ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR LA FALTA DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ / REQUISITO DE INMEDIATEZ – Término estricto y riguroso tratándose de acción de tutela contra providencia judicial / INTERPOSICIÓN TARDÍA E INJUSTIFICADA DE LA ACCIÓN DE TUTELA - Superó los seis meses a partir de la notificación de la providencia tutelada [L]a sentencia atacada fue notificada el 4 de octubre de 2019, tal como lo afirma el accionante, y la solicitud de amparo fue incoada el 1 de julio de 2020, por lo que, para esa fecha, habían transcurrido casi nueve meses desde que el [actor] tuvo conocimiento de la providencia reprochada.

Así las cosas, la acción de tutela se presentó por fuera del plazo que la jurisprudencia constitucional ha estimado como razonable y, en principio, no cumplió con el requisito de inmediatez. ( ) en la medida en que el tutelista partió de la afirmación de que presentó la solicitud dentro del plazo razonable fijado por la jurisprudencia, no manifestó ningún motivo que permitiera la flexibilización de este término. ( ) el [actor] presentó su solicitud de amparo el 1 de julio de 2020, aduciendo que hasta ese momento se habían reanudado los términos, cuando el Consejo Superior de la Judicatura ya había aclarado en múltiples ocasiones que la suspensión no cobijaba a las acciones de tutela.

En atención a lo anterior, la Sala no encuentra que exista una razón para flexibilizar la inmediatez pues, en este caso, la solicitud de amparo fue incoada a través de apoderado judicial a quien, por su entendimiento técnico, le era exigible el conocimiento de la situación en que se encontraban los despachos judiciales para proteger los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de su representado.

Bajo esta premisa, la inactividad del accionante se fundó en su propia culpa y, por lo tanto, no puede ser alegada en su favor para superar el requisito de inmediatez. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / LEY ESTATUTARIA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – ARTÍCULO 43 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 82 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 118 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 37 ACLARACIÓN DE VOTO / CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD – Decreto 2591 de 1991 / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Inconstitucional / INCONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA – Sentencia C-543 de 1992 / DERECHO LEGISLADO – Artículo 230 Constitución Política / VIOLACIÓN DE LA COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Procedente por vía jurisprudencial sentencia C-590 de 2005 / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL La Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, declaró inexequibles los artículos del Decreto 2591 de 1991 que establecían que la acción de tutela procedía contra providencia judicial.

Sin embargo, en fallos posteriores de tutela y luego en la sentencia de constitucionalidad C-590 de 2005 esa Corporación cambió su criterio y, en su lugar, admitió el amparo contra las decisiones de los jueces y estableció unos requisitos generales y especiales de procedibilidad. A mi juicio, (…) la sentencia C- 543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, el criterio contenido en esa decisión era inmodificable, incluso para la misma Corte Constitucional de conformidad con el artículo 243 CN.

(…) La procedibilidad de la tutela contra providencia judicial se fundamenta en un “precedente judicial”. (…) [C]onsidero que, sin desconocer la importancia de la jurisprudencia como fuente auxiliar del derecho (art. 230 CN), no es posible trasplantar figuras del [common law] a un sistema de derecho legislado. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., diez (10) de agosto dos mil veinte (2020).

Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02912-00(AC) Actor: JAIRO BECERRA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la solicitud de amparo que presentó Jairo Becerra en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar.

ANTECEDENTES Solicitud de tutela Jairo Becerra, a través de apoderado judicial, presentó solicitud de amparo[1] de sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital, a la igualdad, a la vida digna y al debido proceso, además de la garantía de los principios de seguridad jurídica, confianza legítima y favorabilidad, que consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo de Bolívar, con ocasión de la sentencia del 16 de septiembre de 2019, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número de radicación 13001-33- 33-008-2014-00066-01. 2.

Hechos 2.1. El señor Becerra, el 11 de febrero de 2014[2], presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que pretendió que se declarara la nulidad de la resolución 53918 de 2013 que le negó la reliquidación de su asignación de retiro. Como sustento de su pretensión, el demandante alegó que la referida prestación había sido reconocida teniendo en cuenta únicamente el sueldo básico incrementado en un cuarenta por ciento (40%), y la prima de antigüedad.

Bajo esa premisa, solicitó que a título de restablecimiento del derecho, se ordenara: (i) reliquidar su asignación de retiro con la inclusión de todos los factores salariales devengados y el sueldo básico incrementado en un sesenta por ciento (60%); e (ii) inaplicar por inconstitucional el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, que establece las partidas computables para efectos de la asignación de retiro del personal de las fuerzas armadas distinguiendo entre oficiales y suboficiales y soldados profesionales[3]. 2.2.

El Juzgado Octavo Oral Administrativo del Circuito de Cartagena, en sentencia del 12 de junio de 2015[4], declaró la nulidad parcial de la Resolución 53918 de 2013 y ordenó a la CREMIL, reliquidar la asignación de retiro del demandante, con la inclusión del subsidio familiar. El juez fundamentó su decisión en los principios de favorabilidad e igualdad material, y en la inexistencia de una razón suficiente y objetiva, que justificara un trato diferenciado entre los oficiales y suboficiales, a quienes se les incluía el subsidio familiar en la asignación de retiro, y los soldados profesionales a los que no se les tenía como un emolumento computable para calcular esta prestación. Por otra parte, el a quo negó la inclusión de los demás factores salariales, en razón a que el régimen de prestaciones sociales de los soldados profesionales se encuentra claramente determinado en el Decreto 4433 de 2004. 2.3.

El Tribunal Administrativo de Bolívar, en providencia del 16 de septiembre de 2019[5], mantuvo la declaración de nulidad de la Resolución 53918 de 2013 efectuada en la providencia de primera instancia y revocó las demás órdenes impartidas accediendo únicamente a la reliquidación de la asignación de retiro de Jairo Becerra con el incremento del 60% en el salario básico, en los términos del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, párrafo segundo. La referida autoridad judicial justificó su desacuerdo con lo resuelto por el a quo respecto al subsidio familiar, en que el demandante había prestado el servicio hasta el 2011 y solo a partir de la entrada en vigencia el Decreto 1162 de 2014 los soldados que se retiren y estén devengando subsidio familiar tienen derecho a que se les tome en cuenta como emolumento para liquidar la asignación de retiro.

Aunado a esto, señaló que no se puede predicar un trato desigual a situaciones que están sujetas a la libertad legislativa. Incluso manifestó que en varios pronunciamientos[6] la Corte Constitucional ha sostenido que el principio de igualdad no elimina la posibilidad de que el legislador contemple tratos diferenciados entre grupos respecto de un mismo tema. 3.

Pretensiones de tutela Jairo Becerra, incoó solicitud de tutela, el 1 de julio de 2020[7] con la pretensión de que: i) se ampararan sus derechos fundamentales invocados; y ii) se ordenara al Tribunal Administrativo de Bolívar, emitir una nueva decisión en la que reconociera la inclusión del subsidio familiar como partida computable para liquidar la asignación de retiro, en el mismo porcentaje en que fue percibido en actividad. 4.

Argumentos de la solicitud de tutela Como fundamento de sus pretensiones el accionante manifestó que la disposición prevista en el parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004[8], que excluye el subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales, es inconstitucional, pues prevé un trato discriminatorio en relación con los oficiales y suboficiales.

Además, propicia la disminución y trasgresión de la calidad de vida y el mínimo vital, en tanto impide que el accionante reciba una pensión liquidada acorde con lo que devengó en ejercicio de su actividad. Para sustentar tal aseveración el señor Becerra citó sentencias del Consejo de Estado,[9] en las que afirmó que esta corporación ha inaplicado la disposición del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 de forma reiterada y pacífica, con efectos inter partes, debido a que resulta inconstitucional en la medida en que vulnera el derecho fundamental a la igualdad.

Aunado a esto, el accionante manifestó que el régimen general de pensiones (Ley 100 de 1993), protege más a sus beneficiarios, que el régimen especial de los soldados profesionales, en tanto, el primero garantiza un monto mínimo mensual a recibir, equivalente al sesenta y cinco por ciento (65%) del ingreso base liquidación, mientras que el régimen especial no asegura un mínimo que respete el goce efectivo de los derechos.

Señaló que al hacer una comparación de su ingreso con el salario que recibía cuando se encontraba en servicio activo y lo que percibe por la asignación de retiro, este disminuyó en más de un cincuenta por ciento (50%). Por último, Jairo Becerra indicó que cumplía a cabalidad con los requisitos generales establecidos por la Corte Constitucional para la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales y sostuvo que, en caso de no concederse el amparo, la vulneración a sus derechos se trasformaría en un perjuicio irremediable permanente en el tiempo, en tanto la mesada de su asignación de retiro no le asegura la satisfacción de sus necesidades más básicas ni la de su núcleo familiar, y afecta notoriamente su estatus adquirido y la solvencia económica con la que sufragaba sus necesidades. 5.

Trámite de tutela e intervenciones 5.1. El despacho sustanciador, mediante auto proferido el 8 de julio de 2020[10]: (i) admitió la acción; (ii) vinculó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL– y al Juzgado Octavo Administrativo de Cartagena; (iii) ordenó notificar a todos los sujetos procesales del trámite de nulidad y restablecimiento del derecho reprochado; y (iv) solicitó a Orlando Arturo Corredor Hurtado, quien adujó que actuaba en nombre del accionante, que allegara poder del que se pudiera deducir la voluntad del señor Becerra.

Notificado este proveído, obtuvo las siguientes respuestas: 5.2. La CREMIL rindió informe, en el que afirmó que la sentencia del 16 de septiembre de 2019 no vulneró los derechos fundamentales del actor, en tanto la sentencia de unificación[11] del 25 de abril de 2019, determinó que el subsidio familiar no es partida computable para aquellos soldados e infantes de marina que hubiesen obtenido la asignación de retiro antes del 2014.

En consecuencia, solicitó que se declarara la improcedencia de la acción. 5.3. El Juez Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena también solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela en la medida en que no existió arbitrariedad o defecto alguno en la providencia del 12 de junio de 2015. 5.4. El Tribunal Administrativo de Bolívar, por su parte, adujo que profirió la sentencia reprochada con base en los lineamientos jurisprudenciales del Consejo de Estado, sin embargo, manifestó que se atiene a lo que se resuelva en la presente solicitud. 5.5.

Por último, el abogado Orlando Arturo Corredor Hurtado allegó el poder otorgado por el accionante mediante correo electrónico[12] conforme a los lineamientos establecidos en el Decreto 806 del 4 de junio de 2020[13]. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la solicitud de tutela presentada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución y en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991. 2.

Procedibilidad de la acción En los casos en que la solicitud de amparo ataca una providencia judicial, la doctrina constitucional[14] ha indicado que el juez de tutela debe, en forma preliminar, realizar un examen de procedibilidad general[15] de la acción; pues, solo una vez verificada la observancia de los requisitos que la determinan, procede el pronunciamiento de fondo sobre la problemática jurídica que el actor plantea en función de los defectos que reprocha a la actuación acusada y conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[16]. 2.1.

Legitimación en la causa Jairo Becerra está legitimado en la causa por activa por cuanto fungió como demante en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se profirió la providencia que ataca, y por tanto es titular del derecho al debido proceso que alega como vulnerado. Asimismo, el Tribunal Administrativo de Bolívar lo está por pasiva, pues fue la autoridad que profirió la providencia judicial cuestionada. 2.2.

Inmediatez 2.2.1. La jurisprudencia constitucional ha desarrollado el principio de inmediatez de la acción de tutela a partir de armonizar su formulación en el artículo 86 de la Constitución en el sentido de que, si bien es un mecanismo que puede ejercerse en todo momento y lugar, tiene por objeto la protección inmediata de los derechos fundamentales.

Así las cosas, lejos de establecer un plazo de caducidad, la inmediatez se comporta como una garantía de la seguridad jurídica y de los intereses de terceros, que implica que la acción de tutela debe interponerse en un plazo razonable[17], según las condiciones de tiempo, modo y lugar del caso concreto. Sin embargo, tratándose de acciones de tutela contra providencias judiciales, la garantía de los principios que dirigen la administración de justicia exige mayor rigurosidad[18], al punto que la Corte Constitucional ha definido la razonabilidad, prima facie, en un lapso de seis meses[19].

Por tanto, al juez constitucional le compete estudiar si el interesado presentó la solicitud de amparo dentro del término fijado de seis meses, y en caso de no ser así, analizar si se ha configurado uno de los eventos previstos por la jurisprudencia, para justificar su presentación por fuera del plazo razonable[20], partiendo del análisis fáctico de cada caso en particular. 2.2.2.

En el sub lite, la Sala observa que la sentencia atacada fue notificada el 4 de octubre de 2019[21], tal como lo afirma el accionante[22], y la solicitud de amparo fue incoada el 1 de julio de 2020[23], por lo que, para esa fecha, habían transcurrido casi nueve meses desde que el señor Becerra tuvo conocimiento de la providencia reprochada.

Así las cosas, la acción de tutela se presentó por fuera del plazo que la jurisprudencia constitucional ha estimado como razonable y, en principio, no cumplió con el requisito de inmediatez. Sin embargo, la Sala deberá pasar a verificar si se configuró alguna circunstancia que justifique la inactividad del tutelante. Jairo Becerra en el escrito de tutela sostuvo, contrario sensu, que su solicitud sí cumplió con el requisito de la referencia. En concreto manifestó: “Por ultimo tenemos, que se encuentra agotados todos los recursos judiciales, motivo por el cual solo se cuenta con la acción de tutela como medio residual y subsidiario para proteger los intereses constitucionales y derechos fundamentales del accionante.

Además de encontrarnos dentro del plazo establecido por la jurisprudencia respecto a la inmediatez de la acción, resultando entonces procedente no solo el estudio de la presente acción sino la salvaguarda de los derechos solicitados”[24] (resaltado fuera del texto original). Ahora bien, en la medida en que el tutelista partió de la afirmación de que presentó la solicitud dentro del plazo razonable fijado por la jurisprudencia, no manifestó ningún motivo que permitiera la flexibilización de este término. No obstante lo anterior, la Sala, al valorar las circunstancias fácticas y jurídicas del caso, advirtió que en el correo por medio del cual se presentó la solicitud de amparo obra la siguiente afirmación: “ORLANDO ARTURO CORREDOR HURTADO, mayor de edad, actuando en calidad de apoderado judicial del actor, a través del presente medio electrónico y atendiendo a la reanudación de los términos judiciales, me permito interponer la ACCION DE TUTELA, que tiene como accionante al señor JAIRO BECERRA contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR.

La presente se radica teniendo en cuenta lo dispuesto por el decreto 806 de 2020”[25] (resaltado fuera del texto original). Esta aseveración da cuenta de que el apoderado del señor Becerra estimaba que era una condición necesaria para presentar la acción de tutela que se levantara la suspensión de términos judiciales que el Consejo Superior de la Judicatura había declarado en razón de la emergencia sanitaria atravesada por el país. Más aun, cuando la solicitud fue incoada el 1 de julio de 2020, fecha a partir de la que dichos términos fueron reanudados conforme al Acuerdo PCSJA20-11581 del 27 de junio de 2020.

En ese orden, corresponde a la Subsección determinar si esta razón justifica la inactividad del tutelante. 2.2.3. Al realizar el examen de esta posible causal de flexibilización del requisito de inmediatez, la Sala no puede desconocer que las condiciones de anormalidad en que se encuentra el país a causa de la pandemia por el COVID- 19 pueden llegar a generar la imposibilidad para algunos sujetos de acudir a la administración de justicia de forma oportuna.

De hecho, reconoce que en un punto esta situación llegó a ocasionar una confusión generalizada en relación con el funcionamiento de la administración de justicia y con la posibilidad con que contaban las personas de ejercer los mecanismos de defensa judicial. Sin embargo, también advierte que esta situación ha sido esclarecida paulatinamente por el Consejo Superior de la Judicatura, tal como se pasa a exponer.

En primer lugar, el 15 de marzo de 2020, la Colegiatura antes mencionada expidió el Acuerdo PCSJA20-11517 en el que, en aras de garantizar la salud de empleados y usuarios del servicio de administración de justicia, ordenó: “ARTÍCULO 1. Suspender los términos judiciales en todo el país a partir del 16 y hasta el 20 de marzo de 2020, excepto en los despachos judiciales que cumplen la función de control de garantías y los despachos penales de conocimiento que tengan programadas audiencias con persona privada de la libertad, las cuales se podrán realizar virtualmente.

Igualmente se exceptúa el trámite de acciones de tutela” (resaltado fuera del texto original). Posteriormente, esta suspensión fue extendida por el Acuerdo PCSJA20-11521 expedido el 19 de marzo de 2020 y por el Acuerdo PCSJA20-11526 del 22 de marzo del mismo año, en el que nuevamente el Consejo Superior de la Judicatura señaló que las acciones de tutela estaban exceptuadas de la suspensión de términos e indicó la forma en que serían recibidas por las autoridades judiciales.

Dispuso en el siguiente tenor: “ARTÍCULO 2. Excepciones a la suspensión de términos. A partir de la fecha las excepciones a la suspensión de términos adoptada serán las siguientes: 1. Acciones de tutela y habeas corpus. Se dará prelación en el reparto a las acciones de tutela que versen sobre derechos fundamentales a la vida, la salud y la libertad.

Su recepción se hará mediante correo electrónico dispuesto para el efecto y para su trámite y comunicaciones se hará uso de las cuentas de correo electrónico y herramientas tecnológicas de apoyo” (resaltado fuera del texto original). Después de la expedición de este acuerdo, y para mayor claridad, el 2 de abril de 2020, la Corporación de la referencia dictó la Circular PCSJC20-12 en la que elucidó cuál era el alcance de la prelación mencionada para las tutelas que trataban temas relativos a los derechos fundamentales a la vida, la salud y la libertad.

Concretamente indicó lo siguiente: “Con el propósito de garantizar la correcta aplicación de los acuerdos expedidos por el Consejo Superior de la Judicatura como medidas para enfrentar la situación del COVID-19, es necesario precisar que la prelación de las acciones de tutela que se encuentra prevista en el numeral 1 del artículo 2 del Acuerdo PCSJA20-11526 del 22 de marzo de 2020, tiene como objetivo agilizar el trámite de las acciones de tutela que versen sobre derechos fundamentales a la vida, la salud y a la libertad que tienen un valor especial en la actual coyuntura que vive el país por la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social por causa del coronavirus COVID-19.

No obstante lo anterior, todas las acciones de tutela que ingresen por los canales dispuestos por la Rama Judicial para su recepción deberán ser recibidas y repartidas para que se adelante el trámite respectivo dado que los términos de estas actuaciones no se han suspendido en virtud de la naturaleza prioritaria de este tipo de actuaciones”.

En adelante, esta excepción se mantuvo en todos los demás acuerdos que expidió el Consejo Superior de la Judicatura en los que prorrogó la suspensión de términos judiciales (PCSJA20-11532 del 11 de abril, PCSJA20- 11546 del 25 de abril, PCSJA20-11549 del 7 de mayo, PCSJA20-11556 del 22 de mayo y PCSJA20-11567 del 5 de junio). Así las cosas, el señor Becerra presentó su solicitud de amparo el 1 de julio de 2020, aduciendo que hasta ese momento se habían reanudado los términos, cuando el Consejo Superior de la Judicatura ya había aclarado en múltiples ocasiones que la suspensión no cobijaba a las acciones de tutela.

En atención a lo anterior, la Sala no encuentra que exista una razón para flexibilizar la inmediatez pues, en este caso, la solicitud de amparo fue incoada a través de apoderado judicial a quien, por su entendimiento técnico[26], le era exigible el conocimiento de la situación en que se encontraban los despachos judiciales para proteger los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de su representado.

Bajo esta premisa, la inactividad del accionante se fundó en su propia culpa y, por lo tanto, no puede ser alegada en su favor para superar el requisito de inmediatez[27]. En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera Subsección “C” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo deprecado por Jairo Becerra, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes y a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: En caso de que no fuere impugnada, ENVIAR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con las medidas adoptadas por el Consejo Superior de la Judicatura para atender la crisis sanitaria derivada de la pandemia por el Covid-19.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Presidente de la Sala Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-00022-00 JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado CON ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE (Rad. 11001-03- 15-000-2019-00022-00) ACLARACIÓN DE VOTO / CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD – Decreto 2591 de 1991 / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Inconstitucional / INCONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA – Sentencia C-543 de 1992 / DERECHO LEGISLADO – Artículo 230 Constitución Política / VIOLACIÓN DE LA COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Procedente por vía jurisprudencial sentencia C-590 de 2005 / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL La Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, declaró inexequibles los artículos del Decreto 2591 de 1991 que establecían que la acción de tutela procedía contra providencia judicial.

Sin embargo, en fallos posteriores de tutela y luego en la sentencia de constitucionalidad C-590 de 2005 esa Corporación cambió su criterio y, en su lugar, admitió el amparo contra las decisiones de los jueces y estableció unos requisitos generales y especiales de procedibilidad. A mi juicio, (…) la sentencia C- 543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, el criterio contenido en esa decisión era inmodificable, incluso para la misma Corte Constitucional de conformidad con el artículo 243 CN.

(…) La procedibilidad de la tutela contra providencia judicial se fundamenta en un “precedente judicial”. (…) [C]onsidero que, sin desconocer la importancia de la jurisprudencia como fuente auxiliar del derecho (art. 230 CN), no es posible trasplantar figuras del [common law] a un sistema de derecho legislado. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230 TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL-El criterio fijado en la sentencia C-543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional.

PRECEDENTE JUDICIAL-No es una figura que pueda trasplantarse a los sistemas de derecho legislado. ACLARACIÓN DE VOTO Aunque comparto la decisión que se tomó en la providencia del 7 de febrero de 2019, que negó la solicitud de tutela, aclaro voto. 1. La Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, declaró inexequibles los artículos del Decreto 2591 de 1991 que establecían que la acción de tutela procedía contra providencia judicial.

Sin embargo, en fallos posteriores de tutela y luego en la sentencia de constitucionalidad C-590 de 2005 esa Corporación cambió su criterio y, en su lugar, admitió el amparo contra las decisiones de los jueces y estableció unos requisitos generales y especiales de procedibilidad. A mi juicio, como la sentencia C-543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, el criterio contenido en esa decisión era inmodificable, incluso para la misma Corte Constitucional de conformidad con el artículo 243 CN. 2.

La procedibilidad de la tutela contra providencia judicial se fundamenta en un “precedente judicial”. Al respecto considero que, sin desconocer la importancia de la jurisprudencia como fuente auxiliar del derecho (art. 230 CN), no es posible trasplantar figuras del common law a un sistema de derecho legislado. GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE ----------------------- [1] Páginas 1 a 13 del archivo electrónico con ubicación C18FA5C548EF4373 01B5A04BDB245A11 6F3AD9360EA24F51 C6F21850823DD34C en el expediente digital. [2] Información obtenida del sistema de gestión judicial “Justicia Siglo XXI”. [3] Información tomada de la sentencia de segunda instancia del trámite de nulidad y restablecimiento del derecho.

Páginas 35 y 36 del archivo electrónico con ubicación C18FA5C548EF4373 01B5A04BDB245A11 6F3AD9360EA24F51 C6F21850823DD34C en el expediente digital. [4] Páginas 17 a 34 ibídem. [5] Páginas 35 a 49 ibídem. [6] Citó la sentencias T-530 de 2002, T-119 de 2001, T-540 de 2000, T-117 de 2003 y C-1110 de 2001 [7] Archivo electrónico con ubicación C519FB5B8F837A8D 9B25FE670D618CF2 A1758C7AAE1998BA 1A5D469FA0AE88D7 en el expediente digital. [8] El Parágrafo del Artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, dispone que "En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales”. [9] Sentencias del 17 de octubre de 2013, de la Subsección B de la Sección Segunda; del 11 de diciembre de 2014, de la Sección Primera, radicado 2014- 02292-01; del 12 de noviembre de 2015, de la Sección Primera, radicado 2015- 00009-00; del 27 de octubre de 2016 y del 10 de mayo de 2018, de la Sección Segunda; y del 8 de junio de 2017. [10] Archivo electrónico con ubicación A0835AF1144EDD90 6357BEAA6C58567F 8F673C9A4E11B57C 77DAB79553323118 en el expediente digital. [11] Identificada con número de radicación 85001-33-33-002-2013-00237-01. [12] Archivos electrónicos con ubicación 0F53C924A8721405 0E75B82CA0632BD5 F8918AC3A467742C 3DF416705CB5D5D9 y 68631C64E9BC7A50 591612910D95411C 9D2A8FEDCCEC7A4B 95A4184BB228F05B. [13] “Por el cual se adoptan medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”. [14] Cfr. Corte Constitucional C-590 de 2005. [15] Antes que todo es necesario (i) verificar la legitimación en la causa como una exigencia preliminar en cualquier acción de amparo, para, posteriormente, pasar a constatar los demás requisitos generales de procedibilidad, en los siguientes términos: (ii) que en la solicitud de tutela se expresen de manera clara los hechos y los fundamentos de la afectación de derechos que se imputa a la decisión judicial;

(iii) que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional; (iv) que previo a la solicitud de tutela se hayan agotado todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (v) que se cumpla con el principio de inmediatez; (vi) que en caso de que se alegue una irregularidad procesal, la misma tenga la entidad de afectar la decisión; y de manera general, (vii) no procede elevar una solicitud de amparo contra decisiones proferidas dentro de procesos de tutela. [16] Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se concretan en los defectos o errores en que puede incurrir la decisión cuestionada, de modo que, si en una decisión judicial se presenta alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional.

A saber: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, que ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material de prueba obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el que se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) desconocimiento del precedente constitucional, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance y h) violación directa de la Constitución Política, cuando los jueces desconocen la aplicación de la Ley Fundamental, conforme al mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta Política que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados. [17] La sentencia SU-961de 1999 concretó el principio de inmediatez en términos de razonabilidad en el siguiente sentido: “Teniendo en cuenta este sentido de proporcionalidad entre medios y fines, la inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable.

La razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros. Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción (…)”. [18] Tal criterio fue sistematizado en la sentencia T-246 de 2015, en estos términos: “la Corte ha considerado en los asuntos referentes a acciones de tutela contra providencias judiciales, que el análisis de inmediatez debe ser más estricto, con el fin de no trastocar principios de seguridad jurídica y cosa juzgada, pues ´la firmeza de las decisiones judiciales no puede mantenerse en la incertidumbre indefinidamente´.

En otras palabras, ser laxo con la exigencia de inmediatez en estos casos significaría ´que la firmeza de las decisiones judiciales estaría siempre a la espera de la controversia constitucional que en cualquier momento, sin límite de tiempo… En un escenario de esta naturaleza nadie podría estar seguro sobre cuáles son sus derechos y cual el alcance de éstos, con lo cual se produciría una violación del derecho de acceso a la administración de justicia – que incluye el derecho a la firmeza y ejecución de las decisiones judiciales – y un clima de enorme inestabilidad jurídica´”.

Sobre este punto, ver también las sentencias T-315 de 2005, T-541 de 2006, T-1009 de 2006, T-594 de 2008, T-410 de 2013 y T-206 de 2014, entre otras. [19] Sobre este lapso de seis meses, ha habido una continua comunicación concordante entre la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, quienes, como tribunales de cierre en sus jurisdicciones lo han definido como razonable.

Por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Constitucional T-246 de 2015, se alude a este criterio a partir de la sentencia proferida por la Sala Plena de esta Corporación, del 5 de agosto de 2014,  en la que, explícitamente, “(…) la Sala Plena, como regla general, acoge un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente” (Radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01).

Léase también en las sentencias T-269 de 2018 y T-079 de 2018. Lo anterior, en todo caso, debe tomarse de manera flexible a partir de las condiciones del caso concreto, pues, como lo deja claramente dicho la Corte Constitucional en la ya mencionada sentencia T-246 de 2015, confirmando las sentencias T-328 de 2010, T-860 de 2011, T-217 de 2013 y T-505 del mismo año, “el requisito de la inmediatez deberá ser abordado desde la discrecionalidad y autonomía judicial, con el fin de que cada juez evalúe si la solicitud fue presentada dentro de un plazo razonable y proporcional, toda vez que, “(…) en algunos casos, seis (6) meses podrían resultar suficientes para declarar la tutela improcedente; pero, en otros eventos, un término de 2 años se podría considerar razonable para ejercer la acción de tutela, ya que todo dependerá de las particularidades del caso”. [20] La Sala advierte que, en las sentencias T-091 de 2018, T-164 de 2017 y SU-391 de 2016, la Corte Constitucional ha reconocido ciertos supuestos facticos y jurídicos para valorar la satisfacción de la inmediatez por fuera del ya mencionado plazo razonable: “(i) la situación personal del peticionario, que puede hacer desproporcionada la exigencia de presentar la acción de tutela en un término breve;

(ii) el momento en el que se produce la vulneración, ya que pueden existir casos de violación permanente de derechos fundamentales; (iii) la naturaleza de la vulneración, pues la demora en la presentación de la tutela puede estar relacionada, precisamente, con la situación que, según el accionante, vulnera sus derechos fundamentales; (iv) la actuación contra la que se dirige la tutela, ya que si se trata de una providencia judicial, el análisis debe ser más estricto, y (v) los efectos de la tutela en los derechos de terceros, quienes tienen la expectativa legítima de que se proteja su seguridad jurídica”.

También en las sentencias T-422 de 2018, SU-499 de 2016 y SU-407 de 2013 señaló otros criterios que deben tenerse en cuenta para determinar si el término en el que se presentó la tutela es razonable, a saber: “[…] (ii) cuánto tiempo trascurrió entre la expedición de una sentencia de unificación novedosa de esta Corte sobre una materia discutida y la presentación del amparo; […]; o (iv) cuál ha sido el lapso que la jurisprudencia de esta Corte ha juzgado irrazonable en casos similares al que está por resolverse”.

No pasa por alto esta Colegiatura que el anterior listado es meramente indicativo y que, como lo afirmcó la Corte Constitucional en la sentencia T- 246 de 2015, en cada caso se hace una valoración de la situación en concreto y de la exigencia para acudir al juez de tutela. [21] Información obtenida del sistema de gestión judicial “Justicia SigloXXI”. [22] Página 1 del archivo electrónico con ubicación C18FA5C548EF4373 01B5A04BDB245A11 6F3AD9360EA24F51 C6F21850823DD34C en el expediente digital. [23] Archivo electrónico con ubicación C519FB5B8F837A8D 9B25FE670D618CF2 A1758C7AAE1998BA 1A5D469FA0AE88D7 en el expediente digital. [24] Página 3 del archivo electrónico con ubicación C18FA5C548EF4373 01B5A04BDB245A11 6F3AD9360EA24F51 C6F21850823DD34C en el expediente digital. [25] Archivo electrónico con ubicación C519FB5B8F837A8D 9B25FE670D618CF2 A1758C7AAE1998BA 1A5D469FA0AE88D7 en el expediente digital. [26] La Corte Constitucional en la sentencia C-025 de 2009 establece que “la defensa técnica, es la que ejerce […] un profesional del derecho, científicamente preparado, conocedor de la ley aplicable y académicamente apto para el ejercicio de la abogacía”.

Asimismo, en el fallo T-394 de 2018 la describe como “aquella [defensa] especializada, idónea y plena, que ejerce un profesional del derecho a nombre del procesado, quien, se presume, tiene los conocimientos y la experticia suficiente para controvertir los cargos del Estado”. [27] Cfr. Corte Constitucional C-207 de 2019, T-122 de 2017, T-1231 de 2008, T-213 de 2008 entre otras.