11001-03-15-000-2020-00220-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No con figuración / REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA CONFORME AL IPC - Beneficio no se otorgó a quienes estaban en servicio activo / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA FRENTE A LA CONDENA EN COSTAS Se evidencia en la sentencia objeto de impugnación que la autoridad judicial accionada efectivamente valoró y citó el texto de los decretos relacionados, pero concluyó que no resultaba aplicable al accionante porque éste se encontraba activo en el momento en el periodo en el que solicita el reajuste.

Por este motivo se confirmará la sentencia de primera instancia con respecto a este punto. (…) Por otro lado, el accionante refirió que, al estudiar la sentencia objeto de tutela, el a quo vulneró el ámbito material del derecho a ser oído, pues no cumplió con la carga de motivar y justificar la aplicación o descarte del principio de favorabilidad laboral.

Frente a ello se concluye que la decisión de primera instancia determinó que no existía otra fuente distinta a los decretos que anualmente expedía el Gobierno para determinar el incremento salarial respecto de los períodos reclamados por el accionante, es decir de 1997 a 2004. Por lo anterior, el argumento del accionante no tiene cabida, pues no existen dos normas sobre las que deba hacerse dicho análisis; por el contrario, sólo existe una norma aplicable al caso del accionante, la cual refiere que los incrementos salariales para el personal retirado se hacen conforme al IPC establecido en la Ley 100 de 1993 y para el activo los decretos que anualmente expide el Gobierno Nacional.

(…) Por lo anterior, se confirmará la sentencia de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción de tutela con respecto a unos cargos y negó la solicitud de amparo con respecto a los demás, al no encontrarse demostrada la vulneración de los derechos fundamentales alegados. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D.C., tres (3) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00220-01(AC) Actor: EDGAR GIOVANNI GRANDAS ARIZA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Procede la Sala a decidir la impugnación que presentó el accionante contra la sentencia de tutela del 2 de abril de 2020 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por medio de la cual negó la solicitud de amparo constitucional.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, y 1983 de 2017 y en el Acuerdo No. 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES A.- Solicitud de amparo 1.- El 22 de enero de 2020, Édgar Giovanni Grandas Ariza solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia que estimó vulnerados con ocasión de la providencia del 12 de diciembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, promovido contra la Nación- Ministerio de Defensa - Ejército Nacional - Caja de Retiro de las Fuerzas Militares- CREMIL. 2.- Como amparo constitucional, el accionante elevó la siguiente petición: << "(..) DEJAR SIN EFECTO la sentencia proferida el 12 de diciembre de 2019 por la SALA DE ORALIDAD DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, la cual fue proferida dentro del trámite del Medio de Control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por Edgar Giovanni Grandas Ariza en contra de la NACIÓN — MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES distinguido con el Radicado N° 2017- 000361, mediante la cual se negó la reliquidación y el reajuste de los sueldos básicos devengados al (sic) servicio activo y de la asignación de retiro legalmente reconocida al señor EDGAR GIOVANNI GRANDAS ARIZA.

Tercera: Como resultado de la petición contenida en el numeral SEGUNDO (2), ORDENAR a la SALA DE ORALIDAD DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE TOLIMA que dentro del término no mayor a ocho (8) días hábiles siguientes al momento en que reciba el expediente, profiera sentencia en la cual se resuelva lo siguiente: a) Frente a la NACIÓN —MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL: 1.

DECLARAR la inaplicabilidad por excepción de inconstitucionalidad fundamentada en el artículo 41 de la Constitución Política de 1991, de los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, por medio de los cuales se fijan los sueldos básicos del personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes y demás miembros de la Fuerza Pública, se modifican la condiciones y se dictan otras disposiciones en materia salarial, en cada uno de los años de período comprendido desde 1997 hasta 2004.”>>.

B.- Hechos El accionante basó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 3.1.- El señor Édgar Grandas Ariza estuvo vinculado al Ejército Nacional hasta el 8 de agosto de 2016, día en que se dio su retiro del servicio de conformidad a la Resolución N° 01885 de la misma fecha. 3.2.- En virtud de lo anterior, por medio de Resolución N° 7348 del 21 de octubre del 2016 el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerza Militares dispuso el reconocimiento de una asignación de retiro, a partir del 8 de diciembre del 2016 y en cuantía del 74% del sueldo básico de actividad, correspondiente a dicho grado en todo tiempo, incluyendo también las partidas legalmente computables. 3.3.- El 24 de abril de 2017 el accionante solicitó ante el Ministerio de Defensa la reliquidación del sueldo básico y de las prestaciones que devengó desde 1997 a 2004, con el fin de lograr un reajuste e incremento pensional con base en el índice de precios al consumidor -IPC- fijado por el DANE.

Esta petición fue negada a través del oficio N° 20173170890421 del 10 de junio de 2017, al considerar que la Sección de Nómina del Ejército presupuestaba las partidas incluidas en el Sistema de Informática del Ministerio de Defensa, las cuales, de acuerdo al decreto anual de sueldos expedido por dicha cartera y el Departamento Administrativo de la Función Pública, no contemplaba el reconocimiento de dichos incrementos. 3.4.- El 24 de abril de 2017 solicitó ante el CREMIL la reliquidación de la asignación de retiro con el fin de que le fuera reajustado dicho emolumento de conformidad con el IPC.

Dicha solicitud fue resuelta a través de oficio N° 690 N° 0023143, consecutivo N° 2017-23144 del 8 de mayo de 2017, que consideró que no era posible acceder a la solicitud porque para las fechas en que se presentaron las diferencias entre el porcentaje del IPC y el principio de oscilación del régimen especial de las Fuerzas Militares, el señor Édgar Grandas no devengaba asignación, sino que se encontraba en servicio activo. 3.5.- Inconforme con lo anterior, el señor Grandas Ariza presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional - Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL, con el fin de que se declarara la nulidad de los oficios N° 20173170890421 del 1° de junio de 2017 y 690 N°0023143 consecutivo N°2017-23144 del 8 de mayo de 2017 y, a título de restablecimiento del derecho, se ordenara: i) "realizar el incremento del salario básico devengado durante el periodo comprendido entre los años 1998 y hasta la fecha en que se produjo el retiro" y ii) "realizar la reliquidación de la asignación de retiro que devenga en la actualidad con el fin de propender por el reajuste de conformidad con el IPC” 3.6.- El Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, a través de providencia del 21 de febrero de 2019 declaró probada la excepción de caducidad de la acción frente a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional al considerar que el acto administrativo se notificó el 1° de junio de 2017 y la demanda se interpuso el 5 de octubre de 2017; respecto de CREMIL negó las pretensiones. 3.7.- La parte demandante apeló la decisión y el recurso fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Tolima mediante sentencia del 12 de diciembre de 2019, en el sentido de negar las pretensiones de la demanda y condenar en costas al estudiar de fondo los cargos hechos contra el Ministerio de defensa.

C.- Fundamentos de la vulneración 4.- Como fundamentos de la solicitud de amparo, el accionante señaló que en la providencia objeto de tutela la autoridad judicial incurrió en los siguientes defectos: 4.1.- Defecto sustantivo: por aplicación al caso concreto de normas jurídicas que, en su criterio, resultaban inaplicables, en la medida en que el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 19 de la Ley 238 de 1995 no fueron expuestos en el escrito de la demanda como fundamento de las pretensiones.

Sostuvo que por ello se desconoció lo previsto en el numeral 40 del artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, toda vez que su estudio se llevó a cabo de manera oficiosa y no rogada, como se requiere en la jurisdicción contenciosa administrativa. 4.2.- Asimismo, señaló que el tribunal accionado no aplicó las siguientes normas que resultaban aplicables: i) Artículo 271 de la Ley 1450 de 2011, en el que se establece el derecho del personal en servicio activo durante el período comprendido entre 1997 y 2004 al ajuste de los sueldos básicos y de las asignaciones de retiro con base en el IPC. ii) Artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 por cuanto debió analizarse la excepción de inconstitucionalidad frente a los Decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2094, en tanto los incrementos contenidos en estos eran inferiores al IPC fijado por el DANE, lo que desconoce el artículo 53 de la Constitución Política.

De manera que no podía pronunciarse solo acerca de las pretensiones formuladas expresamente en la demanda, sino efectuar un estudio integral del concepto de violación pues "el principio de congruencia consagrado en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 impone el deber (no la opción facultativa) de decidir sobre cualquier excepción que se encontrara probada y sustentada". iii) El parágrafo 30 del artículo 1° de los Decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, en los que se dispuso que “los aumentos salariales para la fuerza pública que decrete el Gobierno para futuras vigencias fiscales, serán en todo caso iguales a los que se establezcan para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del poder público en el nivel nacional". 4.3.- Defecto fáctico.

Sostuvo que el tribunal incurrió en este defecto al haber desconocido (i) la hoja de servicios en la que se veían reflejados los sueldos básicos devengados en servicio activo y (ii) la certificación de partidas computables de la asignación de retiro pagada al accionante, con las cuales se podía acreditar el desconocimiento del derecho a la remuneración móvil y al deber del Estado de conservar el poder adquisitivo de los ingresos laborales por haberse efectuado incrementos salariales en margen inferior al IPC fijado por el DANE. 4.4.- Desconocimiento de precedente judicial.

Incurrió en este defecto al haber desconocido la posición de la Sección Segunda del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional según la cual se debe mantener el poder adquisitivo de los salarios, posición que señaló se encuentra contenida en las sentencias: a) del 15 de diciembre de 2016 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del expediente N° 76001-23- 31-000-2005-04234-01; b) del 28 de junio de 2012 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del expediente N° 05001-23-31-000- 2001-02260-01; c) del 7 de febrero de 2013 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del expediente N° 05001-23- 31-000-2003-01998-01; d) Sentencias C- 409 de 1994, C-481 de 1999, C-815 de 1999, C-1433 de 2000, C-1064 de 2001, C-1017 de 2003, C-931 de 2004, C-862 de 2006, SU - 519 de 1997, SU-1052 de 2000, 1-063 de 1995, T-102 de 1995, T- 418 de 1996, T- 276 de 1997, T-461 de 1998, T-279 de 2010, T-362 de 2010, 1-1096 de 2012, T-625 de 2012, T-559 de 2012 de la Corte Constitucional. 4.5.- Violación directa de la Constitución por no aplicar los principios de favorabilidad y de primacía de la realidad sobre las formalidades en cuanto al reajuste periódico de los ingresos laborales, por lo que sostuvo que las providencias cuestionadas carecían de motivación y quebrantaban el derecho a la igualdad y Convenios Internacionales del Trabajo.

En concepto del accionante, el tribunal accionado debió analizar y ponderar la afectación del derecho esencial a un salario justo y del derecho a mantener el poder adquisitivo del mismo. 4.6.- Por último, refirió que se configuró una violación a sus derechos fundamentales porque se condenó en costas, aun cuando no se habían configurado los presupuestos necesarios para condenar en costas en ese proceso.

D.- Providencia impugnada 5.- Mediante sentencia del 2 de abril de 2020, la Sección Quinta del Consejo de Estado resolvió: 5.1.- Frente al cargo de violación directa a la Constitución, en el cual el accionante aseguró que se presentó una falta de motivación de la providencia objeto de tutela, la Sección Quinta de esta Corporación resolvió declarar la improcedencia de la acción por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, comoquiera que dicho cargo podía ser expuesto en el recurso extraordinario de revisión. 5.2.- Con respecto al cargo en el cual el accionante sostuvo que en la providencia objeto de tutela la autoridad judicial accionada vulneró el principio de congruencia, la Sección Quinta del Consejo de Estado consideró que no se cumplía con el requisito de subsidiariedad toda vez que, dicho argumento podía ser expuesto a través del recurso extraordinario de revisión, contemplado en la causal 5ª del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011 y por ello, frente a este cargo, la acción de tutela resultaba improcedente. 5.3.- En relación con los demás cargos, esto es, fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente, resolvió negar la solicitud de amparo al considerar que: 5.4.- En cuanto al defecto fáctico, concluyó que la autoridad judicial accionada sí tuvo en cuenta los salarios devengados por el actor, en especial en el periodo comprendido entre 1997 y 2004, y concluyó que no le asistía el derecho al reajuste de los mismos de la forma como lo pretendía el accionante, toda vez que dichos emolumentos estaban sujetos a los decretos que expedía el Gobierno Nacional de manera anual, lo que le impedía recurrir a una fuente distinta. 5.5.- Con respecto al desconocimiento del precedente analizó cada una de las providencias relacionadas por el accionante y concluyó que el tribunal no incurrió en dicho defecto, pues sustentó su posición de manera amplia, suficiente y adecuada.

Adicionalmente, estableció que la decisión impugnada guardaba concordancia con la jurisprudencia vigente sobre el tema, sin desconocer las providencias allí planteadas, ya que dichas sentencias no constituían precedente aplicable, pues nada dicen sobre el ajuste cuando se está en calidad de miembro activo de la entidad militar. 5.6.- Finalmente y refiriéndose al defecto sustantivo, el a quo encontró razonable el estudio normativo efectuado por la autoridad judicial accionada, pues los actos administrativos demandados dieron aplicación a los decretos expedidos por el Gobierno Nacional con el fin de realizar el ajuste anual al salario del personal activo para el periodo comprendido entre 1997 y 2004, sin que las normas citadas como desconocidas por el actor resultaran aplicables para reajustar su salario o asignación salarial mientras estuvo en actividad con base en el IPC.

E.- Impugnación 6.- El accionante impugnó la decisión anterior y, para ello sostuvo que: 6.1.- En primer lugar, en la sentencia impugnada, la Sección Quinta del Consejo de Estado, no observó que en los decretos anuales que fijaron los ajustes e incrementos para la Fuerza Pública sí debía tenerse en cuenta la variación del IPC, toda vez que se pasó por alto que el Decreto N° 2724 del 27 de diciembre de 2000 contempló que se “fijaba la escala gradual porcentual para el personal de oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de la Fuerza Pública, de conformidad con lo resuelto por la Corte Constitucional mediante sentencia C-1433 del 23 de Octubre de 2000”. 6.2.- Aunado a lo anterior, manifestó que la autoridad judicial de primera instancia en la sentencia impugnada desconoció el “texto del parágrafo 3° del artículo 1° de los decretos en los cuales se fijan los ajustes e incrementos anuales para la Fuerza Pública”, toda vez que no tuvo en cuenta que “los aumentos salariales de la Fuerza Pública que debía decretar el Gobierno Nacional para futuras vigencias tenían que ser iguales a las que se establecieran para los empleados de la Rama Ejecutiva” esto es, con base en el IPC. 6.3.- Como segundo punto estableció que en la sentencia impugnada no se ponderó ni se sopesó que, según se desprende de la jurisprudencia expuesta por el Consejo de Estado y por la Corte Constitucional en las sentencias C- 815 de 1999, C-1433 de 2000, C-1064 de 2001, C-1017 de 2003 y C-931 de 2004, las asignaciones básicas fijadas por el Gobierno para los empleados y funcionarios públicos de la Rama Ejecutiva se determinan teniendo en cuenta, entre otros parámetros, el IPC. 6.4.- En este mismo punto de argumentación expuso que la sentencia de primer grado no tuvo en cuenta la posición del Consejo de Estado según la cual el incremento salarial ordenado de conformidad con el IPC fijado por el DANE no desconoce la existencia de regímenes salariales y prestacionales especiales (como lo es el régimen salarial y prestacional de la Fuerza Pública), contenida en la sentencia de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 7 de febrero de 2013, Radicado N° 05001-23-31-000-2003-01998-0. 6.5.- Así mismo, y refiriéndose al estudio del desconocimiento del precedente que hizo la primera instancia, afirmó que, contrario a lo dispuesto por el a quo, sí había sustento jurisprudencial para realizar el reajuste solicitado, pues en las sentencias C-710 de 1999, la C- 815 de 1999, la SU- 595 de 1999, la C-1433 de 2000, la C-1064 de 2001, la C-1017 de 2003, la C – 931/2004 y la C-862 de 2006, la Corte ha dicho que es obligación del Gobierno Nacional mantener el poder adquisitivo constante de los sueldos básicos de todos los servidores y empleados o funcionarios públicos sin distinciones de ninguna índole, mediante un reajuste anual de oficio que como mínimo debe realizarse de conformidad con el IPC certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior. 6.6.- Por las razones expuestas anteriormente, el accionante concluyó que en la sentencia objeto de impugnación se vulneró el ámbito material del derecho a ser oído, pues en dicha providencia no se cumplió con la carga de motivar y justificar la aplicación o descarte del principio de favorabilidad laboral. 6.7.- Como tercer punto de su impugnación, el accionante estimó que, con la decisión de declarar la improcedencia de la acción “al abstenerse de resolver de fondo el problema jurídico involucrado en la solicitud de amparo constitucional bajo el planteamiento de señalar su improcedencia a causa de una presunta falta de relevancia constitucional, el operador judicial de la primera instancia incurrió en el desconocimiento de garantías y derechos reconocidos en tratados internacionales.” 6.8.- Por último, afirmó que en la sentencia materia de impugnación, la decisión adoptada no analizó ni efectuó ningún estudio con relación al tema planteado en la acción de tutela respecto a la decisión que impuso condena en costas a cargo del accionante, aun cuando dicha condena resultaba improcedente.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA F.- Cumplimiento de los requisitos de procedencia 7.- En primer lugar, resulta necesario explicar que la primera instancia declaró la improcedencia de la acción de tutela por incumplimiento del requisito de subsidiariedad así: i) frente al cargo de violación directa a la Constitución, en el cual el accionante aseguró que se presentó una falta de motivación de la providencia objeto de tutela, la Sección Quinta de esta Corporación, declaró la improcedencia del cargo por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, comoquiera que dicho argumento podía ser expuesto a través del recurso extraordinario de revisión. ii) con respecto al cargo en el cual el accionante sostuvo que en la providencia objeto de tutela la autoridad judicial accionada vulneró el principio de congruencia, la Sección Quinta del Consejo de Estado consideró que no se cumplía con el requisito de subsidiariedad toda vez que, dicho argumento podía ser expuesto a través del recurso extraordinario de revisión, contemplado en la causal 5ª del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011. 7.1.- Y comoquiera que el accionante reprochó en su impugnación la declaratoria de improcedencia hecha por el a quo afirmando que: “Situados en éste punto de la argumentación, debe manifestarse que además de los yerros expuestos en los numerales anteriores, en la sentencia impugnada, al abstenerse de resolver de fondo el problema jurídico involucrado en la solicitud de amparo constitucional bajo el planteamiento de señalar su improcedencia a causa de una presunta falta de relevancia constitucional, el operador judicial de la primera instancia incurrió en el desconocimiento de garantías y derechos reconocidos en tratados internacionales.” 7.1.2.- La Sala encuentra que no tiene lugar el estudio de ese argumento, toda vez que como bien se demostró, en la sentencia del 2 de abril de 2020 no se hizo referencia alguna a la relevancia constitucional para declarar la improcedencia de esta acción, motivo por el cual se confirmará dicha decisión sin pronunciarse al respecto. 7.2.- En cuanto a los argumentos expuestos frente a la condena en costas, si bien el accionante señaló como vulnerado el derecho fundamental al debido proceso por cuanto el Tribunal Administrativo de Tolima lo condenó en costas al resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en aplicación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, toda vez que la alzada le fue decidida de manera desfavorable, la Sala analizará si en el presente caso el amparo invocado cumple con el requisito aquí enunciado. 7.3.- En relación con el requisito de relevancia constitucional la jurisprudencia constitucional ha sostenido de manera reiterada que <<el juez debe examinar si la naturaleza de la controversia es verdaderamente constitucional en cuanto gira en torno al contenido, alcance y/o goce de un derecho fundamental, o si, en cambio, se limita a una discusión de raigambre legal o económica que no debería ser tramitada por medio de acción de tutela.>>[1] 7.4.- Atendiendo a lo señalado por la Corte Constitucional, en el asunto referente a la condena en costas se descarta su cumplimiento, dado que este particular cargo no tiene la relevancia constitucional que ha indicado la Corte, pues al analizar detalladamente la petición referente a la condena en costas, dentro de la presente acción se observa que la inconformidad no contiene una vulneración de derechos fundamentales y el accionante no explica por qué dicha condena constituyó una vulneración de estos derechos.

Por el contrario, la Sala advierte que la misma se dio en aplicación estricta de la ley. 7.5.- En conclusión, dado que la condena en costas en el caso concreto es el resultado de la aplicación de una norma de carácter objetivo como consecuencia de un resultado adverso a las pretensiones planteadas en un proceso adelantado ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo (nulidad y restablecimiento del derecho), no se observa vulneración fundamental alguna, y en esa medida, la tutela de la referencia es improcedente frente a este cargo y así se declarará. 8.- Con respecto a los demás cargos la Sala observa que en el presente caso se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales tal y como lo afirmó el a quo, así: 8.1.- El asunto es de relevancia constitucional con respecto a los demás cargos diferentes a la condena en costas, toda vez que la litis se dirige a la posible vulneración del derecho al debido proceso del accionante con ocasión a la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima en segunda instancia, en la que presuntamente se aplicaron disposiciones que no resultaban aplicables, dejaron de aplicar otras que sí resultaban aplicables y se valoraron indebidamente algunas pruebas aportadas al proceso, así como también se desconoció el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. 8.2.- Los defectos propuestos contra la sentencia enjuiciada no pueden ser controvertidos a través de recursos ordinarios o extraordinarios.

En especial, se destaca que estos no se enmarcan en ninguna de las causales del recurso extraordinario de revisión. 8.3.- El requisito de inmediatez se cumplió, toda vez que la sentencia acusada se profirió el 12 de diciembre de 2019, y teniendo en cuenta que la tutela de la referencia se interpuso el 22 de enero de 2020, se concluye que fue presentada dentro del plazo razonable fijado por la jurisprudencia para ello.[2] 8.4.- Se determinaron de manera clara, detallada y comprensible los hechos que aparentemente generaron la vulneración a los derechos fundamentales invocados, así como los derechos afectados. 8.5.- La acción de tutela se dirige contra una sentencia de segunda instancia proferida dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, y no contra una sentencia proferida en el trámite de una tutela. 9.- Satisfechos los requisitos generales, procede la Sala a revisar las razones que sirvieron de fundamento del fallo de tutela de primera instancia frente a los fundamentos propuestos por el accionante en impugnación. 10.- Para la Sala resulta necesario revisar los motivos que sirvieron de fundamento del fallo de tutela de primera instancia frente a los reparos hechos en impugnación, con el fin de concluir si resultan razonables y deben ser confirmados, o, si, por el contrario, no cuentan con el respaldo jurídico que los mantenga, toda vez que el accionante presentó argumentos precisos con respecto al análisis que hizo la primera instancia en sede de tutela. 10.1.- El primer argumento que presenta el accionante en su impugnación está referido al presunto desconocimiento por parte del a quo del Decreto N° 2724 del 27 de diciembre de 2000 toda vez que, según el accionante, de haberlo tenido en cuenta, habría concluido que, en efecto, tenía derecho al reajuste, toda vez que de conformidad con la sentencia C-1433 del 23 de octubre de 2000 se debía mantener el poder adquisitivo del personal de oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de la Fuerza Pública, lo cual se lograba con el ajuste con base en el IPC. 10.2.- Frente a ello, esta Sala encuentra que la Sección Quinta de esta Corporación negó la solicitud de amparo porque, en primer lugar, no encontró probado el defecto sustantivo alegado, según el cual la autoridad judicial accionada no habría aplicado entre otros, el parágrafo 3º del artículo 1º del decreto 2724 del 2000. 10.3.- Para fundamentar su posición, la primera instancia revisó el contenido de la providencia objeto de tutela y concluyó que dicha providencia estuvo soportada en un estudio razonable de la Constitución Política, de la normativa y la jurisprudencia aplicable.

Determinó que, no obstante los incrementos sobre las asignaciones mensuales de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares que hayan sido reconocidas con incrementos inferiores al IPC para los años 1997 a 2004 deben ser reajustadas, dicho beneficio no se otorgó a quienes estaban en servicio activo. Tomando en consideración que durante el periodo en el que el actor pretende el reajuste se encontraba activo. 10.4.- Este análisis le permitió al a quo precisar que el Tribunal Administrativo del Tolima no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del artículo 271 de la Ley 1450 de 2011, así como tampoco del parágrafo 3º del artículo 1° de los Decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, toda vez que no resultaba jurídicamente viable reajustar su salario o asignación salarial, mientras estuvo en actividad, con base en el IPC.

Así: “El señor Édgar Giovanni Grandas Ariza, señaló que en el fallo tutelado se incurrió en defecto sustantivo pues se realizó un estudio oficioso del artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1° de la Ley 238 de 1995, y no se aplicó: i) El artículo 271 de la Ley 1450 de 2011 que dispone: (…) II) Ni el parágrafo 30del articulo 1° de los Decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004 que precisa: (…) 80.

Una vez analizada la sentencia enjuiciada se evidenció que, a folio 392 y siguientes, el Tribunal Administrativo del Tolima precisó que de acuerdo con el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política le corresponde al Gobierno Nacional el deber jurídico de incrementar anualmente el salario de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública, en desarrollo de la Ley 40 de 1992, norma marco que expidió el Congreso de la República y a la cual debe sujetarse la función descrita en el literal e) numeral 19 del artículo 151 Superior.

(…) En ese sentido, para Sala es claro que de conformidad con la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, los incrementos sobre las asignaciones mensuales de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares, que hayan sido reconocidas con incrementos inferiores al IPC para los años 1997 a 2004, deben ser reajustadas por cuanto los incrementos efectuados en virtud del principio de oscilación fueron inferiores al IPC, evidenciándose un detrimento económico en estas, para los años determinados con anterioridad.

Sin embargo, dicho beneficio no se otorgó a quienes estaban en servicio activo. 84. En el caso concreto, el periodo en que el actor pretende el reajuste se encontraba activo pues su retiró ocurrió con la Resolución N° 7348 del 21 de octubre de 2016, que le reconoció una asignación mensual de retiro efectiva a partir del 8 de diciembre de 2016. 85.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala encuentra razonable el estudio normativo efectuado en el caso concreto pues, los actos administrativos demandados dieron aplicación a los decretos expedidos por el Gobierno Nacional con el fin de realizar el ajuste anual al salario del personal activo para el periodo comprendido entre 1997 y 2004, sin que las normas citadas como desconocidas por el actor resulten aplicables para reajustar su salario o asignación salarial mientras estuvo en actividad con base en el IPC.

De allí que, si bien es cierto el parágrafo 30 del artículo 1° de los Decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001-, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004 dispuso que "(…)” esto por sí solo no permite concluir que el ajuste de los años siguientes debió efectuarse con base en el IPC, en tanto si se realiza un estudio integral de la norma, fue el mismo artículo 1° de los referidos decretos el que fijó el incremento anual con base en el principio de oscilación: "De conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la Ley 41 de 1992, fijase la siguiente escala gradual porcentual para el personal de oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de la Fuerza Pública". 10.5.- La Sala concluye que este análisis se realizó de manera adecuada, con base en la sana crítica y en el principio de autonomía judicial, y no desconoció, como lo refiere el accionante, el Decreto 2724 del 2000 ni el parágrafo 3° del artículo 1° de los decretos en los cuales se fijaron los ajustes e incrementos anuales para la Fuerza Pública.

Por el contrario, se evidencia en la sentencia objeto de impugnación que la autoridad judicial accionada efectivamente valoró y citó el texto de los decretos relacionados, pero concluyó que no resultaba aplicable al accionante porque éste se encontraba activo en el momento en el periodo en el que solicita el reajuste. Por este motivo se confirmará la sentencia de primera instancia con respecto a este punto. 11.- Ahora bien, en su escrito de impugnación el accionante sostiene que, contrario a lo afirmado por el a quo, sí había sustento jurisprudencial para realizar el reajuste solicitado, con base en las sentencias C-710 de 1999, C- 815 de 1999, SU- 595 de 1999, C-1433 de 2000, C-1064 de 2001, C- 1017 de 2003, C – 931/2004 y la C-862 de 2006, en las cuales la Corte estableció que es obligación del Gobierno Nacional mantener el poder adquisitivo constante de los sueldos básicos de todos los servidores y empleados o funcionarios públicos sin distinciones de ninguna índole, mediante un reajuste anual de oficio que como mínimo debe realizarse de conformidad con el IPC certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior. 11.1.- La Sala encuentra que no le asiste razón al recurrente toda vez que, en efecto, como lo indicó la Sección Quinta de esta Corporación, en la sentencia de primera instancia, al estudiar cada una de las sentencias referidas por el accionante[3], el tribunal anotó que si bien en ellas existen subreglas referentes a mantener el poder adquisitivo en materia pensional, ninguna de las sentencias mencionadas versó sobre la aplicación del IPC a los salarios de los miembros activos de la Fuerza Pública.

Toda vez que lo pretendido por el accionante es el reajuste durante el tiempo que estuvo activo, no puede predicarse de aquellas un desconocimiento del precedente, motivo por el cual habrá lugar a confirmar en este aspecto la sentencia de primer nivel. 12.- En esta misma línea, el accionante alegó que la sentencia de primera instancia de tutela desconoció la posición del Consejo de Estado según la cual el incremento salarial ordenado de conformidad con el IPC fijado por el DANE no desconoce la existencia de regímenes salariales y prestacionales especiales, posición contenida en la sentencia de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 7 de febrero de 2013, radicado N° 05001-23-31-000-2003-01998-0. 12.1.- Con relación al particular, esta Sala observa que la Sección Quinta de esta Corporación sí estudio la sentencia del 7 de febrero del 2013, pero encontró que esa sentencia no contenía un precedente jurisprudencial aplicable a este caso y por ello consideró que la justificación dada por el Tribunal Administrativo del Tolima en uso del principio de autonomía judicial y sana crítica, resultaba adecuada y suficiente.

Es de tal detalle el estudio hecho por el a quo, que citó la ratio decidendi, la interpretación allí contenida, para finalmente concluir que no constituía precedente aplicable en éste caso particular. Así lo refirió: “Sentencia del 7 de febrero de 2013 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del expediente N° 05001- 23-31-000-2003- 01998-01: -La controversia se generó entre José Gabriel Pérez Moreno contra la Nación- Ministerio de Defensa - Policía Nacional y giró en torno a establecer si el demandante tenía derecho a obtener el reajuste de su asignación salarial devengada durante los años 1999, 2000 y 2001, en un porcentaje igual o superior a la variación del índice de precios al consumidor IPC, con el consecuente reajuste de sus prestaciones sociales.

Lo anterior, entre otras razones, porque durante el año 2000 el incremento salarial para el personal de la Fuerza Pública adoptado mediante Decreto 182 de 11 de febrero de 2000, fue inferior al IPC y se adoptó en forma ponderada de acuerdo al ingreso salarial, así, los empleados con salarios superiores a $ 472.920 no tuvieron reajuste alguno. - La ratio decidendi de dicha decisión se basó en que, en efecto, solamente para el año 2000, el salario del demandante no fue reajustado, vulnerándose el derecho constitucional al salario mínimo, vital y móvil, así como el derecho de preservar el poder adquisitivo de éste, situación por la cual había lugar a ordenar el incremento salarial solicitado en un porcentaje equivalente al 50% de la variación porcentual del índice de precios al consumidor. - Lo anterior, de conformidad con obligación que, tanto para el Gobierno como para el Congreso, establece la Constitución de aumentar periódicamente los salarios de los servidores públicos, en desarrollo del artículo 4 la Ley 41 de 1992. - Lo anterior, no guarda identidad con los argumentos referidos por la parte actora, por cuanto la pretensión del señor Grandas Ariza se basó en la reliquidación de la asignación de retiro como en el reajuste de los salarios y demás prestaciones percibidas toda vez que, a su juicio, para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 el principio de oscilación fue inferior al índice de precios al consumidor, evidenciándose un detrimento económico en estos. - Frente a dichas pretensiones, el Tribunal accionado consideró que: (…) Pues bien, como se advirtió en párrafos anteriores, ninguna de las providencias anteriormente estudiadas, tienen la connotación de precedente judicial aplicable al caso concreto, pues no fijan una regla que resulte adecuada al asunto expuesto por el actor que permita inferir que su pretensión de elevar el incremento anual al IPC en el periodo de 1997 a 2004, mientras estuvo activo, tenga vocación de prosperidad.” 12.2.- Con base en lo anterior se encuentra que el reproche hecho a la sentencia de primera instancia no tiene vocación de prosperidad, pues en ningún momento hubo un desconocimiento respecto del contenido de la sentencia de la Sección Segunda Subsección B. 12.3.- Por otro lado, el accionante refirió que, al estudiar la sentencia objeto de tutela, el a quo vulneró el ámbito material del derecho a ser oído, pues no cumplió con la carga de motivar y justificar la aplicación o descarte del principio de favorabilidad laboral.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLÁRESE la improcedencia de la acción con respecto al cargo referente a la condena en costas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia, en lo demás, CONFÍRMESE la sentencia de tutela del 2 de abril de 2020 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página Web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA RAMIRO PAZOS GUERRERO ----------------------- [1] SU-267 de 2019. [2] Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de unificación de agosto 5 de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, rad. 11001-03-15-000-2012-02201- 01. [3] C-710 de 1999, la C- 815 de 1999, la SU- 595 de 1999, la C-1433 de 2000, la C-1064 de 2001, la C-1017 de 2003, la C – 931/2004 y la C-862 de 2006