurídicos En sentir del accionante, los juzgadores incurrieron en defecto sustantivo, violación directa de la Constitución, desconocimiento de precedente constitucional y falta de motivación, que fundamentó con los siguientes argumentos: i) Las accionadas sostuvieron que la Ley 923 de 2004 no contempla un reajuste de las prestaciones periódicas. a) Es cierto que la prestación periódica fue concedida y liquidada conforme a la normativa vigente al momento en el cual adquirió el derecho, esto es, de acuerdo con el Decreto 1213 de 1990, y ello no se discute ni se reprocha; pero, contrario a lo sostenido por las accionadas, el régimen que trae la Ley 923 de 2004 sí comprende dentro de su alcance el reajuste de las asignaciones de retiro y pensiones. b) El concepto de violación de la demanda no se fundamentó en que los efectos de la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004 comprenden el momento en que adquirió el derecho a la prestación periódica, sino que se duele de i) que a pesar de que ese nuevo régimen consagra un reajuste de esos derechos, no se le hubiera reajustado en consecuencia su asignación de retiro, y ii) que las accionadas examinaran las disposiciones del Decreto 4433 de 2004 de forma aislada y no de manera sistemática con la Ley 923 de 2004, y con otras normas como la Ley 4 de 1992,[1] la Constitución Política de 1991[2] y el bloque de constitucionalidad.[3] c) La nivelación mediante el reajuste de la prestación social periódica implica que se liquiden tomando los factores salariales reales devengados en el servicio, es decir, en su porcentaje integro, y no en valores injustificada y artificialmente inferiores, que le restan capacidad adquisitiva a la asignación de retiro por la desproporción entre la remuneración en servicio y los valores que se toman para la liquidación de la asignación de retiro o pensión, y que en la práctica hace que no se logre para el retirado el mantenimiento de unas condiciones de existencia proporcionales a las que logró gracias a su trabajo y esfuerzo durante la edad productiva. d) Así es que, en la Ley 923 de 2004 y en el Decreto 4433 de 2004, en cumplimiento de la obligación impuesta al Estado en el artículo 13 de la Ley 4 de 1992, se corrigió la injusticia y violación sistemática de los derechos laborales y garantías mínimas de los trabajadores de la fuerza pública, consistente en que los haberes devengados en actividad y sobre los que aportaba a la Caja de Retiro, es decir, el IBC, no son tomados en su dimensión real para la liquidación de la asignación de retiro o pensión, lo que evidentemente genera una desproporción entre lo devengado en actividad y lo que se percibe en retiro. e) Lo anterior, se traduce en el hecho de que el retirado entra a devengar ya no un 100% de la sumatoria de todas las partidas salariales, sino un porcentaje que va del 50% al 95%, dependiendo del tiempo de servicio, según el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 y, además, se reduce el porcentaje del factor salarial prima de actividad en un 30%, eso es, del 55% al 25%, que se calcula sobre el sueldo básico antes de realizar esa operación inicial, lo que implica que el salario base de liquidación no coincida con lo percibido en actividad por el retirado y en una doble rebaja, maniobra que afecta gravemente el nivel de vida alcanzado con el esfuerzo y trabajo del miembro de la fuerza pública cuando pasa de la actividad al retiro. f) La anterior injusticia, como se dijo, se ordenó corregir en el artículo 13 de la Ley 4 de 1992 y los estándares constitucionales y convencionales, sobre derechos fundamentales y derechos sociales, económicos y culturales, y que se materializó con el reajuste ordenado por la Ley 923 de 2004. g) Al establecerse en la Ley 923 de 2004 el reajuste de las prestaciones periódicas, debe aplicarse el régimen necesariamente a prestaciones ya reconocidas y con sujeción a los criterios y objetivos señalados en la misma Ley, entre los que se encuentran el respeto de los derechos adquiridos y el mantenimiento del poder adquisitivo de las prestaciones periódicas concedidas legalmente. h) La Corte Constitucional ha considerado desde antaño la posibilidad de que una norma reajuste situaciones ya consolidadas,[4] y ha decantado que el mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones es un fin obligado, y se logra tomando un salario base de liquidación acorde con el valor real devengado en su momento.[5] ii) Se consideró que el régimen traído por la Ley 923 de 2004 no contempla una aplicación retroactiva, por lo que de accederse a las pretensiones se quebrantaría el principio de irretroactividad de la Ley. a) No se solicita una aplicación retroactiva de la norma sino que se apliquen los efectos que sobre el reajuste contempla el sistema normativo a partir de su vigencia. b) Es claro que la Ley 923 de 2004 no contempla de forma explícita la palabra retroactividad frente al reajuste de la partida computable prima de actividad, pero es que las pretensiones de la demanda no se encaminaron a solicitar la aplicación retroactiva de la ley, sino a que se reajustara la asignación de retiro a partir de su vigencia, esto es, a partir del 31 de diciembre de 2004; y solo desde esa fecha hacia adelante, con sujeción a los criterios de respeto a los derechos adquiridos y el mantenimiento del poder adquisitivo, y no que ese reajuste se aplique surtiendo efectos desde el año 1995. iii) Se sostuvo que no es posible aplicar el principio de favorabilidad porque con ello se violaría el principio de inescindibilidad de la Ley. a) El reajuste de la asignación de retiro no implica que se estén tomando los aspectos favorables del Decreto 1213 de 1990 y del Decreto 4433 de 2004, pretendiendo crear un tercer régimen, sino que la Ley 4 de 1992, al igual que Ley 923 de 2004, ordenan que esos beneficios y derechos que ya había adquirido conforme al Decreto 1213 de 1990 no se pierdan por el reajuste, y que tampoco se vea desmejorada su prestación social. b) Aunque la Ley 923 de 2004, en principio, trae unas exigencias mayores en tiempo de servicio para acceder al derecho a percibir una asignación de retiro o pensión, y ello implicaría que al reajustar la asignación de retiro bajo los parámetros de este régimen, se hiciera la exigencia de esos mayores tiempos debido a la prohibición de tomar parte de un régimen y parte de otro, creando uno nuevo, lo cierto es que la Ley 4 de 1992, artículo 2-a y posteriormente, la Ley 923 de 2004, artículo 2-2.1, establecieron el respeto por los derechos adquiridos y la prohibición de desmejorar las prestaciones sociales, entonces es el propio régimen legal, visto de forma sistemática, el que da lugar a que se reajusten las prestaciones periódicas sin que ello implique la renuncia a los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones anteriores o que se desmejore la prestación social periódica por retiro. c) Precisamente por eso el Decreto 4433 de 2004 en el artículo 23 regula la conformación de las asignaciones de retiro y pensiones de forma general, mientras que en los artículos 24 y 25 que contemplan la exigencia de un mayor tiempo de servicio, condicionan sus efectos a situaciones configuradas con posterioridad a la entrada en vigencia de la norma, es decir que la normativa da un alcance general al artículo 23, esto es, frente a los beneficiarios de las prestaciones periódicas, mientras que restringe el alcance de los artículos 24 y 25 a los que concreten el derecho a la prestación periódica una vez entrada en vigencia la disposición. d) Las accionadas desconocen la literalidad de los artículos 23 del Decreto 4433 de 2004, 24 y 25 del mismo Decreto, 3 numeral 3.1 de la Ley 923 de 2004, 1 y 2 numerales 2.1 y 2.4 de esa misma Ley, así como las sentencias del Consejo de Estado del 12 de abril de 2012, expediente 11001-03-25-000- 2006-000-1600, del 28 de febrero de 2013 expediente 1001-03-25-000-2007-000- 6100, y del 23 de octubre de 2014 expediente 11001-03-25-000-2007-000-7701. e) De las sentencias arriba referenciadas se puede extraer que el Consejo de Estado declaró la nulidad del artículo 24 y los parágrafos del artículo 25, por exigirse un mayor tiempo de servicio al previsto en regímenes anteriores para acceder a la asignación de retiro; y que al personal que se encontraba en servicio activo se le aplica el artículo 23, y no se le exige un mayor tiempo de servicio. iv) El juez a quo sostuvo que en el caso no aplica el principio de favorabilidad y el ad quem ni siquiera aborda su transgresión, y ello no es aceptable, pues el principio de favorabilidad en materia laboral es de obligatorio acatamiento por su consagración en la Constitución, en el bloque de constitucionalidad y en la Ley.[6] a) La aplicación del principio de favorabilidad que se solicita se materialice en el presente caso, es el conocido en la manifestación de in dubio pro operario, es decir, que se opte por el entendimiento normativo, la interpretación o los efectos que resultaren más favorables al trabajador. b) En la demanda no se plantea una tensión entre dos normas vigentes que consignan diferentes efectos, sino que el régimen creado por la Ley 923 de 2004 contempla el reajuste de las prestaciones sociales periódicas por retiro o muerte de la fuerza pública, cumpliendo la orden contenida en el artículo 13 de la Ley 4 de 1992, y que pone en concordancia el estado de esos derechos con la Constitución y los compromisos internacionales, y siendo ese entendimiento más beneficioso para el trabajador debe preferirse sobre otros que le son perjudiciales. v) En las sentencias se hace un recuento y análisis de la prima de actividad, de lo cual se concluye que este factor se devenga en servicio, y que su razón de ser es el estado activo del miembro de la fuerza pública, por lo que al retiro los porcentajes no se mantienen indefinidamente. a) Ese argumento es distractor, pues la causa y fin del factor salarial prima de actividad no tiene la capacidad para quitarle el adjetivo o naturaleza de salario y no existe justificación constitucional para desconocer el salario real del trabajador al momento de liquidar la prestación periódica. b) No importa cuál es la finalidad que inspiró el nacimiento de la prima de actividad, pues al ser salario y al tenerse en cuenta en su integridad para pagar los aportes a Casur, no existe justificación válida para artificialmente disminuir o cercenar ese factor salarial al incluirse en el IBL cuando se adquiere el derecho a la prestación periódica, más cuando no se disminuye para el IBC sino que se toma íntegramente. vi) Las accionadas no estudiaron la posible vulneración del derecho a la igualdad, pero dan a entender que se justifica el trato diferenciado con el personal retirado con posterioridad al 31 de diciembre de 2004. a) El personal retirado con anterioridad a la vigencia de la Ley 923 de 2004 cumplió con la misma naturaleza de funciones, responsabilidades y riesgo inherente a la actividad, que el personal que se vinculó después de entrar en vigencia la ley. b) Son entonces más relevantes las similitudes que las diferencias, pues los dos grupos se encuentran sujetos a igual condiciones y exigencias, siendo la única diferencia el requerirse un mayor tiempo de servicio, el cual se justifica por una mayor esperanza de vida, que a su vez implica una mayor vida productiva, y que no alcanza a quitarle a las similitudes la mayor relevancia. c) El análisis efectuado por la Judicatura entra en contradicción con lo establecido por la Corte Constitucional sobre cómo abordar el estudio de esos escenarios mediante el test de igualdad. d) El fallador al eludir el estudio o dictaminar la ausencia de vulneración al principio de igualdad en el caso concreto, basado en la sola disparidad entre un momento y otro de la adquisición del derecho a la prestación periódica, incurre en una falta de motivación, pues omite dar las razones que justifiquen el por qué a pesar de todas las similitudes la diferencia es más relevante, y como esa diferencia justifica un trato desigual a dos sujetos con un derecho idéntico que se disfruta por ambos de forma actual y en idénticas circunstancias modales. vii) Si a pesar de todo lo dicho se sigue considerando que frente a prestaciones periódicas consolidadas bajo el imperio de regímenes anteriores, la norma que estaba vigente al momento de la causación del derecho continúa surtiendo efectos sobre él o regulándolo hasta la actualidad, se debe tener en cuenta entonces que los efectos de esas disposiciones no son compatibles con la actual Constitución y los compromisos internacionales adquiridos por el Estado Colombiano, en especial los relacionados con los derechos de los trabajadores y la seguridad social y, por tanto, se debe dar efectividad al artículo 4 de la Constitución Política e inaplicar esos efectos por excepción de inconstitucionalidad. a) La incompatibilidad con la Carta se evidencia en mayor medida en que el retirado de la fuerza pública se ve sometido desde el inicio a la pérdida del poder adquisitivo de su pensión o asignación de retiro, dado que el ingreso base de liquidación con el cual se calcula el monto de su primera mesada pensional se toma disminuido en relación con el que realmente devenga al momento de retiro de la institución. b) La referida disminución se presenta en relación con el factor salarial prima de actividad que pasa de un 55% estando en servicio, a un 25% en la asignación de retiro, según lo ordenado en el Decreto 1213 de 1990, evento que carece de justificación constitucionalmente valida y es artificial, pues hace que la prestación se calcule sobre un salario inferior al que realmente se percibía. c) La deficiencia de la base de liquidación afecta el poder adquisitivo de la pensión y con ello se viola el orden constitucional.
Al respecto, ha sido clara y reiterada la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en la que se ha abordado la problemática conocida como la indexación de la primera mesada pensional, y cuya ratio decidendi resulta aplicable al caso concreto, pues en este caso la base de liquidación resulta evidentemente reducida y afecta la cuantía de la mesada pensional. d) El mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones no solo exige que se actualice periódicamente la mesada pensional luego de que es reconocida, sino que también exige un salario base de liquidación cuyo valor y poder de compra corresponda con el devengado por el trabajador en su momento.
Al respecto, puede consultarse la sentencia C-862 de 2006. e) El diferenciar la base de liquidación de unos pensionados y otros, más cuando ambos adquirieron el derecho en desarrollo de un mismo cargo, donde a unos se les mutila el salario devengado y a otros se les toma íntegramente, no puede justificarse en la sola disparidad del momento de consolidación del derecho, pues ello no es una justificación suficiente y constitucionalmente válida ni tampoco expresa finalidades constitucionalmente loables a perseguirse con la diferenciación. f) La interpretación acogida por las accionadas viola directamente la Constitución, pues pone en desigualdad a los pensionados que accedieron ulteriormente al derecho, y afecta gravemente el mínimo vital al dar perpetuidad a una arbitrariedad que manda a calcular la prestación periódica por retiro sobre un salario significativamente inferior al efectivamente recibido en la etapa productiva. g) Lo más acorde con la Constitución[7] es que se reajuste la asignación de retiro o pensión, tomando como base de liquidación las partidas computables en su integridad, tal y como eran devengadas en el momento antes del retiro, con el fin de que i) el poder adquisitivo de la pensión sea proporcional al poder adquisitivo del salario devengado en actividad, y así la calidad de vida del miembro de la fuerza pública al pasar de la actividad al retiro, no se vea considerablemente desmejorada afectando su mínimo vital o vida en condiciones dignas, ii) que no se desmejore el salario del trabajador y consecuencialmente su prestación social, iii) que se supere la desigualdad con sus colegas que se retiraron con posterioridad y a los que si se les liquido su prestación periódica tomando en su integridad las partidas computables, y iv) que la pensión sea acorde con el esfuerzo realizado en actividad.
La consecución de esos fines es constitucionalmente válida y esperable. h) Entonces, debe ser inaplicada la norma que impide que la prestación social periódica del suscrito sea reajustada tomando la partida computable prima de actividad en el mismo porcentaje en que era devengada en el momento anterior a la salida del servicio. 1.2. Actuación Procesal Mediante auto del 28 de julio de 2020, se admitió la acción de tutela y, en consecuencia, se ordenó notificar del proveído a los magistrados del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad y al Juzgado 36 Administrativo Oral del Circuito de Medellín, como demandados, y a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, como terceros interesados en las resultas del proceso, para que dentro del término de tres días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe.
De igual forma, se comisionó al Juzgado 36 Administrativo Oral del Circuito de Medellín, para que notificara del trámite constitucional a todas las personas que actuaron como demandadas, demandantes, coadyuvantes, litisconsortes necesarios, terceros interesados y demás intervinientes dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 05001-33-33-036-2017-00597-00 [01], exceptuando a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional y al señor José Eliecer Alzate Ciro. 1.3.
Contestación de la demanda 1.3.1. El Juzgado 36 Administrativo Oral del Circuito de Medellín, a través del juez Franky Henry Gaviria Castaño, solicitó desestimar las pretensiones de la demanda, en atención a los siguientes argumentos: i) En la providencia objeto de censura, el despacho procedió a analizar si al demandante le asistía el derecho a reclamar, en virtud del principio de oscilación, el reajuste de la asignación de retiro teniendo en cuenta el 100% del valor de la prima de actividad devengada al momento del retiro del servicio, conforme con lo normado en el Decreto 4433 de 2004, y el pago de lo dejado de percibir por concepto del no cómputo del porcentaje adicional de la prima de actividad en la asignación de retiro, al que por principio de oscilación tiene derecho, por una parte, del 28 de julio de 2003 al 6 de mayo de 2004, periodo de vigencia del Decreto 2070 de 2003, y por la otra, a partir del primero de enero de 2005 y hacia el futuro según el Decreto 4433 de 2004. ii) Al estudiar el asunto se encontró que al demandante no le asistía razón, por cuanto la entidad demandada reconoció la asignación de retiro con fundamento en la normatividad con la que se adquirió el derecho prestacional, esto es, el Decreto 1213 de 1990, por lo que resultaba en todo improcedente la aplicación retroactiva de los Decretos 2070 de 2003 y 4443 de 2004, en tanto no existe norma alguna que habilite que tal normativa se pueda aplicar a situaciones consolidadas y definidas con anterioridad a su entrada en vigencia. iii) La referida decisión fue debidamente sustentada tanto normativa como jurisprudencialmente y fue confirmada en su integridad por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, lo que indica que incluso mediando un segundo análisis jurídico, se estuvo de acuerdo con el sentido del fallo. 1.3.2.
La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, a través de la jefe de la Oficina Asesora Jurídica, Claudia Cecilia Chauta Rodríguez, solicitó declarar improcedente y/o en su defecto, negar el amparo de tutela invocado, dadas las siguientes consideraciones: i) La acción de tutela no es un mecanismo idóneo para el control de legalidad de las providencias judiciales, en atención a que la ley consagra los recursos y las oportunidades procesales para interponerlos, garantizando el derecho constitucional de defensa y la doble instancia. i) Si bien es cierto la Ley 4ª de 1992 dispuso que el Gobierno establecería una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la fuerza pública, también lo es que el Gobierno Nacional al expedir los decretos reglamentarios solo tuvo en cuenta de manera parcial el ordenamiento expresado en esa ley, es decir, solo expidió la escala gradual para el personal en servicio activo. ii) El retiro del agente José Eliecer Alzate Ciro se produjo a partir del 3 de agosto de 2004, fecha en la que se encontraba vigente el Decreto 1213 de 1990, y con el cual se consolidó el derecho al reconocimiento de la asignación de retiro, en la que se liquidó como factor integrante un 25% de prima de actividad. iii) El Decreto 4433 de 2004 fue promulgado y publicado el 31 de diciembre de 2004, y en ninguno de sus artículos se establece su aplicación retroactiva ni se hace extensivo a los vinculados con regímenes anteriores. iv) La entidad comparte el criterio sostenido por el Tribunal en la sentencia del día 22 de enero de 2020, mediante la cual se confirmó la sentencia de primera instancia, al estar ajustada a derecho. 1.3.3.
El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, dejó transcurrir el término de traslado en silencio. 2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el numeral 5.º del Artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1983 de 2017, según el cual «Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», esta Sala es competente para conocer de los alegatos presentados contra la providencia judicial del 22 de enero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad.
No ocurre igual con respecto de la providencia del 30 de julio de 2018, proferida por el Juzgado 36 Administrativo Oral del Circuito de Medellín, pues además de que no se tiene competencia para su conocimiento, es criterio reiterado de esta Sala de decisión que, bajo la égida del principio de la doble instancia, no es procedente que el juez de tutela analice decisiones que en uso del recurso de apelación tuvieron la oportunidad de ser revisadas por el juez natural. 2.2.
Problema jurídico Consiste en dilucidar, en primer lugar, si la presente acción de tutela cumple con los requisitos de procedencia para controvertir la providencia judicial del 22 de enero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 05001-33-33-036-2017-00597-01.
En caso afirmativo, se analizará, en segundo lugar, si en la referida providencia se configura la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso del agente de la Policía Nacional ® José Eliecer Alzate Ciro, al ser negada la reliquidación de su asignación de retiro, aplicando el 100% de la partida prima de actividad, según lo dispuesto en el Decreto 23 del Decreto 4433 de 2004. 2.3.
De la procedencia «excepcional» de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».
El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y, estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas, artículos posteriormente declarados inexequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizarse la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados.
Bajo este supuesto, la jurisprudencia constitucional[8] ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 2005,[9] en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;
(ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora;
(v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional».
En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. La Corte hizo especial hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales o defectos.
El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 2012,[10] unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. 2.4.
Verificación del cumplimiento de las causales generales de procedencia i) El asunto sujeto a estudio «reviste suficiente relevancia constitucional», toda vez que el debate gira en torno a la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, por ser resuelto el caso sin un adecuado análisis normativo y jurisprudencial. ii) En cuanto al requisito de «subsidiaridad» se advierte que, aunque la decisión censurada hace referencia a una sentencia de segunda instancia que puso fin a la discusión planteada dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en muchos de los alegatos presentados por el accionante no se encuentra satisfecho este requisito, pues desbordan el estudio que al juez de tutela le compete realizar en materia de revisión de providencias judiciales, según se pasa a explicar: a) Controvierte el accionante que el Tribunal no abordó el estudio del principio de favorabilidad, conocido en la manifestación de in dubio pro operario, es decir, que se opte por el entendimiento normativo, la interpretación o los efectos que resulten más favorables al trabajador, evento que constituye una falta de motivación. Es de advertir al respecto que si existe un punto de la litis que no fue resuelto en el juicio ordinario, no puede existir pronunciamiento del juez constitucional en la materia, pues este solo está habilitado para analizar las consideraciones expuestas por el juez ordinario de cara a las causales previstas por la Corte Constitucional para el estudio de providencias judiciales.
De manera que si el cargo no se analizó por el juez de segunda instancia, el demandante tenía a su disposición la solicitud de adición de la sentencia, a efectos de que el juez resolviera sobre el punto de derecho no objeto de pronunciamiento, en términos de lo dispuesto en el artículo 286 del CPACA; de aquí que la acción de tutela frente a este argumento se encuentre afectada por falta de subsidiaridad. b) También se alega que en el asunto se concluyó que el factor salarial prima de actividad se devenga en actividad, dado que su razón de ser es el estado activo del miembro de la fuerza pública, por lo que al retiro los porcentajes no se mantienen indefinidamente, argumento que considera es distractor, pues explica que no importa cuál es la finalidad que inspiró el nacimiento de la prima de actividad, en tanto que al ser salario y al tenerse en cuenta en su integridad para pagar los aportes a Casur, no existe justificación válida para artificialmente disminuir o cercenar ese factor salarial al incluirse en el IBL, cuando se adquiere el derecho a la prestación periódica, más aun cuando no se disminuye para el IBC sino que se toma íntegramente.
En este punto, el accionante está discutiendo de manera tácita la legalidad del artículo 101 de la Ley 1213 de 1990, que le asignó una escala gradual porcentual a la prima de actividad en la asignación de retiro, y no es objeto de estudio por parte del juez de tutela al analizar providencias judiciales inmiscuirse en el estudio de legalidad de normas, de aquí que la acción de tutela frente a este argumento se haga totalmente improcedente. c) En otro de los planteamientos presentados se cuestiona el hecho de no estudiarse la posible vulneración del derecho a la igualdad, aun pese a darse a entender que se justifica el trato diferenciado con el personal retirado con posterioridad al 31 de diciembre de 2004, y que por tanto existe decisión sin motivación. Argumenta el accionante que el análisis efectuado por la Judicatura que justifica la disparidad de trato en el hecho de que las circunstancias fácticas varían por una simple disparidad de ubicación temporal entre el momento en el cual se perfeccionó el derecho de los sujetos comparados, son razones superficiales y que chocan o entran en contradicción con lo establecido por la Corte Constitucional sobre cómo abordar el estudio de esos escenarios mediante el test de igualdad.
En el asunto, el accionante presenta argumentos como si se estuviera controvirtiendo la constitucionalidad de la norma con fundamento en la cual le fue liquidada la partida prima de actividad en su asignación de retiro, evento que no corresponde definir al juez de tutela en sede revisión de providencias judiciales, por lo que no puede endilgarse una decisión sin motivación en este respecto.
Si el accionante no está de acuerdo con la diferencia de trato en materia de liquidación de la prima de actividad en la asignación de retiro prevista entre el artículo 101 del Decreto 1213 de 1990 y el artículo 23 de Decreto 4433 de 2004, bien puede demandar la constitucionalidad del aparte normativo. d) Finalmente, se solicita inaplicar la norma que impide que su asignación de retiro sea reajustada tomando la partida computable prima de actividad en el mismo porcentaje en que era devengada en el momento anterior a la salida del servicio, dando efectividad así al artículo 4 de la Constitución Política Es de advertir que, si bien es cierto, la «inaplicación de la excepción de inconstitucionalidad» es un evento a partir del cual se justifica la existencia de la causal violación directa de la Constitución, también lo es que el demandante no sometió a consideración del juez ordinario la aplicación de dicha figura, a efectos de que realizara un trabajo argumentativo en torno al tema, por lo que no puede el juez de tutela entrar a verificar la existencia de dicha causal en el asunto, ya que resulta indispensable determinar cuál es la diferencia interpretativa del juzgador en la materia, para efectos de estudio de la causal. iii) Se «cumple con el requisito de inmediatez», pues la sentencia objeto de estudio data del 22 de enero de 2012, y la presente acción de tutela fue enviada al correo electrónico de la Secretaria General del Consejo de Estado el 17 de julio de 2019, esto es, dentro del término de los seis meses señalados por esta Corporación como prudencial para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial.4 (iv) En el caso «no se cuestiona una irregularidad procesal» sino el hecho de realizarse el estudio del asunto sin un adecuado análisis normativo y jurisprudencial.
(v) En el escrito de tutela «se identificaron razonablemente los hechos y argumentos» con fundamento en los cuales se alega vulneración, frente a las causales de procedencia «defecto sustantivo y desconocimiento de precedente constitucional»; no así con respecto de las causales «decisión sin motivación y violación directa de la Constitución», según se explicó en el acápite de subsidiaridad.
(vi) El asunto «no se refiere a una sentencia de tutela», toda vez que la decisión que se cuestiona fue proferida dentro del trámite de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.5. Análisis de procedencia del amparo de tutela invocado La Sala abordará el estudio de este acápite en el siguiente orden: i) criterios bajo los cuales la Corte Constitucional ha delimitado el análisis de providencias judiciales bajo las causales «desconocimiento de precedente constitucional y defecto sustantivo», ii) hechos probados y, iii) análisis del caso concreto. i) Criterios bajo los cuales la Corte Constitucional ha delimitado el análisis de providencias judiciales bajo las causales «desconocimiento de precedente constitucional y defecto sustantivo» a) Desconocimiento de precedente constitucional Esta causal de procedibilidad se justifica a partir del artículo 241 Constitucional, en el cual se le confía a la Corte Constitucional la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución; por tanto, se predica únicamente de los pronunciamientos emitidos por la Corte Constitucional[11] y se presenta cuando el funcionario judicial, al resolver un caso concreto, se aparta de la interpretación sostenida por la Corte.[12] Se desconoce el precedente constitucional, entre otras hipótesis, cuando: (i) se aplican disposiciones legales que han sido declaradas inexequibles;
(ii) se contraría la ratio decidendi de sentencias de control de constitucionalidad, especialmente la interpretación de un precepto que la Corte ha señalado es la que debe acogerse a la luz del texto superior; (iii) se desconoce la parte resolutiva de una sentencia de exequibilidad condicionada; o (iv) se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado a través de la ratio decidendi de sus sentencias de control de constitucionalidad o de revisión de tutela.[13] La Corte ha sintetizado las reglas bajo las cuales se debe estudiar la configuración del defecto, así: (i) determinar la existencia de un precedente o de un grupo de precedentes aplicables al caso concreto y distinguir las reglas decisionales contenidas en estos precedentes;
(ii) comprobar que el fallo judicial impugnado debió tomar en cuenta necesariamente tales precedentes, pues de no hacerlo incurriría en un desconocimiento del principio de igualdad; (iii) verificar si el juez tuvo razones fundadas para apartarse del precedente judicial por encontrar diferencias fácticas entre el precedente y el caso analizado, o por considerar que la decisión debería ser adoptada de otra manera para lograr una interpretación más armónica en relación con los principios constitucionales, y más favorable a la vigencia y efectividad de los derechos fundamentales, de acuerdo con el principio pro homine.[14] Ello no implica, en todo caso, que la obligación de acoger el precedente constitucional coarte la libertad del juez o la autonomía judicial, pues existe la posibilidad para los operadores judiciales de apartarse del precedente constitucional si cumple con los requisitos establecidos para ello, esto es, siempre que cumpla con una carga argumentativa adecuada y suficiente que justifique su actuar, evento que en palabras de la Corte, puede darse: «cuando se verifica que existen hechos en el proceso que hacen inaplicable el precedente al caso concreto», o que «existan elementos de juicio no considerados en su oportunidad por el superior, que permitan desarrollar de manera más coherente o armónica la institución jurídica».[15] b) Defecto sustantivo En diferentes decisiones,[16] la Corte ha recogido los supuestos que pueden configurar este defecto, así: (i) cuando existe una carencia absoluta de fundamento jurídico.
En este caso la decisión se sustenta en una norma que no existe, que ha sido derogada, o que ha sido declarada inconstitucional; (ii) la aplicación de una norma requiere interpretación sistemática con otras que no son tenidas en cuenta y resultan necesarias para la decisión adoptada; (iii) por aplicación de normas constitucionales pero no aplicables al caso concreto.
En este evento, la norma no es inconstitucional pero al ser aplicada al caso concreto vulnera derechos fundamentales, razón por lo que debe ser igualmente inaplicada; (iv) porque la providencia incurre en incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión. Esta situación se configura cuando la resolución del juez no corresponde con las motivaciones expuestas en la providencia;
(v) al aplicar una norma cuya interpretación desconoce una sentencia de efectos erga omnes. En esta hipótesis se aplica una norma cuyo sentido contraría la ratio decidendi de una sentencia que irradia sus efectos a todo el ordenamiento jurídico; (vi) por aplicación de normas abiertamente inconstitucionales, evento en el cual, si bien el contenido normativo no ha sido declarado inexequible, este es abiertamente contrario a la constitución.[17] En igual sentido, se ha señalado que una autoridad judicial puede incurrir en defecto sustantivo por «interpretación irrazonable», en al menos dos hipótesis: (i) cuando le otorga a la disposición jurídica un sentido y alcance que esta no tiene (contraevidente); o (ii) cuando le confiere a la disposición infraconstitucional una interpretación que en principio resulta formalmente posible a partir de las varias opciones que ofrece, pero que en realidad contraviene postulados de rango constitucional o conduce a resultados desproporcionados.[18] ii) Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 05001-33-33-036-2017-00597-00 [01], la Sala de decisión puede establecer lo siguiente: i) Mediante Resolución 2448 del 12 de julio de 1995, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, reconoció y ordenó el pago de la asignación mensual de retiro al señor agente ® José Eliecer Alzate Ciro, en cuantía equivalente al 85% del sueldo básico de actividad correspondiente a su grado y partidas legalmente computables.[19] ii) A través de los Oficios E-00003-201713700-casur id:243119 del 30 de junio de 2017, 16457/GAG-SDP del 6 de noviembre de 2008 y 665/GAG-SDP del 18 de marzo de 2009, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional negó la solicitud de reliquidación y reajuste de la asignación mensual de retiro reconocida al demandante por concepto de inclusión del 100% del valor de la prima de actividad devengada al momento del retiro de servicio.[20] iii) El señor José Eliecer Alzate Ciro, por intermedio de apoderado, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, en orden a que se declarara la nulidad de los Oficios E-00003-201713700-casur id:243119 del 30 de junio de 2017, 16457/GAG-SDP del 6 de noviembre de 2008 y 665/GAG-SDP del 18 de marzo de 2009, proferidos por el director general de CASUR, y a título de restablecimiento del derecho, que se ordenara a Casur que, en virtud del principio de oscilación procediera a (i) reliquidar su asignación de retiro, teniendo en cuenta el 100% del valor de la prima de actividad que devengó en el momento del retiro del servicio como derecho derivado del Decreto 4433 de 2004;
(ii) pagar lo dejado percibir por el no cómputo del porcentaje adicional de la prima de actividad en la asignación de retiro, al que por principio de oscilación tiene derecho, por una parte, del 28 de julio de 2003 al 6 de mayo de 2004, periodo de vigencia del Decreto 2070 de 2003 y por otro, a partir del 1 de enero de 2005 y hacía futuro, según el Decreto 4433 de 2004; y (iii) pagar retroactivamente los valores adicionales resultantes, que dicho valores se indexen y que paguen intereses moratorios sobre dichas sumas, o subsidiariamente, de considerar la improcedencia de estos últimos, que se paguen intereses legales sobre dichas sumas.[21] iv) El Juzgado 36 Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 30 de julio de 2018, denegó las pretensiones de la demanda.[22] v) El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, mediante sentencia del 22 de enero de 2020, confirmó la sentencia de primera instancia. [23] iii) Análisis del caso concreto Cuestiona el accionante, en su calidad de agente retirado de la Policía Nacional, el hecho de ser liquidada su asignación de retiro, aplicando en la partida computable prima de actividad, la escala gradual porcentual prevista en el artículo 101 del Decreto 1213 de 1990, que reduce el porcentaje del factor salarial prima de actividad en un 30%, esto es, del 55% al 25% del sueldo básico.
Insiste que, en su caso, se debe aplicar el artículo 23 del Decreto 4433 de 2004, que no contempló una escala porcentual para la prima de actividad, sino que sólo varió el porcentaje a aplicar sobre el salario base de liquidación de las asignaciones de retiro, y que, por tanto, permite liquidar su asignación de retiro tomando en cuenta el 100% del valor de la prima de actividad devengada al momento de su retiro.
En ese contexto, el accionante somete a juicio lo resuelto en sede ordinaria, al considerar que el análisis efectuado incurrió en los defectos sustantivo y desconocimiento de precedente constitucional, que procedió a sustentar bajo un sinnúmero de argumentos que la Sala procederá a dilucidar de acuerdo con las materias endilgadas, esto es, el reajuste de prestaciones periódicas, retroactividad de la ley, y principio de inescindibilidad normativa.
Así las cosas, se controvierte en primer lugar, el hecho de que no se hubiera reajustado su asignación de retiro, pese a que la Ley 923 de 2004 contempla este derecho, que según explica, implica que se liquide su asignación de retiro tomando los factores salariales reales devengados en el servicio y no en valores inferiores que le restan capacidad adquisitiva.
El Tribunal Administrativo de Antioquia, en torno a la liquidación de la asignación de retiro del accionante, presentó los siguientes considerandos: Conforme al material probatorio allegado al plenario, la Sala pudo establecer que, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, le reconoció al Agente José Eliécer Alzate Ciro una asignación de retiro a través de la Resolución No. 2448 del 12 de julio de 1995, fecha en que se encontraba vigente el Decreto 1213 de 1990, por lo que no cabe duda a esta colegiatura que, en el caso concreto, debía liquidarse la asignación de retiro con base en esta normativa, como efectivamente lo hizo la entidad, la cual reformó el estatuto personal de los agentes de la Policía Nacional, cargo que ostentaba el demandante, según consta en el acto en que se otorgó el derecho.
Ahora bien, de la hoja de servicios No. 0316345 la Policía Nacional hizo constar el tiempo de prestación del servicio del agente, eso es 26 años, 02 meses y 26 días y del contenido de la liquidación de la asignación de retiro del demandante, emitida por la entidad demandada certifica la forma en cómo fue computada esta prestación, se evidencia que, se tuvo en cuenta el equivalente al 25% del sueldo básico, como prima mensual de actividad, porcentaje que se encuentra ajustado a derecho según los postulados del Decreto 1213 de 1990 (norma que regía al momento del reconocimiento del derecho en el cual se establecen los montos de la prima de actividad), que en su artículo 101 reza: Artículo 101.
Computo Prima de Actividad. A los Agentes que se retiren o sean retirados del servicio activo a partir de la vigencia del presente Decreto, para efectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales, la prima de actividad se les computará de la siguiente forma: - Para Agentes con menos de veinte (20) años de servicio, el quince por ciento (15%) del sueldo básico. - Para agentes entre veinte (20) y veinticinco (25) años de servicio, el veinte por ciento (20%) del sueldo básico. - Para Agentes con más de veinticinco (25) años de servicio, el veinticinco por ciento (25%) del sueldo básico.
Así las cosas, al comparar el tiempo laborado por el señor José Eliécer Alzate Ciro, con lo indicado en el artículo 101 del Decreto 1213 de 1990, se tiene que, para efectos del reconocimiento de su asignación de retiro, le correspondía una prima de actividad equivalente al 25% del sueldo básico, en tanto el precepto indica que es ese el porcentaje que se reconoce para los agentes de la Policía Nacional que hubieren laborado más de 25 años.
Frente a dichas consideraciones, el accionante advierte que la Corte Constitucional ha decantado desde antaño la posibilidad de que una norma reajuste situaciones ya consolidadas y que, particularmente, en las sentencias C-862 de 2006 y SU-1073 de 2012, advirtió que el mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones es un fin obligado y se logra tomando un salario base de liquidación acorde con el valor real devengado en su momento.
De igual forma, cuestiona el hecho de que no se hayan examinado de forma sistemática, las disposiciones de la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004, con i) la Ley 4 de 1992, artículos 13 y 14, que imponen la obligación al Estado de nivelar la remuneración del personal retirado con la del personal que se encuentra activo, así como el deber de respetar derechos adquiridos y la prohibición de desmejorar prestaciones sociales; ii) la Constitución de 1991, artículos 53, 93 y 94 que contemplan el bloque de constitucionalidad en material laboral; y iii) la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto de San José de Costa Rica, la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en los que se señalaron los principios de progresividad, favorabilidad e in dubio pro operario, seguridad social en conexidad con el mínimo vital e igual trabajo igual remuneración. Es claro que en este punto el accionante pretende hacer ver la existencia de una pérdida de poder adquisitivo de la asignación de retiro, al no ser liquidada la prima de actividad sobre el monto o porcentaje total en que era liquidada estando en servicio activo, esto es, del 55% sobre el sueldo básico, y que en la asignación de retiro pasó a un 25%, perdiendo así un total del 30%.
Sin embargo, también es claro que, para efectos de sustentar su alegato, el accionante utiliza de manera indistinta los términos reajuste y liquidación, cuando lo cierto es que no pueden equiparse pues cada uno de ellos tiene efectos diferentes. Es cierto que en las sentencias C-862 de 2006 y SU-1073 de 2012, la Corte Constitucional abordó el estudio del derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de la mesada pensional, pero, de las conclusiones a las que se arribó no se advierte la afirmación referida por el accionante, esto es, que «que el mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones se logra tomando un salario base de liquidación acorde con el valor real devengado en su momento».
En los referidos pronunciamientos, la Corte dejó sentado que el derecho de mantener el poder adquisitivo de la mesada pensional, se materializa en el reajuste o actualización periódica, tanto de las mesadas pensionales ya reconocidas, como del ingreso base para la liquidación de la primera mesada pensional, o indexación de la primera mesada pensional.
Ahora bien, lo que se advierte es que en tratándose del derecho a la indexación de la primera mesada pensional, que opera cuando ha mediado un tiempo sustancial entre el momento en que el trabajador se retiró del servicio y el reconocimiento de la pensión, la Corporación trajo la siguiente definición de indexación: La indexación ha sido definida como un «sistema que consiste en la adecuación automática de las magnitudes monetarias a las variaciones del nivel de precios, con el fin de mantener constante, el valor real de éstos, para lo cual se utilizan diversos parámetros que solos o combinados entre si, suelen ser: el aumento del costo de la vida, el nivel de aumento de precios mayoristas, los salarios de los trabajadores, los precios de productos alimenticios de primera necesidad, etc».
Quiere decir lo dicho, que el reajuste pensional al que se hizo referencia por la Corte obedece a la actualización monetaria de las mesadas pensionales ya reconocidas, y del ingreso base para la liquidación de la primera mesada pensional, y no de las partidas que comprenden ese ingreso base de liquidación, según la lógica o entendimiento dado por el accionante.
En este contexto, se concluye, entonces, que la interpretación dada por el accionante en torno al derecho al reajuste pensional no es el que la Corte Constitucional ha referido en la materia, pues lo analizado por esta no trató sobre las partidas del ingreso base de liquidación, sino de la actualización del valor monetario de la pensión, que como se encargó de explicar el accionante, es un derecho que se encuentra previsto en la Ley 4 de 1992 y que se reiteró en la Ley 923 de 2004, por lo que en este cargo no se advierte la existencia de un desconocimiento de precedente constitucional.
Ahora bien, se cuestiona en segundo lugar el hecho de considerarse que en el asunto se solicitó la aplicación retroactiva de la Ley 923 de 2004, cuando lo que realmente se pretendió es que se apliquen los efectos que sobre el reajuste contempla el sistema normativo a partir de su vigencia, esto es, que se reajustara su asignación de retiro a partir del 31 de diciembre de 2004, y no desde el año 1995, cuando le fue reconocida su asignación de retiro.
En este punto, el accionante insiste en que el reajuste pensional en términos de los establecido en la Ley 923 de 2004, también comprende las partidas computables para la liquidación de la prestación, y que en ese contexto, se debe dar aplicación a lo establecido en el Decreto 4433 de 2004, artículo 23. El Tribunal accionando, al abordar el asunto de la retroactividad de la ley dejó consignado las siguientes consideraciones: [L]a Sala observa que, la entidad demandada reconoció al demandante la prima de actividad en el equivalente al 25% dentro de su asignación de retiro, como se observa en la liquidación, de conformidad con la normatividad bajo la cual adquirió dicha prestación –Decreto 1213 de 1990-, tal como se puede observar en el contenido de la Resolución No. 2448 del 12 de julio de 1995, ello aunado a que resulta absolutamente improcedente la aplicación retroactiva del Decreto 4443 de 2004, en la medida en que no existe dentro del ordenamiento jurídico, norma alguna que permita inferir que éste, gobierna situaciones consolidadas y completamente definidas con anterioridad a su entrada en vigencia. En consecuencia, evidencia la Sala que, según la información en la liquidación de la asignación de retiro, la prima de actividad allí establecida como factor prestacional, en efecto corresponde al porcentaje indicado en el artículo 101 del Decreto 1213 de 1990, esto es en un 25%, de tal manera que no hubiere comprobado un tratamiento diferenciado para la situación particular del señor Alzate Ciro.
Así las cosas, no están llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda, considerando que el régimen jurídico aplicable al actor es el consagrado en el Decreto citado, atendiendo a la fecha de consolidación del derecho, el cual fue acatado por la entidad demandada en su integridad en el momento de liquidar su asignación de retiro.
En conclusión, no habiéndose encontrado razón alguna para variar la decisión, emitida el día 30 de julio de 2018 por el Juzgado Treinta y Seis Administrativo Oral del Circuito de Medellín, procedente resulta su confirmación. El Tribunal fue enfático en señalar que al haber sido consolidado el derecho prestacional en vigencia del Decreto 1213 de 1990, es a este decreto al que se debe acudir para la liquidación de la asignación de retiro, resultando improcedente la aplicación retroactiva del Decreto 4443 de 2004, al no existir dentro del ordenamiento jurídico normativa alguna que permita inferir que el decreto gobierna situaciones consolidadas y completamente definidas con anterioridad a su entrada en vigencia. Es claro que el Tribunal no hizo una aplicación indebida de la norma, sino que resolvió el asunto bajo el respeto de los postulados y/o principios de consolidación del derecho pensional y aplicación de la ley en el tiempo,[24] a partir de los cuales se debe regir el operador jurídico.
El accionante no puede pretender que so pretexto de la protección del respecto a derechos adquiridos y el poder adquisitivo de la pensión, se pasen por encima instituciones jurídicas como las referidas, pues ello atentaría contra el debido proceso y seguridad jurídica de los administrados y además, contraria el querer el legislador, quien es el encargado de fijar el momento a partir del cual debe entrar a regir la ley.
De manera que en el asunto no se advierte la configuración de un defecto sustantivo. En tercer lugar, se alega que, contrario a lo sostenido por el juez ordinario, en su caso no se viola el principio de inescindibilidad de la ley al reajustarse su asignación de retiro teniendo en cuenta el real porcentaje sobre el sueldo básico devengado como prima de actividad.
Lo anterior, según explica, por cuanto el Decreto 4433 de 2004 en el artículo 23 regula la conformación de las asignaciones de retiro y pensiones de forma general, mientras que en los artículos 24 y 25, que contemplan la exigencia de un mayor tiempo de servicio, condicionan sus efectos a situaciones configuradas con posterioridad a la entrada en vigencia de la norma.
Advierte que ello se puede extraer de las sentencias del Consejo de Estado del 12 de abril de 2012, expediente 11001-03-25-000-2006-000-1600; del 28 de febrero de 2013 expediente 1001-03-25-000-2007-000-6100; y del 23 de octubre de 2014 expediente 11001-03-25-000-2007-000-7701. Es una interpretación errada la propuesta por el accionante, que no se sustenta con la jurisprudencia traída como referente, pues en esta el Consejo de Estado analizó la legalidad del artículo 24 y los parágrafos del artículo 25 del Decreto 4433 de 2005, por exigirse un mayor tiempo de servicio, al consagrado en regímenes anteriores, para acceder a la asignación de retiro, y en ningún aparte se analiza la aplicación general del artículo 23 del Decreto 4433, según el entendimiento del accionante.
No es cierto que de los referidos pronunciamientos se pueda extraer una aplicación general del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004, y que se restrinja el alcance de los artículos 24 y 25, a quien concreten el derecho a la prestación periódica una vez entrada en vigencia la disposición. El accionante hace una interpretación errónea de las sentencias traídas como referente.
El hecho de no indicarse en el artículo de manera expresa que este aplica a partir de su vigencia, no quiere decir que ello no sea así, pues es claro que en el aparte final de las normas siempre se establece una vigencia tácita o expresa, y para el caso particular del Decreto 4433 de 2003, se estableció que «el decreto rige a partir de la fecha de su publicación», que ocurrió el 31 de diciembre de 2004, por lo que es claro que frente a este alegato tampoco ser advierte defecto sustantivo. 3.
Conclusión Con los anteriores argumentos la Sala concluye que en el caso no se incurrió en los defectos desconocimiento de precedente constitucional y sustantivo y, en tal sentido, denegará el amparo de tutela invocado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. - Denegar el amparo de tutela invocado por el señor José Eliecer Alzate Ciro, de acuerdo con lo expuesto en este proveído.
Segundo. - Ejecutoriada esta providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Aclaración de voto Aclaración de voto Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca. yasm ----------------------- [1] El artículo 13 impone la obligación al Estado de nivelar la remuneración del personal que se encuentra retirado con la remuneración del personal que se encuentra activo, el Art. 2 literal a) dispone el deber de respetar los derechos adquiridos y la prohibición de desmejorar las prestaciones sociales, y el Art. 10 le quita efectos a toda norma que contravenga las disposiciones de dicho estatuto. [2] El artículo 53 de la Constitución consagra el bloque de constitucionalidad en material laboral y los artículos 93 y 94 consagran el Bloque de Constitucionalidad también. [3] Tales como i) la Convención Americana Sobre Derechos Humanos suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana Sobre Derechos Humanos, ii) el Pacto de San José de Costa Rica aprobada por la Ley 16 de 1972, iii) la Declaración Universal De Los Derechos Humanos y iv) el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
En los cuales que se consagran los principios de progresividad, favorabilidad e in dubio pro operario, seguridad social en conexidad con el mínimo vital e igual trabajo igual remuneración. [4] Sentencia C-177 de 2005. [5] Sentencias C-862 de 2006 y SU-1073 de 2012. [6] Sentencias C-177 de 2005, T-752 de 2008 y SU-1073 de 2012. [7] Sentencia SU-1073 de 2012. [8] T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. [9] Reiteradas en la sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. [10] consejo de estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. c.p. María Elizabeth García González.
Expediente radicado 11001-03-15-000-2009- 01328-01 (ij). [11] Ver más en sentencia T-369 de 2015. [12] Ver más en sentencia SU-640 de 2008. [13] Sentencia SU-091 de 2016. Cfr. Sentencias T-1092 de 2007 y T-656 de 2011. [14] Sentencia T-351 de 2011. Reiterada en la sentencia SU-091 de 2016. [15]Ver sentencias T-566 de 1998, T-439 de 2000 y T-569 de 2001. [16] Sentencias su-168 de 2017 y su-210 de 2017. [17] Ibídem. [18] Ibídem. [19] Folios 26 a 27. [20] Folios 42 a 46. [21] Folios 3 a 18. [22] Aplicativo Samai. [23] Aplicativo Samai. [24] Ley 153 de 1887.