11001-03-15-000-2020-01630-01 — Consejo de Estado

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA LEY 33 DE 1985 - Los cotizados al sistema / APLICACIÓN DE LA REGLA JURISPRUDENCIAL DEL CONSEJO DE ESTADO – Sentencia SU del 28 de agosto de 2018 No es acertado entonces el argumento sobre el que pretende fincar el defecto fáctico la parte actora, pues fue del análisis del momento en el que empezó a laborar en la entidad y de la fecha de adquisición de su estatus jurídico de pensionada que se determinó el régimen pensional aplicable, razón por la cual se encuentra no configurado el yerro abordado.(…) [L]a sentencia de 16 de octubre de 2019 carece del vicio sustantivo endilgado por cuanto acertadamente se estableció que el IBL de la pensión de jubilación de la actora, aún bajo los postulados de las Leyes 33 y 62 de 1985, se define conforme a los factores salariales sobre los que se efectuaron los aportes.

(S)e evidencia que la sentencia cuestionada no incurrió en el yerro de desconocimiento del precedente, pues como se aclaró en el estudio del cargo anterior, en procura de la estabilidad financiera del sistema pensional y de acuerdo al fallo de unificación del 28 de agosto de 2018, en todo caso los aportes que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones, incluso aquellas que se ajusten a los postulados de la Ley 33 de 1985, son los efectivamente cotizados al sistema pensional.

(…) Comoquiera que no se acreditó la configuración de los defectos propuestos contra la sentencia de 16 de octubre de 2019 emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C al interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicado 11001-33-35-02-2016-00361-01, se revocará el fallo de 19 de junio de 2020 que declaró la falta de legitimación en la causa por activa del abogado de la tutelante, para en su lugar negar el amparo de los derechos fundamentales deprecados CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01630-01(AC) Actor: ELSA MARIELA LÓPEZ DE CUERVO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la señora ELSA MARIELA LÓPEZ DE CUERVO, contra la sentencia de 19 de junio de 2020, mediante la cual la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado declaró la falta de legitimación en la causa por activa del apoderado de la actora en la tutela de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1. La tutela Mediante escrito enviado al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado el 29 de abril de 2020 el abogado JAIRO IVÁN LIZARAZO ÁVILA, alegando la calidad de agente oficioso de la señora ELSA MARIELA LÓPEZ DE CUERVO[1], presentó acción de tutela contra la Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de que le sean amparados a la señora LÓPEZ DE CUERVO sus derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad, la seguridad social y el mínimo vital, así como los principios de derechos adquiridos, expectativas legítimas y de favorabilidad en materia laboral.

Consideró vulneradas las anteriores garantías constitucionales, con ocasión de la sentencia de 16 de octubre de 2019[2] mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, revocó la providencia de 15 de noviembre de 2018 a través de la cual el Juzgado Veinticuatro Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá había accedido a las pretensiones planteadas al interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que se identifica con el número de radicación 11001-33-35-02-2016-00361, el cual fue promovido por la señora López de Cuervo contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP -. 2.

Hechos Los supuestos fácticos de la presente solicitud, en síntesis, son los siguientes: 2.1. La señora Elsa María López de Cuervo laboró en el Instituto Geográfico Agustín Codazzi – IGAC - del 17 de julio de 1967 al 31 de diciembre de 1993. 2.2. Adquirió su estatus jurídico de pensionada el 25 de septiembre de 1993, en consecuencia, mediante Resolución N°. 04918 de 20 de diciembre de 1993 le fue reconocida su pensión vitalicia de jubilación, efectiva a partir del 1° de octubre del mismo año. 2.3.

El 13 de abril de 1994 solicitó la reliquidación de su pensión, la cual le fue resuelta mediante Resolución N°. 00231 de 13 de marzo de 1995, reliquidando la cuantía de su prestación con base en las disposiciones de la Ley 33 de 1985. 2.4. Posteriormente, el 9 de abril de 2015 solicitó nuevamente la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante su último año de servicios.

Dicho pedimento le fue negado mediante Resolución N°. RDP 033454 de 14 de agosto de 2015. 2.5. Inconforme con la decisión adoptada en el anterior acto administrativo presentó recurso de apelación que le fue resuelto por medio de Resolución N°. RDP 048324 de 28 de noviembre de 2015, confirmando en todas sus partes el acto administrativo de 14 de agosto de 2015. 2.6.

Ante la negativa a su solicitud de reliquidación pensional, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho al que se le asignó el número de radicado 11001-33-35-024-2016-00361-00/1, pretendió que se declararan nulas las Resoluciones N°s. RDP 033454 de 14 de agosto de 2015 y RDP 048324 de 28 de noviembre de 2015 y que se ordenara pagar en su favor una pensión vitalicia de jubilación equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro del servicio. 2.7.

El 15 de noviembre de 2018 el Juzgado Veinticuatro Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá accedió a las súplicas de la demanda, al considerar que la demandante era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, por lo cual, se le debían aplicar los presupuestos establecidos en el Decreto 3135 de 1968 en cuyo artículo 27 dispone que puede acceder “…a la pensión de jubilación, con veinte (20) años continuos o discontinuos y cincuenta años (50), por ser mujer, en cuantía equivalente al 75% del salario promedio de los factores salariales devengados durante el último año de servicio.”. 2.8.

Contra la anterior providencia tanto la UGPP como la demandante presentaron recursos de apelación que fueron absueltos mediante sentencia de 16 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en el sentido de revocar la decisión y denegar las pretensiones. Como fundamento, el ad quem señaló que para el caso no había lugar a estudiar el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, ni las sentencias de la Corte Constitucional que lo desarrollan, pues a la demandante le eran aplicables las reglas del régimen anterior a la Ley 33 de 1985 solo en lo atinente al requisito de la edad, y en lo demás se seguiría por lo dispuesto en la mencionada norma.

No obstante, aclaró en cuanto al IBL se le debía aplicar el fallo de unificación de 28 de agosto de 2018 y también liquidar su pensión con el 75% del salario que sirvió de base para efectuar los aportes al sistema durante su último año de servicio. 3. Sustento de la vulneración La tutelante estimó que la autoridad judicial accionada al proferir la sentencia de 16 de octubre de 2019 incurrió en los siguientes defectos, 3.1.

Defecto fáctico Señaló que no se tuvo en cuenta que de acuerdo con la Resolución N° 04918 de 1993 a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 ya contaba con más de 20 años de servicio, que adquirió su estatus de pensionada el 25 de septiembre de 1993, que no demandó el acto que le reconoció su derecho a la pensión sino el que le negó la reliquidación y que por cumplir con el tiempo de servicio para beneficiarse de la transitoriedad de la Ley 33 de 1985, “…guardaba la expectativa legítima de obtener su pensión…”, de acuerdo a las normas anteriores una vez cumpliera los requisitos legales.

Adujo que en la sentencia que cuestiona no se analizó el régimen prestacional, sino que se limitó a estudiar el ingreso base de liquidación. 3.2. Defecto sustantivo Expuso que al haber ingresado a prestar sus servicios en el Instituto Geográfico Agustín Codazzi – IGAC - del 17 de julio de 1967 al 31 de diciembre de 1993 cumplía con los requisitos para acceder a la transición de la Ley 33 de 1985, pues tenía más de 15 años laborados para su entrada en vigencia, razón por la que no le era aplicable la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 en la que se definió el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y al liquidar su prestación se debían tener en cuenta los factores salariales que devengó durante su último año de servicios de acuerdo al Decreto 1045 de 1978.

Conforme a lo anterior, consideró que lo procedente era liquidar su pensión de jubilación de acuerdo a lo establecido en la Ley 6ª de 1945 y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. 3.3. Desconocimiento de precedente Arguyó que fueron desconocidas las siguientes decisiones judiciales: - Sentencia de 31 de enero de 2019 de la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado dentro del radicado 41001-23-31-000-2012-00101- 01 en la que en un caso similar al suyo se le reconoció al demandante que por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, al tener más de 15 años para su entrada en vigencia “…su pensión debía regirse por la Ley 6 de 1945 y no las reglas y subreglas definidas para los beneficiarios del régimen de transición de la mencionada ley 100 de 1993 en la sentencia del 28 de agosto de 2018…”. - Sentencia de 10 de junio de 2019 de la Sección Tercera, Subsección B de esta Corporación dentro del radicado 11001-03-15-000-2019-01662-00 en la que en una demanda con similares fundamentos fácticos a la suya, se determinó que la pensión de jubilación de la parte actora debía regirse conforme a la Ley 6ª de 1945 y los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, y por ende, no le eran aplicables el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y los fallos de la Corte Constitucional SU-230 de 2013, SU-417 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018. - Sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 de esta Corporación emitida al interior del expediente 2006-7509 que dispone que se deben tener en cuenta la totalidad de factores salariales devengados en su último año de servicios, toda vez que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que están meramente enunciados. - Sentencia de 2 de mayo de 2019 del Consejo de Estado que se emitió en el proceso de radicado 25000-23-42-000-2012-02011-01 caso en el que se estableció que “a pesar de que la Ley 3 (sic) de 1985 no señaló nada en cuanto a la liquidación, considera la Sala que en este aspecto se debe aplicar también el régimen anterior…” porque se desconocería el principio de la situación más favorable al trabajador. - Fallo de tutela de 12 de diciembre de 2019 de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado dentro del proceso 11001-03-15-000- 2019-04749-00 en la que se precisó que “…la creación de un régimen de transición constituye un mecanismo de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten desmesuradamente a quienes, si bien, no han adquirido el derecho a la pensión, por no haber cumplido la totalidad de los requisitos para ello, tienen una expectativa legitima de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos para pensionarse…”. 4.

Pretensiones En concreto la parte actora solicitó: “1. AMPARAR los derechos A LA SEGURIDAD SOCIAL, VIDA DIGNA Y MINIMO VITAL DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD, DERECHOS ADQUIRIDOS Y EXPECTATIVAS LEGITIMAS, PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA, FAVORABILIDAD LABORAL E INESCINDIBILIDAD DE LA LEY, DEBIDO PROCESO, Y DERECHO A LA IGUALDA PROCESAL, de la señora ELSA MARIELA LOPEZ DE CUERVO. 2.

ORDENA R al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINARMARCA, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION “C”, en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 16 de Octubre de 2019, que REVOCÓ la sentencia de primera instancia por la cual se accedió a las pretensiones de la demanda y en consecuencia de (sic) ordene a reliquidar la pensión de asistida (sic) teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo, es decir, desde el 01 de Enero de 1993 hasta el 31 de Diciembre de1993.”. 5.

Trámite en primera instancia Mediante auto de 8 de mayo de 2020, la Sección Tercera, Subsección A de esta Corporación admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C. Como tercero con interés dispuso comunicar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP -. 5.1.

Surtidas las notificaciones ordenadas en el auto admisorio se dieron las siguientes, 6. Intervenciones 1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C La magistrada ponente del fallo cuestionado señaló que comparte plenamente la tesis sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y que invocaba como medio de prueba la providencia objeto de debate para que se verificara si a la demandante le asistía o no derecho a acceder a la protección de los derechos deprecados. 2.

Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP - A través de su director jurídico manifestó que la acción de tutela interpuesta deviene en improcedente, pues no cumple con el requisito de perjuicio irremediable ni se afectó su mínimo vital o la seguridad social, aunado a que su pensión está siendo pagada por el consorcio FOPEP.

A su juicio, lo que se pretende con su ejercicio es sustituir una decisión judicial ya ejecutoriada, teniendo en cuenta que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca revocó acertadamente el fallo de primera instancia acatando el precedente judicial de la Corte Constitucional. Adujo que a la demandante le era aplicable el régimen prestacional de la Ley 33 de 1985 solo respecto a la edad, tiempo de servicio y monto de la prestación, “…pero para efectos salariales se debía aplicar los contenidos en el Decreto 1158 de 1994, ya que adquirió su estatus de pensionado en el año de 1993.”.

Para concluir, puntualizó que la decisión objeto de estudio se ajustó a derecho y en el marco de la segunda instancia por lo que se le debe dar aplicación a la figura de la cosa juzgada. 7. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 19 de junio de 2020 la Sección Tercera, Subsección A declaró la falta de legitimación en la causa por activa, pues lo argüido por el abogado Jairo Iván Lizarazo Ávila para ostentar la condición de agente oficioso de la señora Elsa Mariela no resultó justificado “toda vez, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, los poderes otorgados para actuar en los procesos de tutela se presumirán auténticos y, por tanto, dicho mandato no requiere ser otorgado ante notario…”.

Lo anterior, en consideración a que el único fundamento para alegar tal calidad consistió en que por razón de la pandemia por la que se atraviesa a nivel mundial, la señora López de Cuervo no puede acudir ante una notaría por su avanzada edad. 8. Impugnación de la señora Elsa Mariela López de Cuervo[3] Por intermedio de su apoderado aportó el mandato que lo faculta para intervenir en el presente trámite constitucional, adujo que carecía de presentación personal ante notaría porque por ser una adulta mayor de 76 años de edad, se encuentra en condición de vulnerabilidad superior de contraer el Covid-19 al salir a las calles.

Adicionó que tuvo inconvenientes para firmar el poder toda vez que no cuenta con impresora, por lo que recurrió a un familiar para que le allegara el documento para poder firmarlo y escanearlo. Por lo anterior, solicitó que no se dé por terminado el proceso de la referencia y que se resuelva de fondo el asunto propuesto. 8.1. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP – allegó memorial en el que solicitó que la confirmación del fallo impugnado.

Como argumentos, reiteró que la presente acción devenía en improcedente porque no se estaba en presencia de perjuicio irremediable alguno, la decisión ya había hecho tránsito a cosa juzgada y lo pretendido por la accionante era reabrir un debate ya decidido por el juez natural de la causa. 9. Trámite de segunda instancia 1. Por medio de auto de 3 de agosto de 2020 la magistrada ponente del fallo de la referencia advirtió la necesidad de vincular como tercero con interés al Juzgado Veinticuatro Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá en calidad de juez de primera instancia dentro del proceso ordinario.

Requirió adicionalmente, copia de la demanda con todos sus anexos con la cual se dio inicio al medio de control con número de radicación 11001-33-35- 024-2016-00361-00. No obstante, efectuada la notificación la mencionada autoridad judicial guardó silencio. 2. A través de auto de 20 de agosto de 2020[4] en aras de no incurrir en futuras causales de nulidad el despacho de la magistrada ponente estimó necesario que la señora ELSA MARIELA LÓPEZ DE CUERVO allegara un memorial convalidando todas las actuaciones desplegadas por el abogado Jairo Iván Lizarazo Ávila en el trámite de primera instancia. De otro lado, requirió nuevamente las piezas procesales solicitadas en la providencia de 3 de agosto de 2020. 3.

El 30 de agosto de 2020 la señora ELSA MARIELA LÓPEZ DE CUERVO allegó memorial en el que manifestó: “CONVALIDO Y RATIFICÓ (sic) TODAS LAS ACTUACIONES, que el abogado JAIRO IVAN LIZARAZO AVILA, ha desplegado hasta el momento a mi nombre en el presente tramite (sic) constitucional”. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala es competente para resolver la impugnación interpuesta por la señora ELSA MARIELA LÓPEZ DE CUERVO contra la sentencia de 19 de junio de 2020, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991 y el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 2015[5], modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.

Cuestión previa Como se advirtió en el acápite de antecedentes, pese a que en el curso de la primera instancia se echó de menos el poder que facultara al abogado Jairo Iván Lizarazo Ávila para interponer la presente acción constitucional en procura de obtener la protección de los derechos fundamentales de la tutelante, dicha situación, que podía posiblemente acarrear una nulidad[6] quedó saneada mediante el mandato que junto con el escrito de impugnación se allegó al proceso.

De otro lado, mediante escrito de 30 de agosto de 2020 la tutelante convalidó todas las actuaciones adelantadas por su apoderado en el curso de la primera instancia, razón por la que se procederá a analizar el fondo del asunto. 3. Asunto bajo análisis Corresponde a la Sala determinar si de conformidad con los argumentos planteados en la solicitud de amparo, hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo proferido por la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado, el 19 de junio de 2020, que declaró la falta de legitimación en la causa por activa del abogado Jairo Iván Lizarazo Ávila en la interposición de la acción de tutela contra la sentencia de 16 de octubre de 2019 con la que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C revocó la decisión que en el curso del proceso ordinario había accedido a las pretensiones planteadas en cuanto a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados por la tutelante en su último año de servicio.

Para el efecto se estudiará: (i) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, y, (ii) examen de los requisitos de procedibilidad adjetiva al no haber sido abordados por el a quo, y, de superarse, (iii) el análisis del caso concreto. 4. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Esta Sección, mayoritariamente, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial.

Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[7] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.[8] Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.[9] Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente”.[10] Énfasis propio.

Después de la expedición de esa sentencia de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los «fijados hasta el momento jurisprudencialmente».

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014,[11] la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 de la Constitución Política y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.

A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[12] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantiva- y cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-.

Por tanto, se debe verificar que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los mecanismos judiciales, ordinarios y extraordinarios de defensa, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 4.

Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva 1. Tutela contra Tutela La Sala no encuentra reparo alguno frente a este requisito, pues a través de la presente acción constitucional se cuestiona la decisión adoptada por la Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en segunda instancia, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicado 11001-33-35-018-2016- 00361-01. 2.

Inmediatez La tutela se ejerció en un término razonable, contado desde el día siguiente a la ejecutoria (art. 302[13] CGP) de la decisión cuestionada, toda vez que la decisión de segunda instancia, que puso fin al proceso ordinario se profirió el 16 de octubre de 2019 y se notificó el 7 de noviembre de 2019, y la acción constitucional se radicó el 29 de abril de 2020. 3.

Subsidiariedad Finalmente, la Sala encuentra que se supera este requisito, pues la parte actora no dispone de otros medios de defensa judicial ordinarios para debatir la providencia cuestionada, teniendo en cuenta que interpuso recurso de apelación contra la decisión del Juzgado Veinticuatro Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, el cual fue desatado por la Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y frente a esta decisión no proceden más recursos o actuaciones.

En cuanto a los mecanismos extraordinarios establecidos, no proceden en el caso concreto, por no cumplirse con los presupuestos de los artículos 248 y 257 de la Ley 1437 de 2011. 5. Caso concreto En el asunto que se debate la señora ELSA MARIELA LÓPEZ DE CUERVO acusa la providencia de 16 de octubre de 2019 de incurrir en los defectos fáctico, sustantivo y de desconocimiento de precedente.

A su juicio es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, y, por ende, se debió acceder a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada contra las Resoluciones RDP 033454 de 14 de agosto de 2015 y RDP 048324 de 20 de noviembre de 2015, y así, ordenar la reliquidación de su pensión de jubilación con base en la totalidad de factores salariales devengados durante su último año de servicio.

Previo a abordar en detalle las causales especiales de procedencia de la acción de tutela invocadas por la accionante, resulta útil y pertinente traer a colación las siguientes consideraciones en torno al régimen de transición en materia de IBL. La Corte Constitucional el día 7 de mayo de 2013 profirió la sentencia C- 258 en la cual se analizaron los cargos de inconstitucionalidad formulados al artículo 17 de la Ley 4 de 1992[14], en la cual indicó lo siguiente: “En vista de que (i) no permitir la aplicación ultractiva de las reglas de IBL de los regímenes pensionales vigentes antes de la Ley 100 fue el propósito original del Legislador;

(ii) por medio del artículo 21 y del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100, el Legislador buscó unificar las reglas de IBL en el régimen de prima media; (iii) ese propósito de unificación coincide con los objetivos perseguidos por el Acto Legislativo 01 de 2005, específicamente con los de crear reglas uniformes que eliminen privilegios injustificados y permitan diseñar mecanismos que aseguren la sostenibilidad del sistema -de ahí que la reforma mencione expresamente el artículo 36 de la Ley 100 - la Sala considera que en este caso el vacío que dejará la declaración de inexequibilidad de la expresión “durante el último año” debe ser llenado acudiendo a las reglas generales previstas en las dos disposiciones de la Ley 100 referidas.

En consecuencia, en la parte resolutiva de esta providencia, además de declarar inexequible la expresión “durante el último año” contenida en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, la exequibilidad del resto del precepto será condicionada a que se entienda que las reglas sobre IBL aplicables a todos los beneficiarios de ese régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso.” A partir de dicha consideración, prontamente se puede indicar que la Corte Constitucional estableció una regla según la cual, para efectos de la liquidación de la pensión, el IBL no queda cobijado por las normas de transición y, por ende, siempre se deberá acudir al mandato consignado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Lo anterior, fue ratificado posteriormente por la misma Corporación en las sentencias SU 230 de 2015[15], SU 395 de 2017[16] y SU 023 de 2018[17]; al concluir que el ingreso base de liquidación no era un aspecto sujeto a transición y, en consecuencia, se debe dar aplicación a lo consignado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Con base en esta suerte de preámbulo, corresponde a la Sala analizar si en el caso se configuraron los yerros enrostrados. 5.1.

Del defecto fáctico La Sala ha indicado que el defecto fáctico se configura en ciertos eventos y con el cumplimiento de algunas cargas por parte de la tutelante. Por ello, resulta oportuno poner de presente las reglas que sobre el particular estableció esta Sección en la sentencia de 11 de febrero de 2016, dentro del radicado No. 11001-03-15-000-2015-03442-00, cuando señaló: “Esta Sala de Sección en decisión del 12 de noviembre del 2015[18] precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión: Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso, los cuales tienen las siguientes características: |Evento |Características | |Omisión de decreto y |Se da cuando la parte, con el fin de probar los| |práctica de pruebas |hechos que alega, solicitó al juez el decreto | |indispensables para |de una prueba relevante para resolver el | |fallar el asunto |problema jurídico sometido a consideración, y | | |ésta fue negada; ello sin desconocer la | | |facultad del juez ordinario de negar pruebas | | |que no atiendan los requisitos de conducencia, | | |pertinencia e idoneidad.

Así | |proceso |las cosas, el juez no ignora la prueba ni se | | |equivoca en su apreciación, pero yerra al | | |haberla tenido en cuenta para decidir el | | |problema jurídico que le fue planteado, al ser | | |ésta una prueba que desconoce el debido proceso| | |de las partes. | | | | | |Para su configuración corresponde señalar: | | | | | |Señalar con claridad los elementos probatorios | | |aportados con violación al artículo 29 | | |constitucional. | | |Exponer las razones que sustentan dicha | | |vulneración. | | |Demostrar que estos elementos de convicción | | |fueron el sustento de la decisión. | Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar mínimamente en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial.

Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución.”. 5.1.2.

La parte actora adujo que en la providencia cuya revocatoria invoca por esta vía se desconoció la Resolución N° 04918 de 1993, en la que consta que, (i) a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 ya contaba con 20 años de servicio, y, (ii) la adquisición de su estatus jurídico de pensionada data de 25 de septiembre de 1993. Adicionalmente, que no se demandó el acto que le reconoció su derecho a la pensión y que de acuerdo a ello era beneficiaria de la transición de la Ley 33 de 1985.

En principio, advierte la Sala que la accionante cumplió con la carga argumentativa que permite adentrarse al defecto, de identificar los hechos y pruebas en los que fundamenta su configuración y la consecuencia jurídica que a su juicio deriva del estudio de dichos elementos de prueba, consistente en que se le debe liquidar la pensión de jubilación con el régimen de transición contemplado en el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

Se avizora que en la providencia enjuiciada se determinó que en atención a los fundamentos fácticos esgrimidos en el proceso no había lugar a estudiar el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues a la demandante “…se le debe aplicar el régimen pensional vigente para la fecha en que adquirió su estatus pensional.”. Acto seguido señaló que las reglas de transición de la Ley 33 de 1985 son las siguientes: “1.

Quienes a la fecha de entrada en vigencia de esta ley tenían 15 años de servicios prestados de manera continua o discontinua, en cuyo caso solo conservarían el derecho de pensionarse con los requisitos de la edad prevista en la disposición anterior- 2. Para quienes tenían veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales y se hallaban retirados del servicio, tendrían derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro. 3.

Para quienes hayan cumplido los requisitos para obtener la pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta Ley 33 de 1985 (Ley 6ª de 1945, Ley 4ª de 1966, Decreto 1743 de 1966, Decreto 3135 del 26 de diciembre de 1966, Decreto 1848 de1969, Decreto 1045 de 1978).”. A partir de lo expuesto concluyó que, “…la señora Elsa Mariela López de Cuervo prestó servicios (…) entre el 17 de julio de 1967 y el 31 de diciembre de 1993, lo anterior significa que, alcanzó 20 años de servicio el 17 de julio de 1988 después de la entrada en vigencia de la ley 33 de 1985, y cumplió 50 años de edad el 25 de septiembre de 1993 antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993.

También resultaba beneficiaria del régimen de transición de la ley 33 de 1985 y para ello podía haber reclamado el requisito de edad conforme al régimen anterior porque a la fecha de entrada en vigencia de esta norma tenía más de 15 años de servicios prestados al Estado, en lo demás seguiría rigiéndose por lo dispuesto en la ley 33 de 1985, tal como se pide en la demanda.”.

Conforme a la Resolución N°. 044918 de 20 de diciembre de 1993 la señora Elsa Mariela López de Cuervo ingresó a laborar en el Instituto Geográfico Agustín Codazzi – IGAC - el 17 de julio de 1967 como lo manifestó en el escrito de tutela, es decir que para el 17 de julio de 1985 contaba con más de 15 años laborados, sin embargo, no alcanzó el requisito de la edad (50 años) sino hasta 1993, es decir que para la toma de la decisión que se cuestiona si se hizo la valoración que se echa de menos y conforme a ella se determinó que la actora pudo acceder a su beneficio prestacional conforme al régimen de transición de la Ley 33 de 1985 pero solo en cuanto a la edad.

Vale aclarar que la Ley 33 de 1985 en el parágrafo 2° de su artículo 1° dispone que “Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley.”. Es así como a partir de la interpretación de la norma transcrita el Tribunal determinó que en razón de la amplia discusión jurisprudencial en cuanto a los factores salariales a tener en cuenta en la liquidación de las pensiones de jubilación, pese a que con la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 en una postura más amplia y garantista se permitía el reconocimiento de la prestación con base en la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicio, ese criterio fue dejado sin efectos en la sentencia de 28 de agosto de 2018 en la que se determinó que “…solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.”.

Se advierte entonces, que la autoridad judicial accionada sí valoró los aspectos que estimó omitidos la demandante, en efecto, fue a partir de su análisis que concluyó que de conformidad con la fecha de ingreso de la demandante al IGAC, podía haber reclamado el requisito de edad conforme al régimen anterior porque a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 contaba con más de 15 años de servicio.

No es acertado entonces el argumento sobre el que pretende fincar el defecto fáctico la parte actora, pues fue del análisis del momento en el que empezó a laborar en la entidad y de la fecha de adquisición de su estatus jurídico de pensionada que se determinó el régimen pensional aplicable, razón por la cual se encuentra no configurado el yerro abordado. 5.2.

Defecto sustantivo En lo que respecta a su construcción dogmática, responde a la idea de que las facultades y atribuciones otorgadas a los operadores jurídicos para interpretar y aplicar las normas en los asuntos puestos a su consideración, lejos de ser absolutas, encuentran limitaciones en “…el orden jurídico preestablecido y, principalmente, por los valores, principios, derechos y garantías que identifican al actual Estado Social de Derecho”[19].

Ello significa que el margen de maniobra de los jueces, fundado en los principios de autonomía e independencia de la función jurisdiccional — artículo 228 superior — debe siempre enmarcarse en la legalidad de las disposiciones que componen el sistema, pero más allá, en el referente axiológico establecido por la Constitución Política. De allí que el defecto sustantivo o material se presente como una medida correctiva en aquellos eventos en los que el juez desborda este campo de acción, instándolo a actuar dentro de los linderos del mismo.

Así las cosas, se tiene que el operador judicial dispone de una cierta libertad para fundar sus fallos en las normas que considera adecuadas para la resolución de los casos y, en ese sentido, le será reprochable la impertinencia de la escogencia normativa, por cuanto la disposición “… (b) ha perdido su vigencia por haber sido derogada, c) es inexistente d) ha sido declarada contraria a la Constitución…”[20] etc.

Este mismo razonamiento puede ser extendido al análisis hermenéutico que, sobre las reglas jurídicas, efectúa el juez, pues su libertad interpretativa encuentra algunos obstáculos, consistentes en la razonabilidad de la intelección ofrecida al texto normativo, que se desborda, entre otros casos, cuando en un fallo “(v) en el evento en que, no obstante la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a ésta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador.”[21] La demandante adujo que no le era aplicable la sentencia de 28 de agosto de 2018 por ser beneficiaria de la transición de la Ley 33 de 1985, por ende, se le debían tener en cuenta los factores salariales que devengó durante el último año de servicio para liquidar su prestación, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1045 de 1978.

A similar conclusión a la que se arribó en el segmento anterior se llega al analizar los sustentos del yerro que se plantea. En efecto, la tutelante inició a prestar sus servicios en el IGAC el 17 de julio de 1967, por lo que a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 contaba con más de 15 años de servicio, así, se determinó del tenor de la norma que solo en cuanto a las disposiciones sobre la edad se le podía seguir aplicando el régimen anterior, sin embargo en lo que respecta al monto, tiempo de cotización y demás factores le eran aplicables las disposiciones de las Leyes 33 y 62 de 1985 como lo manifestó el Tribunal.

Con base en ello, se mencionó que la sentencia de 28 de agosto de 2018 recogió la postura adoptada en el fallo de 4 de agosto de 2010 “…no solo en materia de la lectura del régimen de transición sino también en cuanto al alcance de la ley 33 de 1985 para la liquidación de las pensiones causadas bajo su vigencia. En efecto, de esa sentencia de 2010, se dijo que ´traspasa la voluntad del legislador´.”.

Por consiguiente, la sentencia de 16 de octubre de 2019 carece del vicio sustantivo endilgado por cuanto acertadamente se estableció que el IBL de la pensión de jubilación de la actora, aún bajo los postulados de las Leyes 33 y 62 de 1985, se define conforme a los factores salariales sobre los que se efectuaron los aportes. 5.3. Desconocimiento de precedente La Sala ha establecido que “es aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que aquella sea considerada como precedente”.

Se constituye también por las sentencias de constitucionalidad y de unificación, proferidas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado. Debe precisarse que esta Sección en reiterados pronunciamientos ha indicado que el concepto de precedente hace referencia a la regla de derecho determinante del sentido de la decisión y su contenido específico, es decir, la ratio decidendi, la cual no está atada al número de decisiones, sino que basta una providencia en donde se especifique una regla o subregla de derecho.

Asimismo, se ha destacado que el carácter obligatorio de las reglas o subreglas de derecho creadas por las Altas Cortes, encuentra su fundamento en la jerarquía del juez, a sus funciones asignadas por la norma superior y a la garantía de los principios de igualdad y seguridad jurídica, así como, en la coherencia del ordenamiento jurídico.

Por tanto, la parte que invoca el desconocimiento de un precedente judicial, debe cumplir con la carga mínima de i) identificar la decisión que considera desatendida, ii) la ratio de la misma aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la litis anterior, y iii) la incidencia de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia. El yerro propuesto se funda en el desconocimiento de las siguientes decisiones judiciales, que se estudiarán una a una para definir si contienen o no una regla de derecho y si la misma es aplicable al presente caso. 5.3.1.

Las sentencias de 10 de junio de 2019 y 12 de diciembre de 2019 emitidas al interior de los radicados 11001-03-15-000-2019-01662-00 y 11001- 03-15-000-2019-04749-00. Advierte la Sala que se trata de fallos de tutela, los cuales no tienen la connotación de ser regla de derecho sino que se trata de criterios auxiliares que pueden o no, ser tenidos en cuenta para sustentar una decisión judicial, por ende, su aplicación carece de obligatoriedad y carácter vinculante a la hora de abordar un caso aún con supuestos fácticos similares. 5.3.2.

Sentencia de 31 de enero de 2019 enero de 2019 de la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado dentro del radicado 41001-23-31- 000-2012-00101-01, en la que se concluyó que al demandante le era aplicable en su integridad el régimen de transición de la Ley 33 de 1985 que remitía a las normas contenidas en la Ley 6ª de 1945 porque al 23 de febrero de 1985 contaba con más de 15 años de servicio laborados, y aunque la prerrogativa solo indicó para casos como ese que se les aplicarían las disposiciones en cuanto a la edad, las normas “no hacen mención al ingreso base de liquidación para las pensiones que se consolidaran bajo estas disposiciones”, por lo cual, en aplicación del principio de inescindibilidad de la ley y de favorabilidad en materia laboral se recurrió en su integridad a las normas anteriores, y se permitió la liquidación de la pensión de jubilación con base en el promedio de lo devengado en el último año. 5.3.3.

La sentencia de 2 de mayo de 2019 del Consejo de Estado que se emitió dentro del proceso de radicado 25000-23-42-000-2012-02011-01, mediante la cual se confirmó la decisión de primera instancia que había accedido a la reliquidación pensional en cuantía del 75% del promedio mensual de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, teniendo en cuenta que el reconocimiento de la pensión de jubilación que se efectuó tuvo como sustento el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

Aunque en las anteriores decisiones se accedió a la reliquidación de la pensión de jubilación tomando como base la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicio, la Sala Plena de esta Corporación ha advertido que en lo que refiere a los emolumentos salariales a tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación de los beneficiarios de la transición de la Ley 33 de 1985 son aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los aportes al sistema pensional, unificando así la postura que estableció al respecto la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017.

Se aclara que aunque en las mencionadas providencias la Corte Constitucional no se refirió al régimen de transición de la Ley 33 de 1985, lo cierto es que sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes.

De otro lado, fue en razón a que la demandante solo cumplía con el requisito de 15 años cotizados al momento de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 que se le mantenía el régimen de transición de dicha norma en cuanto a la edad. No obstante, en lo demás podía válidamente el juez aplicar la postura del 28 de agosto de 2018 en la que se indició que las directrices allí consagradas debían regir todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en la judicial. 5.3.4.

En cuanto a la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, se advierte que el criterio de interpretación entorno al IBL de las pensiones de vejez fijado en esa oportunidad, como lo advirtió la autoridad judicial accionada, fue modificado y unificado mediante sentencia de 28 de agosto de 2018 que dispuso lo siguiente: “La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado;

(ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.”(subrayado fuera del texto original) De lo anteriormente transcrito se evidencia que la sentencia cuestionada no incurrió en el yerro de desconocimiento del precedente, pues como se aclaró en el estudio del cargo anterior, en procura de la estabilidad financiera del sistema pensional y de acuerdo al fallo de unificación del 28 de agosto de 2018, en todo caso los aportes que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones, incluso aquellas que se ajusten a los postulados de la Ley 33 de 1985, son los efectivamente cotizados al sistema pensional. 6.

Conclusión Comoquiera que no se acreditó la configuración de los defectos propuestos contra la sentencia de 16 de octubre de 2019 emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C al interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicado 11001-33-35-02-2016-00361-01, se revocará el fallo de 19 de junio de 2020 que declaró la falta de legitimación en la causa por activa del abogado de la tutelante, para en su lugar negar el amparo de los derechos fundamentales deprecados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: Revocar la sentencia proferida el 19 de junio de 2020 por la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado que declaró la falta de legitimación en la causa por activa, para en su lugar, negar el amparo de los derechos fundamentales deprecados por la señora ELSA MARIELA LÓPEZ DE CUERVO, por las razones expuestas.

SEGUNDO: Notificar a las partes según lo establecido por el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

TERCERO: Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de la ejecutoria, de conformidad con lo establecido por el inciso 2º del artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”. ----------------------- [1] Adujo que con ocasión al estado de emergencia sanitaria declarado por el Covid-19 a la tutelante se le dificultaba el desplazamiento a una notaría para otorgarle poder. [2] La decisión fue notificada por correo electrónico el 7 de noviembre de 2019. [3] Acompañado del escrito de impugnación, el abogado Jorge Iván Lizarazo Ávila aportó el poder que lo faculta para interponer la presente acción constitucional en nombre de la señora ELSA MARIELA LÓPEZ DE CUERVO, y mediante auto de 16 de julio de 2020 la magistrada ponente del fallo impugnado, Doctora Marta Nubia Velásquez Rico le reconoció personería y concedió la impugnación. [4] La providencia se notificó el 24 de agosto de 2020 y se le hizo un segundo requerimiento el día 28 de mismo mes y año. [5] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” [6] Art. 133 CGP: El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: (…) 4.

Cuando es indebida la representación de alguna de las partes, o cuando quien actúa como su apoderado judicial carece íntegramente de poder. Art. 136 CGP: La nulidad se considerará saneada en los siguientes casos: 1. Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente o actuó sin proponerla. 2. Cuando la parte que podía alegarla la convalidó en forma expresa antes de haber sido renovada la actuación anulada. 3.

Cuando se origine en la interrupción o suspensión del proceso y no se alegue dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha en que haya cesado la causa. 4. Cuando a pesar del vicio el acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa.

PARÁGRAFO. Las nulidades por proceder contra providencia ejecutoriada del superior, revivir un proceso legalmente concluido o pretermitir íntegramente la respectiva instancia, son insaneables. [7] Sala Plena. Consejo de Estado. Rad. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actor: Nery Germania Álvarez Bello.

Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [8] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [9] Se dijo en la mencionada sentencia: «DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia». [10] Sala Plena.

Consejo de Estado. Rad. No. No. 11001-03-15-000-2009-01328- 01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actor: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [11] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica.

Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [12] Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [13] «Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos. || No obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud. || Las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos».

Énfasis de la Sala. [14] “ARTÍCULO 17. El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los Representantes y Senadores. Aquéllas y éstas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el último año, y por todo concepto, perciba el Congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal.

PARÁGRAFO. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los Representantes y Senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva.” [15] Al respecto se indicó: “Como se evidencia, la Corte, en sede de control abstracto de constitucionalidad, adoptó una interpretación sobre la aplicación integral del régimen especial de los beneficiarios del régimen de transición e interpretó la regla a seguir sobre el IBL, estableciendo que este no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la ley 100.” (negrillas del Despacho). [16] En esta decisión se dijo: “«… 8.17.

Vistas así las cosas, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra un régimen de transición con el fin de salvaguardar las expectativas legítimas que pudieran verse afectadas con la creación del sistema general de seguridad social. Dicho beneficio consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación. Lo anterior, evita que se reconozcan pensiones con abuso del derecho, en especial, con fundamento en vinculaciones precarias derivadas de encargos que buscan distorsionar la relación entre el monto de cotización y el monto de la pensión.” [17] Como punto relevante para el caso concreto, se tiene lo siguiente: “97.Como conclusión del análisis que antecede, las principales reglas jurisprudenciales, en cuanto al alcance del régimen de transición que estatuyó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, derivadas del ejercicio del control abstracto de constitucionalidad (Sentencia C-258 de 2013) y del alcance de los derechos fundamentales que involucra, decantadas en las sentencias de unificación antes citadas, son las siguientes: 98.

(i) El régimen de transición no puede caracterizarse como una especie de derecho adquirido sino de expectativa. 99. (ii) El régimen de transición tenía como fecha final el 31 de julio de 2010, excepto para quienes hubiesen cotizado, al menos, 750 semanas al 25 de julio de 2005, momento en el cual entró en vigencia el Acto Legislativo 01 de 2005; para estas personas, dicho régimen se mantuvo hasta el 31 de diciembre de 2014, con el fin de que pudieran reunir los requisitos para ser acreedores a la pensión de vejez.

Para estos últimos efectos, el derecho debía consolidarse hasta el 31 de diciembre de 2014. 100. (iii) El régimen de transición está restringido a tres categorías de trabajadores: (i) mujeres que al 1 de abril de 1994 tuvieran 35 años de edad o más; (ii) hombres que al 1 de abril de 1994 tuvieran 40 años de edad o más; y (iii) trabajadores que hubieren acreditado 15 o más años de servicios cotizados al 1 de abril de 1994 (750 semanas) sin consideración de su edad. 101.

(iv) A los beneficiarios del régimen de transición les son aplicables las reglas previstas en las normas anteriores a la Ley 100 de 1993 sobre: (i) edad para consolidar el derecho; (ii) tiempo de servicios o semanas cotizadas; y (iii) monto de la pensión. 102. (v) El monto corresponde a la tasa de reemplazo o, en términos de la Corte Suprema de Justicia, al porcentaje que se aplica al calcular la pensión. 103.

(vi) El Ingreso Base de Liquidación (IBL), para el caso de las personas a las que se refiere el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 del año 1993 (regla iii supra), es el que regula el inciso 3º del referido artículo 36, en concordancia con el artículo 21 ibídem y otras normas especiales en la materia. 104. (vii) Los factores constitutivos de salario, que deben tenerse en cuenta para calcular el monto de la pensión de jubilación, por un lado, deben valorarse según las consideraciones de la sentencia SU-395 de 2017 y, por el otro, tienen que ser específicamente calculados para cada caso en concreto. 105.

(viii) La acreditación del carácter subsidiario de la acción de tutela, en los términos de las sentencias SU-427 de 2016 y SU-631 de 2017, a pesar de que se cuente con la posibilidad de agotar los recursos ordinarios y, eventualmente, el recurso extraordinario de revisión que regulan los artículos 19 y 20 de la Ley 797 de 2003, está supeditada, a que se trate de un supuesto de “abuso palmario del derecho”.

Este se configura, si se constata (i) un caso de “vinculación precaria” en “un cargo de mayor jerarquía y remuneración” y, (ii) que hubiese conllevado a un “incremento excesivo en la mesada pensional”. [18] Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01, Accionante: Jaime Rodríguez Forero; Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”.

Consejera Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez [19] Corte Constitucional. Sentencia T-757 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [20] Corte Constitucional, SU-448 de 2011. Mauricio González Cuervo. [21] Corte Constitucional. T-281 de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.