11001-03-15-000-2020-03325-00 — Consejo de Estado

11001-03-15-000-2020-03325-00Consejo de Estado · SECCIÓN PRIMERASentencia2020-09-24

Ponente: Hernando Sánchez Sánchez

Actor: Kmc S.A.S.·Demandado: Tribunal Arbitral Convocado Por La Constructora Emma Ltda. Y Cicón S.A.S., Contra El Distrito Turístico Y Cultural De Cartagena De Indias – Departamento Administrativo De Valorización Distrital De Cartagena

De qué trata

Síntesis: Analizado el material probatorio obrante en el expediente, la Sala considera que el respectivo proceso arbitral se encuentra en trámite respecto a las decisiones que se deben adoptar frente a las medidas cautelares, y en ese orden de ideas, no se evidencia que se haya proferido pronunciamiento alguno que haya afectado los derechos fundamentales del actor, quien además no es parte en dicho proceso arbitral. La Sala evidencia que las diferentes actuaciones que se han llevado a cabo al interior del proceso arbitral, ha tenido efectos jurídicos única y exclusivamente a las partes que celebraron el respectivo contrato de concesión núm. VAL-02-06 de 2006, es decir, El CONSORCIO VIAL ISLA BARÚ, integrado por las sociedades Constructora Emma Ltda. y Cicon S.A.S., y el DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA, y además, sobre dicho contrato y su cumplimiento es el que realmente recae la controversia jurídica, y no frente al contrato celebrado entre el actor y el DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA. (...) si bien es cierto existe una medida cautelar decretada en el auto núm. 4 de 28 de febrero de 2020, al revisarse el acervo probatorio obrante en el expediente, no se evidencia vulneración alguna de los derechos fundamentales del actor, teniendo en cuenta que las decisiones que ha adoptado el Tribunal Arbitral ha recaído exclusivamente frente a El CONSORCIO VIAL ISLA BARÚ, integrado por las sociedades Constructora Emma Ltda. y Cicon S.A.S., y el DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA quienes celebraron el contrato de concesión núm. VAL-02-06 de 2006, y además el respectivo proceso se encuentra en trámite. En esa medida, como lo ha señalado esta Sección no se cumple el requisito de subsidiariedad, en la medida que el proceso se encuentra en trámite. (...). Para la Sala al revisar el expediente no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. Del análisis del acervo probatorio no es posible establecer que el actor se encuentre en una situación de debilidad manifiesta que implique adoptar medidas urgentes, impostergables e inmediatas para la protección de sus derechos fundamentales.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN – En trámite / FALTA DE PRUEBA DEL PERJUICIO IRREMEDIABLE Analizado el material probatorio obrante en el expediente, la Sala considera que el respectivo proceso arbitral se encuentra en trámite respecto a las decisiones que se deben adoptar frente a las medidas cautelares, y en ese orden de ideas, no se evidencia que se haya proferido pronunciamiento alguno que haya afectado los derechos fundamentales del actor, quien además no es parte en dicho proceso arbitral.

La Sala evidencia que las diferentes actuaciones que se han llevado a cabo al interior del proceso arbitral, ha tenido efectos jurídicos única y exclusivamente a las partes que celebraron el respectivo contrato de concesión núm. VAL-02-06 de 2006, es decir, El CONSORCIO VIAL ISLA BARÚ, integrado por las sociedades Constructora Emma Ltda. y Cicon S.A.S., y el DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA, y además, sobre dicho contrato y su cumplimiento es el que realmente recae la controversia jurídica, y no frente al contrato celebrado entre el actor y el DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA.

( ) si bien es cierto existe una medida cautelar decretada en el auto núm. 4 de 28 de febrero de 2020, al revisarse el acervo probatorio obrante en el expediente, no se evidencia vulneración alguna de los derechos fundamentales del actor, teniendo en cuenta que las decisiones que ha adoptado el Tribunal Arbitral ha recaído exclusivamente frente a El CONSORCIO VIAL ISLA BARÚ, integrado por las sociedades Constructora Emma Ltda. y Cicon S.A.S., y el DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA quienes celebraron el contrato de concesión núm. VAL-02-06 de 2006, y además el respectivo proceso se encuentra en trámite.

En esa medida, como lo ha señalado esta Sección no se cumple el requisito de subsidiariedad, en la medida que el proceso se encuentra en trámite. ( ). Para la Sala al revisar el expediente no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. Del análisis del acervo probatorio no es posible establecer que el actor se encuentre en una situación de debilidad manifiesta que implique adoptar medidas urgentes, impostergables e inmediatas para la protección de sus derechos fundamentales.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 13 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 287 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 328 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 6 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03325-00(AC) Actor: KMC S.A.S. Demandado: TRIBUNAL ARBITRAL CONVOCADO POR LA CONSTRUCTORA EMMA LTDA. Y CICÓN S.A.S., CONTRA EL DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE VALORIZACIÓN DISTRITAL DE CARTAGENA Tema: Acción de tutela contra providencia judicial / falta del cumplimiento del requisito de subsidiariedad Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso e ii) igualdad Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el actor contra el “[…] Tribunal de Arbitramento convocado ante la Cámara de Comercio de Cartagena por el CONSORCIO VIAL ISLA BARÚ, integrado por las sociedades Constructora Emma Ltda. y Cicón[1] S.A.S., contra el DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE VALORIZACIÓN DISTRITAL DE CARTAGENA. […]” porque, a su juicio, al proferir los autos de 28 de febrero de 2020 y 3 de julio de 2020, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad.

La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. La parte actora, a través de apoderado[2], presentó solicitud de tutela contra el “[…] Tribunal de Arbitramento convocado ante la Cámara de Comercio de Cartagena por el CONSORCIO VIAL ISLA BARÚ, integrado por las sociedades Constructora Emma Ltda. y Cicón S.A.S., contra el DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE VALORIZACIÓN DISTRITAL DE CARTAGENA. […]” porque, a su juicio, al proferir los autos de 28 de febrero de 2020 y 3 de julio de 2020, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad.

Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en síntesis, son los siguientes: 3. Indicó que el CONSORCIO VIAL ISLA BARÚ, integrado por las sociedades Constructora Emma Ltda. y Cicon S.A.S., y el DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA celebraron el Contrato de Concesión núm. VAL-02-06 de 2006, cuyo objeto fue el siguiente: "El objeto del presente contrato es, el de otorgar a EL CONCESIONARIO, la Concesión "Para la construcción y mejoramiento de la Vía Transversal de Barú" el cual incluye: a) La revisión de los estudios y diseños de la vía según las especificaciones técnicas de la propuesta las cuales hacen parte de este contrato.

B) La construcción de la vía (31 kmts aproximadamente) en pavimento flexible, más las entradas a los puertos de los tres (3) poblados de la Isla, Ararca, Santana y Barú (2,2 kmts aproximadamente); c) La financiación del proyecto, incluidos los estudios de factibilidad y los costos Administrativos del Departamento Administrativo de Valorización, contemplados en el cuadro de presupuesto de obra presentado por el Concesionario en su propuesta y los costos administrativos y financieros durante los sesenta (60) meses de la recuperación de la inversión […]”. 4.

Expresó que en desarrollo de dicho contrato, por presuntos incumplimientos contractuales del DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA, el Concesionario convocó un Tribunal Arbitral ante la Cámara de Comercio de Cartagena, instalado el 22 de enero de 2020, en donde las pretensiones de la demanda arbitral fueron las siguientes: “[…]

3.1. PRETENSIONES DECLARATIVAS 3.1.1. PRIMERA. Que se declare que las obras del Pedraplén protector de ‘Playetas’ comprendido entre las abcisas K 17+900 en Cartagena de Indias, se encuentran dentro del alcance físico del objeto de Contrato de Concesión VAL-02-06, de acuerdo a lo contemplado en el anexo técnico No 1 de la Licitación Pública VAL-02-06, la propuesta presentada por el Contratista y los adicionales y modificatorios del citado contrato de concesión. 3.1.2.

SEGUNDA. Que se declare que el DISTRITO DE CARTAGENA viene incumplimiento (sic) del Contrato de Concesión No VAL-02-06, por no permitir que el Contratista CONSORCIO ejecute la totalidad de su objeto contractual en lo que corresponde a la ejecución del Pedraplén protector de ‘Playetas’. 3.1.3. TERCERA. Que se declare que el DISTRITO DE CARTAGENA incluyó en el objeto del contrato No 20-2019 firmado el 26 de diciembre de 2019 y celebrado entre el DISTRITO DE CARTAGENA y la sociedad KMC la optimización del pedraplén (sic) para la conformación de la cimentación de la vía transversal barú en el tramo 2 de playetas del distrito de Cartagena de indias” que es el mismo establecido en el contrato VAL-02-06 celebrado entre el CONSORCIO VIAL ISLA BARÚ y el DISTRITO DE CARTAGENA el 29 de diciembre de 2006 y sus modificaciones.

“3.2. PRETENSIONES DE CONDENA “3.2.1. PRIMERA. Que se condene al DISTRITO DE CARTAGENA a que debe permitir y disponer lo pertinente, a partir de la ejecutoria del laudo arbitral, para que el CONSORCIO demandante ejecute la totalidad de las obras faltantes del objeto del Contrato de Concesión No VAL-02-06 en lo que corresponde a la ejecución de las obras faltantes del Pedraplén protector de ‘Playetas’.

“ 3.2.2. SEGUNDA. Que condene al DISTRITO DE CARTAGENA a que debe aplicar el artículo 44 de la ley 80 de 1993 dando por terminado, en el estado que se encuentre el contrato No 20-2019 firmado el 26 de diciembre de 2019 y celebrado entre el DISTRITO DE CARTAGENA y la sociedad KMC, por nulidad absoluta al ser su objeto ilícito al haberse celebrado contra expresa prohibición legal por razón de que su objeto “contenido en su cláusula segunda ‘CONTRATAR LA OPTIMIZACION (sic) DEL PEDRAPLEN (sic) PARA LA CONFORMACIÓN DE LA CIMENTACIÓN DE LA VIA (sic) TRANSVERSAL BARU EN EL TRAMO 2 DE PLAYETAS DEL DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS” es el mismo establecido en el contrato VAL-02-06 celebrado entre el CONSORCIO VIAL ISLA BARÚ y el DISTRITO DE CARTAGENA el 29 de diciembre de 2006 y sus modificatorios. 3.2.3.

TERCERA. Que se condene en costas, incluyendo agencias en derecho al Distrito de Cartagena […]”. 5. Afirmó que el CONSORCIO VIAL ISLA BARÚ respecto a la solicitud de medidas cautelares, expresó lo siguiente: “[…] MEDIDA CAUTELAR DE URGENCIA 1. Que el Panel Arbitral, ad initio (sic), disponga que el DISTRITO DE CARTAGENA VALORIZACIÓN DISTRITAL- dentro de la acción contractual para la construcción de las obras del Pedraplén protector de "Playetas", se abstenga de expedir acto administrativo alguno para la iniciación de la ejecución del contrato No. 20-2019 firmado el 26 de diciembre de 2019 y celebrado entre el DISTRITO DE CARTAGENA y la sociedad KMC, hasta cuando el Tribunal de Arbitramento de la referencia, convocado para que dirima las diferencias relativas a la ejecución del Contrato de Concesión No. VAL-02- 06 celebrado el 29 de diciembre de 2006 entre el DISTRITO DE CARTAGENA y EL CONSORCIO VIAL ISLA BARU, profiera el laudo arbitral correspondiente, accediendo a las pretensiones. 2.

Que los señores Árbitros ordene (sic) suspender toda actividad que conlleve a la iniciación y/o ejecución del contrato No. 20-2019 firmado el 26 de diciembre de 2019 y celebrado entre el DISTRITO DE CARTAGENA y la sociedad KMC durante el trámite del proceso hasta cuando se profiera el laudo respectivo […]”. Auto núm. 4 proferido el 28 de febrero de 2020 por el Tribunal Arbitral convocado por la Constructora Emma Ltda. y Cicón S.A.S., contra el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias – Departamento Administrativo de Valorización Distrital de Cartagena 6.

El Tribunal Arbitral dispuso en su parte resolutiva lo siguiente: “[…]

PRIMERO: Denegar las medidas cautelares solicitadas por la parte convocante, en conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Decretar, sin que ello implique prejuzgamiento, conforme con las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente providencia, la medida cautelar preventiva consistente en ordenar al Distrito de Cartagena de Indias que evite que se ejecuten obras en el terraplén protector del sector Playetas de la Isla de Barú, que sean similares o afines a las que son objeto de la controversia sometida a la decisión de este Tribunal de Arbitramento, derivados del Contrato de Concesión VAL 02-06 del 29 de diciembre de 2006 celebrado entre las partes, con los condicionamientos que se exponen en este proveído y se especifican a continuación.

TERCERO: La medida preventiva decretada permanecerá vigente dentro del presente trámite arbitral, a menos que surjan circunstancias fácticas que puedan: (i) afectar la existencia y preservación de las estructuras actuales; (ii) o causar afectación a la movilidad de los habitantes de la comunidad que puebla el corregimiento de Barú y visitantes;

(iii) o hasta que concluya la etapa procesal en la que se encuentra el Tribunal, en el caso de que cesen las funciones del mismo por alguna de las circunstancias previstas en la ley, incluida la conciliación entre las partes o la utilización de cualquier otro mecanismo de solución del conflicto regulados en el ordenamiento jurídico vigente, en conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

CUARTO: Las partes deberán poner en conocimiento inmediato del presente panel arbitral, si surge alguna de las circunstancias señaladas en el numeral tercero de esta parte resolutiva, para adoptar las decisiones que correspondan, en conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

QUINTO: Prevéngase al Distrito de Cartagena de Indias que atienda la previsión contenida en el artículo 194 de la Ley 1.437 (sic) de 2011, en el sentido que tome las medidas pertinentes para estimar y valorar la contingencia jurídica surgida del presente proceso, y haga la debida provisión en su Fondo de Contingencia atendiendo a la Política Pública de Prevención del Daño Antijurídico que deben atender todas las entidades del Estado.

SEXTO: Rechazar, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, la póliza 75- 41-101019309 expedida por Seguros del Estado S.A. y dispóngase de su devolución a la parte convocante.

QUINTO: Notificar la presente decisión a las partes y al Agente del Ministerio Público. Una vez ejecutoriada la presente providencia, continúese con el trámite del proceso. Una vez ejecutoriada la presente providencia, continúese con el trámite del proceso. No siendo más el objeto de esta audiencia, se da por concluida y se suscribe por los intervinientes […]”. 7.

Consideró que: “[…] Teniendo en cuenta lo anterior, y para descender al caso sub examine, se observa que en las medidas cautelares solicitadas, se pretende que el Tribunal Administrativo profiera dos tipos: la primera, referida a que se dicte la orden a la Convocada de abstenerse de expedir actos administrativos para la iniciación de la ejecución del contrato No. 20- 2019, y la segunda, a que se suspenda toda actividad relacionada con la iniciación y/o ejecución del contrato mencionado, fundada en el numeral 2° del artículo 230 de la ley 1437 de 2011.

Una vez realizado el análisis del marco normativo y jurisprudencial que regula las medidas cautelares en el proceso arbitral y contencioso administrativo, y los argumentos expuestos por las partes, considera este Tribunal que aun cuando las medidas específicas solicitadas por la parte convocante no son procedentes, sí es posible decretar una medida cautelar que comprenda determinadas modalidades o condicionamientos en aras de evitar que los efectos de un eventual fallo resulten nugatorios, como se expondrá seguidamente, conforme con lo autorizado en los artículos 32 de la Ley 1563 de 2012 y 229 del CPACA […]”. […] “[…] Debe tenerse en cuenta que, el fundamento traído a colación por la parte convocante, para que este Tribunal acceda a su solicitud de medida cautelar, no es procedente debido a que el presupuesto fáctico de la norma mencionada, consiste en que exista un procedimiento o actuación administrativa de carácter contractual, y que de la información suministrada por las partes, se observa que el procedimiento administrativo de selección del contratista, denominado licitación pública, para el contrato No.20-2019, tenía por objeto la contratación de una obra que, a juicio del convocante, era una de las obras que hacían parte del contrato de concesión VAL-02-06, finalizó con la adjudicación de la misma obra a un proponente, con quien se celebró el negocio jurídico antes mencionado, con el correspondiente menoscabo de sus intereses.

Pero es evidente que se trata de una relación distinta a la que habilita a este Tribunal, pues el contratista es un tercero ajeno al contrato origen de las controversias que suscitan el presente tribunal de arbitraje […]”. 8. Señaló que de la información suministrada por las partes, se evidencia que el contrato núm. 20-2019 ya se encuentra celebrado, y en ese orden de ideas, se han generado derechos y obligaciones para las partes, en donde se podrían ver afectados si se accede a la solicitud del convocante, teniendo en cuenta que tal medida recaería sobre dicha relación contractual, y en consonancia con ello, en un tercero ajeno a este proceso arbitral. 9.

Manifestó que la cláusula compromisoria sobre la que se fundamenta la demanda arbitral, recae respecto a las controversias jurídicas suscitadas en esa especifica relación contractual, es decir, en el respectivo contrato de concesión núm. VAL -02-06, celebrado el 6 de diciembre de 2006. 10. Expresó que: “[…] Ahora bien, en relación con los criterios que debe analizar el Tribunal para adoptar la decisión correspondiente frente a las medidas cautelares solicitadas, se procede de la siguiente manera: a) Es pertinente manifestar que se observa que la demanda está razonadamente fundada en derecho, teniendo en cuenta que en la misma, los hechos y pretensiones expuestos, se basan en las normas citadas a lo largo del libelo demandatorio (ver folios 378 al 418 del cuaderno principal) y, en consecuencia, se cumpliría lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 231 ibídem e inciso 2 del artículo 32 de la ley 1563 de 2012. b) También se encuentra demostrado, sumariamente, que el demandante tiene una titularidad del derecho invocado para solicitar la protección de los derechos que se deriven del contrato de concesión VAL 02-06, porque se observa en las pruebas documentales aportadas por ambas partes que el concesionario Consorcio Vial Isla Barú, ostenta la calidad de contratista dentro del Contrato de Concesión antes mencionado. c) En consonancia con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 231 pluricitado y en el inciso 3 del artículo 32 del Estatuto Arbitral, discusión mayor debe darse en relación al requisito indicado en el numeral 3 del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, en el sentido que, del juicio de ponderación de los intereses involucrados, podría resultar o no más gravoso al interés público conceder la medida cautelar que negarla.

Para definir la existencia de este requisito legal se tiene en cuenta que, en el evento en que se decreten medidas cautelares, por un lado, se pudieran proteger los posibles intereses de índole contractual y económico de la parte convocante, y por el otro, debe analizarse y atenderse la necesidad de la comunidad aledaña a “Playetas”, que se beneficiaría de las obras objeto de discusión, por ser expresión del interés público, preservado por el artículo 1 de la Norma Suprema […]”. 11.

Afirmó que la mencionada confrontación de intereses, debe solucionarse mediante una ponderación, en el sentido de otorgarle prevalencia al interés general, representado en la satisfacción de la necesidad de la comunidad que se serviría de la vía a Barú en el sector conocido como “Playetas”, que podría verse perjudicado como consecuencia de los efectos de la medida cautelar en los términos del numeral 3 del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sin embargo, hasta este momento no se evidencia perjuicio alguno a los usuarios de la vía, en la medida en que esta se encuentre funcional y no se vea afectada la movilidad. 12.

Indicó que: “[…] De la misma manera, permite el citado artículo 32 que el tribunal establezca el alcance de la medida, determine su duración, así como también disponer, de oficio o a petición de parte, la modificación, sustitución o cese de la medida cautelar adoptada. En consecuencia con ello, el Tribunal encuentra que es procedente dictar una medida cautelar -que no implica prejuzgamiento en conformidad con lo previsto en el artículo 229 del CPACA-, diferente a las solicitadas por la parte convocante, pero tendiente a que le ordenará al Distrito que evite que se ejecuten obras en el terraplén protector del sector Playetas de la Isla de Barú, que sean similares o afines a las que son objeto de la controversia sometida a la decisión de este Tribunal de Arbitramento, derivados del Contrato de Concesión VAL 02-06 del 29 de diciembre de 2006 celebrado entre las partes.

Siendo ello así, atendiendo al Principio de Proporcionalidad, y por resultar menos gravosa que las solicitadas por el convocante, y que protegería más el interés público concediéndola de esta manera que negándola, la medida cautelar aplicable al caso es la de que no se ejecuten obras en el terraplén protector del sector Playetas de la Isla de Barú que sean similares o afines a las que son objeto de la controversia sometida a la decisión de este Tribunal Arbitramento, derivados del Contrato de Concesión VAL 02-06 del 29 de diciembre de 2006 celebrado entre las partes, con los condicionamientos que se exponen a continuación […]”. […] “[…] La medida de no ejecución de obras materiales señalada permanecerá vigente dentro del presente trámite arbitral, a menos que surjan circunstancias fácticas que puedan: (i) afectar la existencia y preservación de las estructuras actuales;

(ii) o causar afectación a la movilidad de los habitantes de la comunidad raizal que puebla el corregimiento de Barú y visitantes; (iii) o hasta que concluya la etapa procesal en la que se encuentra el Tribunal, en el caso de que cesen las funciones del mismo por alguna de las circunstancias previstas en la ley, incluida la conciliación entre las partes o la utilización de cualquier otro mecanismo de solución de conflicto.

Las partes deberán poner en conocimiento inmediato del presente panel arbitral, si surge alguna de las circunstancias señaladas en el anterior párrafo de esta resolutiva, o todas, para adoptar las decisiones que correspondan, sin perjuicio de que el Tribunal de oficio lo advierta, tal como señala el artículo 235 del CPACA. Además, es pertinente darle aplicación a la previsión contenida en el artículo 194 de la Ley 1.437 de 2011, en el sentido de que el Distrito de Cartagena de Indias tome las medidas pertinentes para estimar y valorar la contingencia jurídica y haga la debida provisión en su Fondo de Contingencia atendiendo a la Política Pública de Prevención del Daño Antijurídico que deben atender todas las entidades del Estado […]”.

Auto núm. 16 proferido el 3 de julio de 2020 por el Tribunal Arbitral convocado por la Constructora Emma Ltda. y Cicón S.A.S., contra el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias – Departamento Administrativo de Valorización Distrital de Cartagena 13. El Tribunal Arbitral dispuso en su parte resolutiva lo siguiente: “[…]

PRIMERO: DECLARAR competente este Tribunal de Arbitramento para conocer y decidir en derecho las controversias contenidas en la demanda arbitral presentada por el CONSORCIO VIAL ISLA BARÚ contra el DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS D.T. y C., sin perjuicio de lo que se decida en el laudo arbitral, de conformidad con la exclusión mencionada en torno de las pretensiones 3.1.3. declarativa, y la 3.2.2, de condena deprecadas por la parte convocante, y lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: DISPONER que, una vez en firme esta providencia, se entregue a cada Árbitro y a la Secretaria el cincuenta por ciento (50%) de los honorarios establecidos y el IVA correspondiente, y a la Cámara de Comercio de Cartagena el cien por ciento (100%) de la suma decretada como gastos de administración y funcionamiento y el correspondiente IVA.

TERCERO: SOLICITAR a la Parte Convocante a que proceda a entregar a los Árbitros y a la Secretaria los respectivos certificados de las retenciones realizadas individualmente a nombre de cada uno de ellos, en relación con el 50% de los honorarios. Esta decisión se NOTIFICA EN ESTRADOS. Las partes y el representante del Ministerio Público manifiestan no interponer recursos.

Sin recursos de la parte Convocante, y del agente del Ministerio Público. La parte Convocada DISTRITO DE CARTAGENA, interpuso recurso que estas sustentando en la audiencia y queda grabada. En cumplimiento de lo ordenado por el artículo 319 del CGP, se corre traslado del recurso a la parte Convocante y al Agente del Ministerio Público. Toma uso de la palabra la parte Convocante, y descorre el traslado, quedá (sic) grabada en audiencia, solicita se confirme el Auto declaratorio de la competencia, por no desvirtuar el recurso, los presupuestos de la competencia abordados por el Tribunal.

El Agente del Ministerio Público acoge la argumentación de la parte Convocante, también se pronuncia y queda grabada en audio, haciendo prevalecer la existencia de la Cláusula Compromisoria, manifiesta que la apoderada del Distrito fue a atacar el fondo del litigio, y por tanto se debe negar el recurso, recordando la presentación extemporánea de Contestación de la demanda arbitral […]”. 14.

Expresó que teniendo en cuenta que las respectivas controversias establecidas en la demanda arbitral corregida, han surgido de un contrato estatal y son de libre disposición, resulta procedente su conocimiento y decisión mediante proceso arbitral, en los términos del artículo 1 de la Ley 1563 de 12 de julio de 2012[3], en donde además, la controversia se encuentra limitada al contrato de concesión VAL-02-06, de conformidad con lo dispuesto en el pacto arbitral. 15.

Respecto a que la demanda arbitral se haya presentado en la respectiva oportunidad procesal, consideró que: “[…] En consideración a la naturaleza jurídica de la parte convocada y del contrato del cual surgen las controversias, donde se encuentra contenido el pacto arbitral antes mencionado, se debe revisar que la demanda haya sido interpuesta oportunamente y no se haya configurado la caducidad del medio de control que fuese adelantado ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

De manera que, se ha verificado que los motivos que dan origen a la reclamación se suscitaron dentro de los dos años anteriores a la presentación de la demanda, es decir, dentro de la oportunidad procesal, teniendo en cuenta lo señalado en el literal j) del numeral 2ª del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de la (sic) Contencioso Administrativo.

En ese sentido, teniendo en cuenta que se encuentra acreditada la existencia del pacto arbitral y que las controversias planteadas están cobijadas por el mismo y son susceptibles de disposición por las partes, se procederá a decidir sobre las mismas en la oportunidad procesal respectiva, con excepción de las pretensiones 3.1.3. declarativa, y la 3.2.2, de condena, excluidas de la competencia del Tribunal, las cuales son del siguiente tenor: “3.1.3.

TERCERA. Que se declare que el DISTRITO DE CARTAGENA incluyó en el objeto del contrato No 20-2019 firmado el 26 de diciembre de 2019 y firmado el 26 de diciembre de 2019 y celebrado entre el DISTRITO DE CARTAGENA y la sociedad KMC la optimización del pedraplen para la conformación de la cimentación de la vía transversal barú en el tramo 2 de playetas del distrito de Cartagena de indias” que es el mismo establecido en el contrato VAL -02-06 celebrado entre el CONSORCIO VIAL ISLA BARU y el DISTRITO DE CARTAGENA el 29 de diciembre de 2006 y sus modificatorios.” “3.2.2.

SEGUNDA. Que se condene al DISTRITO DE CARTAGENA a que debe aplicar el artículo 44 de la ley 80 de 1993 dando por terminado, en el estado que se encuentre el contrato No 20-2019 firmado el 26 de diciembre de 2019 y celebrado entre el DISTRITO DE CARTAGENA y la sociedad KMC, por nulidad absoluta al ser su objeto ilícito al haberse celebrado contra expresa prohibición legal por razón de que su objeto “contenido en su cláusula segunda “CONTRATAR LA OPTIMIZACION DEL PEDRAPLEN PARA LA CONFORMACION DE LA CIMENTACION DE LA VIA TRANSVERSAL BARU EN EL TRAMO 2 DE PLAYETAS DEL DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS” es el mismo establecido en el contrato VAL -02-06 celebrado entre el CONSORCIO VIAL ISLA BARU y el DISTRITO DE CARTAGENA el 29 de diciembre de 2006 y sus modificatorios.” De acuerdo con el contenido de las pretensiones antes transcritas, este panel arbitral observa que no están cobijadas en el objeto del pacto arbitral que da origen a este proceso, pues el mismo está previsto en la “Cláusula Trigésima Novena” del Contrato de Concesión VAL-02-06, para resolver las controversias surgidas de este contrato.

En consonancia con lo anterior, se reúnen los presupuestos necesarios para que el Tribunal asuma competencia […]”. La solicitud de tutela Pretensiones 16. El actor solicitó en su escrito de tutela: “[…] PRIMERA: Que, a título de MEDIDAS PROVISIONALES para proteger los derechos de mi poderdante y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7º del Decreto 2592 de 1991, ORDENE: SUSPENDER las actuaciones del Tribunal de Arbitramento accionado. - SUSPENDER parcialmente el Auto No. 04 de 28 de febrero de 2020, ordinales segundo, tercero, cuarto y quinto, por medio del cual el Tribunal accionado se pronunció oficiosamente sobre la medida cautelar solicitada por el Consorcio Vial Isla Barú contra el Distrito de Cartagena de Indias, D.T. y C. – Departamento Administrativo de Valorización Distrital, negando lo pedido por la convocante pero al tiempo decretando oficiosamente unas medidas cautelares con efectos similares a las solicitadas.

Con la medida provisional solicitada se busca suspender la orden impartida en la medida cautelar por el Tribunal de Arbitramento al Distrito de Cartagena de “evitar que se ejecuten obras en el terraplén protector del sector Playetas de la Isla Barú”, objeto del Contrato No 20-2019 firmado el 26 de diciembre de 2019, suscrito entre mi poderdante y el Distrito de Cartagena.

SEGUNDA. Que TUTELE los derechos constitucionales fundamentales de KMC S.A.S. al debido proceso, al derecho a la defensa e igualdad, consagrados en los artículos 29 y 13 de la Constitución Política, vulnerados por el Tribunal de Arbitramento accionado. TERCERA. Que, como consecuencia del amparo otorgado, ORDENE al Tribunal de Arbitramento accionado excluir expresamente de la medida cautelar proferida mediante Auto No. 04 de fecha 28 de febrero de 2020, las obras adelantadas en ejecución del Contrato de Obra Pública No. 20 – 2019, celebrado entre el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y la accionante del presente recurso de amparo (KMC S.A.S.), esto es los ordinales segundo, tercero, cuarto y quinto de la parte resolutiva del auto, en donde se ordena, entre otras medidas, en su orden: (segundo), al “Distrito de Cartagena de Indias que evite que se ejecuten obras en el terraplén protector del sector Playetas de la Isla de Barú, que sean similares o afines a las que son objeto de la controversia sometida a la decisión de este Tribunal de Arbitramento, derivados del contrato de concesión VAL 02- 06 del 29 de diciembre de 2006 celebrado entre las partes, con los condicionamientos que se exponen en este proveído y se especifican a continuación”;

(tercero), la vigencia de la medida preventiva durante el trámite arbitral; ( cuarto), deber de las partes de poner en conocimiento del tribunal las nuevas circunstancias que se presenten en el proceso, porque dichas medidas afectan directamente la ejecución de las obligaciones emanadas del contrato suscrito por mi poderdante. Lo anterior, bajo el entendido que el Tribunal de Arbitramento accionado carece de competencia absoluta para impedir la ejecución de contratos distintos del que contiene la cláusula compromisoria en que se fundamenta el Tribunal, legalmente celebrados por el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias con terceros de buena fe y aún más, cuando mi poderdante no fue vinculado a dicho proceso arbitral.

CUARTA. Que ORDENE al Tribunal de Arbitramento accionado declarar la nulidad de las actuaciones procesales surtidas con posterioridad a su instalación. En particular, que, vistas las pretensiones de la demanda reformada, declare la nulidad procesal del Auto No. 16 de fecha 3 de julio de 2020, por medio del cual asumió competencia en desarrollo de la primera audiencia de trámite de que trata el artículo 30 de la Ley 1563 de 2012, sin haber previamente integrado en debida forma el contradictorio.

QUINTA. Que ORDENE al Tribunal de Arbitramento accionado declararse incompetente para resolver la pretensión primera de la demanda, hasta el momento en que KMC S.A.S haya tenido oportunidad procesal de adherir o no al pacto arbitral que sirve de fundamento a dicho Tribunal. SEXTA. Que ORDENE al Tribunal de Arbitramento accionado citar a KMC S.A.S. para la integración del contradictorio, en los términos previstos en el artículo 36 de la Ley 1563 de 2012, bajo el entendido que las providencias judiciales que se produzcan en el proceso arbitral que es objeto de esta tutela generarán directamente efectos de cosa juzgada respecto de la ejecución del Contrato de Obra Pública No. 20 – 2019, celebrado entre el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y la accionante de este recurso de amparo (KMC S.A.S.), cuyo objeto es “contratar la optimización del Pedraplén para la conformación de la cimentación de la vía transversal Barú, en el tramo 2 de Playetas del Distrito de Cartagena de Indias” SEPTIMA.

Que, al analizar el requisito de la “apariencia de buen derecho” del contrato que sirve de fundamento a la demanda de la convocante y al auto de medidas cautelares del Tribunal, de encontrar mérito para ello, ordene compulsar copias a las autoridades competentes, en el evento que encuentre probadas conductas con incidencia penal y/o disciplinaria, relacionadas con la planeación, perfeccionamiento y ejecución del contrato de concesión No. VAL – 02 – 06, en especial, respecto de la disponibilidad presupuestal en el momento de celebración de dicho contrato.

OCTAVA. Solicito respetuosamente que el juez de tutela ordene “lo que considere procedente” para proteger los derechos de mi poderdante, y “no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante”, de acuerdo con la previsión del inciso 2º del artículo 7 del Decreto 2591 de 1991, pues con la celeridad que trabaja el Tribunal accionado es de esperar que si no se protegen los derechos de KMC S.A.S, al debido proceso, defensa e igualdad, pronto habrá laudo que desconozca esos derechos […]”. 17.

El actor indicó en su escrito de tutela que el Tribunal Arbitral incurrió en defecto procedimental absoluto. En ese orden de ideas, indicó que: “[…] En primer lugar, el Tribunal de Arbitramento accionado debió inadmitir la demanda de la parte convocante, puesto que no cumplía con el deber legal de integrar en debida forma el contradictorio, a pesar de ser evidente que el laudo arbitral tendría efectos directos respecto de la ejecución del Contrato de Obra Pública No. 020 de 2019.

En efecto, la demanda arbitral presentada por el Consorcio Vial Isla Barú tiene como pretensión principal que se declare que las obras del Pedraplén protector de Playetas hacen parte del contrato de concesión No. VAL – 02 – 06, hecho que impediría con efectos de cosa juzgada ejecutar el contrato de obra pública No. 020 de 2019, que tiene por objeto desarrollar la misma actividad, esto es, la optimización del Pedraplén para la conformación de la cimentación de la vía transversal Barú en el tramo 2 de Playetas.

Vista la anterior particularidad y para los efectos señalados en el presente acápite, se recuerda que en virtud de lo dispuesto en los artículos 78 y 82 del Código General del Proceso, aplicable al procedimiento de arbitraje según lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 1563 de 2102, es deber del demandante y del demandado integrar en debida forma el contradictorio e identificar las partes del litigio, delimitando además el objeto de la controversia.

En el caso en estudio, el Tribunal de Arbitramento accionado se apartó de sus deberes legales y procedió a admitir la demanda sin la debida integración del contradictorio, a pesar de que los hechos y las pretensiones de la demanda presentada indicaban evidentemente que los efectos de las decisiones tomadas y del laudo que se producirá tendrían incidencia directa y con efectos de cosa juzgada, respecto de un tercero de buena fe que estaba ejecutando el contrato de obra pública No. 020 de 2019, ajeno por completo a la cláusula compromisoria sustento del controvertido trámite arbitral.

Al margen del anterior defecto procedimental, el Tribunal de Arbitramento accionado incurrió en una segunda falla de procedimiento, aun más grave, pues en el proceso ha omitido por completo una obligación a su cargo que consistía en citar a personas que no estipularon el pacto arbitral, pero que se verían afectados por los efectos de cosa juzgada del laudo, debido a la naturaleza de la relación jurídica debatida […]”. 18.

De igual manera, indicó que el Tribual Arbitral incurrió en un defecto orgánico. En ese orden de ideas, indicó que: “[…] Mediante Auto No. 4 de fecha 28 de febrero de 2020, el Tribunal accionado, de un lado, se pronunció formalmente negando la medida cautelar solicitada por el Consorcio Vial Isla Barú contra el Distrito de Cartagena de Indias, D.T. y C. – Departamento Administrativo de Valorización Distrital, pero del otro lado, decretó una medida cautelar de oficio, que persigue y satisface el mismo objeto buscado por la convocante, como es el de paralizar la ejecución del contrato de KMC S.A.S. En el Auto en cita el Tribunal impartió una orden al Distrito de Cartagena en el sentido de “evitar que se ejecuten obras en el terraplén protector del sector Playetas de la Isla de Barú que sean similares o afines a las que son objeto de la controversia sometida a la decisión de este Tribunal de Arbitramento(…).” Visto el alcance de la orden, es claro que el Tribunal accionado profirió una medida por fuera del ámbito de la competencia que le dio la cláusula compromisoria, pues materialmente ordenó la suspensión de un contrato estatal diferente al que le otorgó competencia para actuar, en la que están además involucrados terceros de buena fe.

Al ser la única obra pública existente el sector de Playetas la ejecutada a través del contrato No. 020 de 2019, es claro que: La orden impartida por Tribunal accionado de “evitar que se ejecuten obras en el terraplén protector del sector Playetas de la Isla de Barú” estaba directamente encaminada a suspender la ejecución del contrato No. 020 de 2019, a cargo de KMC S.A.S. La ejecución del contrato No. 020 de 2019 no está cobijada por el alcance de la cláusula compromisoria del contrato de concesión No. VAL – 02 – 06 […]”. 18.1.Manifestó que se debe resaltar el hecho de que el Tribunal Arbitral, por medio del Auto núm. 16 de fecha 3 de julio de 2020, asumió competencia para pronunciarse sobre la pretensión primera de la demanda arbitral que busca declarar las obras del “Pedraplén de Playetas” dentro del alcance físico del contrato de concesión VAL – 02 – 06, “[…] a sabiendas que dicha declaratoria producirá efectos de cosa juzgada sobre el contrato de obras No. 020 de 2019, que al decir del demandante es el mismo objeto […]”. 18.2.

Adujo que: “[…] La cláusula compromisoria del contrato de concesión No. VAL – 02 – 06 dispone que los árbitros están facultados para conocer las diferencias que surjan entre las partes respecto de la interpretación, ejecución y terminación de dicho contrato de concesión. La cláusula compromisoria del contrato de concesión No. VAL – 02 – 06 no comprende la ejecución de otros contratos, en particular la ejecución del contrato No. 020 de 2019, que además fue celebrado 13 años después de haber sido estipulada la cláusula del contrato VAL-02 de 2006.

Dado que la pretensión primera de la demanda involucra aspectos sobre la ejecución del contrato No. 020 de 2019, es necesario que concurra la voluntad de ese contratista, para que los árbitros adquieran competencia para pronunciarse sobre la pretensión en cuestión. Nuevamente se insiste, la voluntad de las partes determina los asuntos transigibles que pueden ser sometidos a conocimiento de los árbitros.

En este caso, falta la voluntad de KMC S.A.S. para que los árbitros puedan declarar si las obras de playetas pertenecen al contrato de concesión VAL – 02 – 06 o al contrato de obra pública No. 020 de 2019. De lo señalado hasta ahora, es claro que el Tribunal accionado excedió el ámbito de su competencia y desconoció el límite de la cláusula compromisoria que le otorga a los particulares la facultad de administrar justicia a través de los métodos alternativos de solución de conflictos […]”. 19.

Manifestó que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo al haber concedido una medida cautelar que materialmente logró paralizar la ejecución del contrato núm. 020 de 2019, sin que la demanda estuviese razonablemente fundada en derecho, o que la solicitud de medida cautelar en sí misma tuviese apariencia de buen derecho.

En ese orden de ideas, afirmó que: “[…] De acuerdo con el inciso 4º del artículo 32 de la Ley 1563 de 2012, para que sea concedida una medida cautelar en el marco de un proceso arbitral, es necesario que el tribunal revise que exista la apariencia de buen derecho. Por su parte, el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala que, para conceder una medida cautelar como la proferida por la parte accionada, era necesario verificar que la demanda esté razonablemente fundamentada en derecho.

En el caso de la demanda arbitral presentada por el Consorcio Vial Isla Barú, lejos de estar razonablemente fundada la demanda y de existir apariencia de buen derecho para la solicitud de medida cautelar, existían señales de alarma y serias dudas legales respecto de la legalidad de la gestión contractual adelantada en desarrollo del contrato de concesión No. VAL – 02 – 06, que debieron poner en alerta el Tribunal accionado o, por lo menos, debieron ser razón suficiente para negar la medida cautelar […]”. 19.1.

Afirmó que en el caso sub examine, es evidente que el contrato de concesión núm. VAL – 02 – 06 no contaba con la respectiva disponibilidad presupuestal para ejecutar las obras en el sector del Playetas, y en ese orden de ideas, implica que se hayan vulnerado los principios de la contratación estatal y una falta de planeación, “[…] con presuntas incidencias de carácter penal y disciplinario […]”. 19.2.

Indicó que el Consejo de Estado en su jurisprudencia ha manifestado que la falta de planeación que impide la ejecución del contrato puede constituir una causal de nulidad absoluta por objeto ilícito. 19.3. Concluyó considerando que: “[…] Como puede apreciarse las señales de alarma en el caso en estudio eran múltiples y francamente no se entiende cómo el Tribunal de Arbitramento accionado procedió a llegar a la conclusión que la demanda estaba razonablemente fundamentada en derecho y que la medida cautelar contaba con apariencia de buen derecho, hecho que constituye sin lugar a duda un defecto sustantivo susceptible de amparo a través de tutela.

A lo dicho cabría agregar un elemento adicional que demuestra aún más la falta de “apariencia de buen derecho” de la demanda, consistente en que el contrato establece la contratación de las obras de Playetas como una facultad de la administración distrital, no una obligación, cuando en el parágrafo primero de la cláusula segunda del Modificatorio No. 2 (ver página 18 de la demanda reformada) se estableció que “El Concedente podrá adicionar las obras de protección para la defensa costera de Playetas…”, de manera que bien podía el Distrito hacerlo o no, o contratar con persona diferente del Consorcio.

De otra parte, el Distrito en ejercicio de esa facultad convocó una licitación pública para adjudicar las obras de Playetas en la que participaron los hoy demandantes integrantes del CONSORCIO ISLA BARÚ, obviamente con otra razón social, llamado CONSORCIO OPTIMIZACIÓN PEDRAPLEN PLAYETAS, según consta en el Acta de Cierre y de Recepción de Ofertas de 10 de diciembre de 2019 de la Licitación Pública No. LP-UAC016-2019, pero salió derrotada de ese proceso y vencedora la sociedad KMC S.A.S., según lo anotado en el Hecho 11 de esta solicitud.

La situación relatada constituye violación del principio del Hecho Propio como expresión de mala fe contractual […]”. 20. Por último, el actor con posterioridad presentó al presente trámite de tutela un memorial en donde señaló lo siguiente: “[…] Repartido el asunto al Consejero de Estado Hernando Sánchez de la Sección Primera, después de radicada la tutela, la parte que represento en ejercicio de un derecho de petición obtuvo del Departamento de Valorización como interventor del Contrato copia de la respuesta de dicha oficina sobre el pago del anticipo formulado por KMC S.A.S., en donde el Alcalde y el Director de Valorización deciden no pagar el anticipo al contratista KMC previsto en el Contrato 20-2019, suscrito entre KMC y el Distrito, mientras no se aclare, dice la respuesta, el alcance de la medida cautelar decretada en el proceso arbitral del Consorcio Vial Isla Barú por el tribunal de arbitramento demandado, con respecto a la viabilidad de ese pago […]”. […] “[…] La respuesta del Supervisor del Contrato 20-2019 dada al Tesorero Distrital de Cartagena fue conocida por mi poderdante en el marco de un derecho de petición presentado dentro de la ejecución del mencionado contrato.

Adicionalmente, se observa que el Departamento Administrativo de Valorización había dado su consentimiento antes de la medida cautelar de oficio para que se pagara el anticipo del Contrato 20-2019, a que se ha hecho referencia, pero luego esa entidad dio marcha atrás y condicionó el pago a la “… total claridad jurídica sobre los alcances de la medida cautelar decretada por el tribunal de arbitramento con respecto a su viabilidad …”.

La situación descrita de incidencia directa de la medida cautelar tomada por el tribunal de arbitramento en la ejecución de un contrato diferente al que había originado la controversia contractual fue generada por la similitud de la medida decretada con lo solicitado, tal como puede constatarse en la demanda arbitral en donde directamente se cuestiona la legalidad del Contrato 20-2019 y en donde la parte convocante afirma que el objeto de los dos contratos es el mismo, cuyas partes nunca fueron citadas a integrar el contradictorio propio de dicho proceso arbitral.

Además de que la medida cautelar decretada por el tribunal de arbitramento en el Auto de 28 de febrero de 2020, que se cuestiona en esta acción de tutela, influyó en lo decidido por el Alcalde y el interventor del contrato, en cuanto al no pago del anticipo previsto en el Contrato 20-2019 mientras no se decidiera lo dispuesto por el tribunal, una solicitud a las autoridades distritales hecha por el representante judicial del Consorcio en ese proceso arbitral corrobora esta afirmación, pues los términos de dicha solicitud fueron los siguientes: […]”. […] “[…] Los apartes de la comunicación precitada en donde el apoderado del Consorcio convocante pide al Distrito que no entregue suma alguna de los dineros destinados a las obras del Pedraplén, en cumplimiento de la medida cautelar decretada por el tribunal cuestionado, las cuales son precisamente las obras que se contrataron y se han ejecutado hasta ahora en buen porcentaje en ejecución del Contrato 20-2019, suscrito entre KMC y el DISTRITO DE CARTAGENA, tal como se desprende de la demanda y del escrito del apoderado dirigido a las autoridades distritales, muestran con absoluta claridad que la medida cautelar adoptada por el tribunal de arbitramento afecta directamente la ejecución del contrato suscrito entre KMC y el Distrito de Cartagena, independientemente de que el Tribunal se haya declarado incompetente para conocer de las pretensiones de la convocante frente al Contrato 20-2019, y a pesar de no haber sido mi poderdante citado a juicio, ni notificado del proceso, en contradicción con los principios constitucionales del debido proceso y del derecho de defensa.

La nueva prueba que se allega es de vital importancia para la decisión que tome el Consejo de Estado, pues demuestra con claridad la relación directa entre la medida cautelar decretada por el tribunal de arbitramento y la ejecución del Contrato 20-2019, según apreciación que hace la misma parte convocante a través de su apoderado e interpreta la autoridad distrital […]”.

Actuación 21. El Despacho sustanciador, mediante auto de 3 de agosto de 2020; i) admitió la acción de tutela, ii) ordenó notificar a los árbitros que conformaron el “[…] Tribunal de Arbitramento convocado ante la Cámara de Comercio de Cartagena por el CONSORCIO VIAL ISLA BARÚ, integrado por las sociedades Constructora Emma Ltda. y Cicón S.A.S., contra el DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE VALORIZACIÓN DISTRITAL DE CARTAGENA […]”, y iii) vinculó a la Constructora Emma Ltda., a Cicón S.A.S[4] y al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias – Departamento Administrativo de Valorización Distrital de Cartagena en calidad de terceros con interés legítimo, concediéndoles el término de tres (3) días para que rindieran informe sobre el particular.

Intervenciones de la parte demandada y de las partes vinculadas 22. El Tribunal Arbitral señaló que: “[…] De la misma manera, no consideramos conducente declarar la nulidad de las actuaciones realizadas por el Tribunal que señala el accionante, precisamente porque las peticiones contenidas en las ya mencionadas pretensiones de la demanda reformada, propuesta por el consorcio convocante, no fueron consideradas por el panel arbitral como admisibles dentro del proceso que nos ocupa, teniendo en cuenta que esas pretensiones podrían suponer pronunciarse sobre un negocio jurídico o contrato estatal que no es materia del pacto arbitral que le dio origen a las controversias contractuales materia del conocimiento de éste Tribunal de Arbitraje.

Por equivalentes razones, no consideramos que el Tribunal de Arbitramento deba declararse incompetente para resolver la pretensión primera de la demanda, pues entendemos que se refiere a una controversia que atañe a un contrato específico, que no es objeto de conocimiento del panel arbitral. No nos referimos a la solicitud de ordenar la compulsa de copias que sugiere la accionante, pues se refiere a hechos que, de encontrar mérito para ello, habrían acaecido al tiempo de la celebración del contrato de concesión No. VAL – 02 – 06.

En cuanto a los planteamientos de la accionante en los demás acápites del escrito de tutela, por referirse a aspectos que consideramos de fondo, relativos a las materias de las que debe ocuparse el Tribunal de Arbitramento, nos abstenemos de pronunciarnos pues ello corresponde a etapas futuras del trámite arbitral, y no deberían resolverse en sede de acción de tutela.

Por todo lo anterior, el Tribunal de Arbitramento se reitera en las providencias que son reprochadas mediante la presente acción de tutela, en los términos expuestos con anterioridad y de conformidad a las consideraciones contenidas en tanto en el auto que ordena la medida cautelar, así como el que declara la competencia del Tribunal, y en los que desatan los recursos formulados contra los mismos […]”. 23.

El Director del Departamento Administrativo de Valorización Distrital de Cartagena afirmó que: “[…] En cuanto a las pretensiones expuestas por el accionante, me permito pronunciarme en el siguiente sentido: − Pretensión Primera: Respecto de la pretensión primera no se hará pronunciamiento alguno, por cuanto la solicitud de medidas cautelares fue denegada por el H. Magistrado Ponente, en el auto de admisión de la tutela. − Pretensiones Segunda y Tercera: Las pretensiones segunda y tercera solicitan que se tutelen los Derechos Fundamentales de KMC S.A.S. al Debido Proceso, al Derecho a la Defensa e Igualdad, y que en consecuencia, se ORDENE al Tribunal de Arbitramento accionado excluir expresamente de la medida cautelar proferida mediante Auto No. 04 de fecha 28 de febrero de 2020, las obras adelantadas en ejecución del Contrato de Obra Pública No. 20 – 2019, celebrado entre el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y la accionante del presente recurso de amparo (KMC S.A.S.).

Frente a las pretensiones segunda y tercera de la tutela, el Departamento Administrativo de Valorización Distrital del D.T. y C. de Cartagena de Indias, acoge integralmente las mismas, en el sentido que la medida cautelar proferida de oficio por el Tribunal es arbitraria y carente de fundamentos legales, debido a que la demanda del Consorcio Vial Isla Barú no tiene apariencia de buen derecho […]”. […] “[…] Por fuera de las razones legales expuestas hasta este momento, es necesario hacer énfasis en que la medida cautelar expedida de oficio por el Tribunal de Arbitramento accionado pudo presuntamente extralimitar sus funciones, al proferir una orden que busca un efecto concreto: suspender el contrato de obra No. 20 de 2019.

A este respecto, si bien es verdad que el Tribunal accionado emitió una orden aparentemente de carácter general, que buscaba supuestamente evitar la ejecución de obras en el terraplén protector del sector Playetas de la Isla de Barú́, que fueran similares o afines a las que son objeto de la controversia sometida a la decisión del Tribunal de Arbitramento, derivados del Contrato de Concesión VAL-02-06 del 29 de diciembre de 2006, no menos cierto es que la única obra en ejecución contratada por el Distrito de Cartagena con esas características en el área de influencia del proyecto era la contratada con KMC S.A.S., a través del contrato de obra pública No. 20 de 2019 […]”. 24.

Las sociedades Constructora Emma Ltda. y Cicon S.A.S., solicitaron que se declarara improcedente el amparo, toda vez que en el caso sub examine, no se acreditó con el cumplimiento del requisito de la subsidiariedad. En ese orden de ideas, manifestaron que: “[…] Para explicar este argumento, me permito continuar el marco normativo que se aplica por remisión expresa de la Ley 1563 de 2012, según el numeral octavo del artículo 133 del Código General del Proceso, “El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: (…) 8.

(…) o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.”. Asimismo, los artículos 134 y 135 del estatuto adjetivo contempla que “Las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias antes de que se dicte sentencia o con posteridad a esta, si ocurrieren en ella.”.

Además que “(…) La nulidad por indebida representación o por falta de notificación o emplazamiento solo podrá ser alegada por la persona afectada.” Del caso bajo estudio se desprende que, la preocupación de la sociedad KMC S.A.S. radica en que debió ser citado ante el TRIBUNAL ARBITRAL CONVOCADO POR LA CONSTRUCTORA EMMA LTDA. Y CICÓN 1 S.A.S., CONTRA EL DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE VALORIZACIÓN DISTRITAL DE CARTAGENA, que yo afirmo que eso no es una apreciación juridica correcta, aspecto que se estudiará más adelante.

Pero ello no se hizo de esa forma, ni en la convocatoria del Tribunal, ni en el auto que admitió la demanda. Dicha situación fáctica, encuadra en el esquema de un silogismo jurídico perfecto, en el supuesto normativo consagrado en el CGP como nulidad procesal, antes citado. Ello para advertir que, la sociedad accionante gozaba de medios ordinarios, para hacer valer los derechos presuntamente afectados.

Al no haberlos activado, cercenó la oportunidad del Tribunal: (i) de Conocer (sic) sus proposiciones jurídicas al respecto y (ii) de pronunciarse en derecho, previo traslado a las partes de ese proceso arbitral. Por lo tanto, no es de recibo que, se utilice la acción de tutela como un mecanismo primario, pasando por encima de las normas procesales que conforman el ordenamiento jurídico.

Pero además en la actualidad aún se encuentra en trámite una petición del CONSORCIO ISLA BARU y otra del DISTRITO en lo relativo a si se mantiene o no las medidas cautelares y por esta inicial pero potísima razón se torna improcedente la tutela […]”. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 25. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 37 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; el artículo 1.º del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 2017, por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela; y, el Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019.

Generalidades de la acción de tutela 26. La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problema jurídico 27. Corresponde a la Sala establecer: i) si, en efecto, es procedente la acción de tutela, acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias proferidas por los tribunales arbitrales, concretamente si se cumplió con el requisito de la subsidiariedad. 28.

Para resolver el presente problema jurídico esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela contra providencias proferidas por los tribunales arbitrales, ii) requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso; iv) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad; procediendo posteriormente a v) resolver el caso concreto, adentrándose en el fondo del asunto, siempre y cuando, se satisfagan los requisitos generales.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias proferidas por los tribunales arbitrales 29.Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena[5], en sentencia de 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la ley y la propia doctrina judicial. 30.

Ahora bien, respecto a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias proferidas por los tribunales arbitrales, la Corte Constitucional en la sentencia SU-033 de 2018[6], indicó lo siguiente: “[…] La jurisprudencia constitucional[7] ha sido particularmente enfática en cuanto al carácter excepcional de la procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales, el procedimiento que se adelanta ante los tribunales de arbitramento y las decisiones judiciales que resuelven los recursos de anulación. En ese sentido, su procedencia y procedibilidad está sometida, en principio, a las mismas reglas que la jurisprudencia constitucional ha sistematizado en la sentencia C-590 de 2005 respecto a las providencias judiciales, a saber: (i) Los requisitos generales de procedencia consistentes en: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Esto es que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. Por consiguiente, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa por qué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable.

Razón por la cual, constituye un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, al asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se vaciaría de competencias a las distintas autoridades judiciales y se concentrarían indebidamente en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a estas jurisdicciones. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, esto es, que la acción de tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, al permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, puesto que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe comprobarse que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.

(ii) Al constatarse el cumplimiento de los presupuestos anteriormente expuestos, deben configurarse las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuestión que se concreta en la demostración de la ocurrencia de al menos uno de las siguientes: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando el juez teniendo el deber de aplicar la Carta Política deja de hacerlo[8]. Las precitadas condiciones han sido recapituladas con el fin de reiterar que estas no implican la equivalencia absoluta entre los laudos arbitrales y las providencias judiciales para efectos de la acción de tutela, ya que el carácter especial de la justicia arbitral inciden que se deba hacer un examen de procedibilidad -tanto de los requisitos generales, como especiales-, más riguroso.

En efecto, a partir de la sentencia de unificación SU-500 de 2015, la Sala Plena de esta Corporación precisó que la razón para realizar un examen más estricto reside fundamentalmente en que se trata de un escenario en el cual se ha expresado la voluntad de las partes de apartarse de la jurisdicción ordinaria y someterse a la decisión que adopte un tribunal de arbitramento […]”.

(Resaltado por la Sala). 31. En ese orden de ideas, cuando se trata de interponer una acción de tutela contra providencias proferidas por los tribunales arbitrales, el juez constitucional debe efectuar un análisis de procedibilidad tanto de los requisitos generales y especiales de manera más rigurosa y exigente. Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias proferidas por los tribunales arbitrales 32.

La Corte Constitucional en varios pronunciamientos ha establecido la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias proferidas por los tribunales arbitrales[9]. 33. En ese orden de ideas, la jurisprudencia constitucional estableció como requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, cuando se dirige contra providencias proferidas por los tribunales arbitrales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 34.

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[10] que encaje en dichos parámetros. 35.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 36.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[11]. Análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 37. La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias proferidas por los tribunales arbitrales, en especial, el cumplimiento del requisito de subsidiariedad.

Requisito de subsidiariedad de la solicitud de tutela 38. La jurisprudencia constitucional, en armonía con lo dispuesto en los artículos 86 superior y 6.º del Decreto núm. 2591 de 19 de noviembre de 1991[12], indica que la solicitud de tutela es un medio de defensa de carácter subsidiario para obtener la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales, lo que impone su procedencia siempre y cuando en el ordenamiento jurídico no exista otra acción idónea y eficaz para el amparo judicial de estos derechos. 39.

Asimismo, esta Sección[13] respecto de este requisito de subsidiariedad ha señalado: “[….] la Corte Constitucional, en la sentencia T-113 de 2013[14], advirtió que al analizar el requisito de subsidiariedad es necesario considerar si el proceso ha culminado o está en curso, pues en el último evento “la intervención del juez constitucional está en principio vedada, pues como se sabe la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo, pero puede resultar necesaria para evitar un perjuicio irremediable que comprometa la vulneración de derechos fundamentales”.

La misma Corte Constitucional, de manera reiterada, ha señalado que la acción de tutela contra una providencia judicial es improcedente por no cumplir con el requisito de subsidiariedad cuando: “(i) el asunto está en trámite[15]; (ii) no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios[16]; y (iii) se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico”[17]”.[18] Lo anterior atiende a que, en primer lugar, es el juez ordinario quien debe corregir las irregularidades que llegaren a presentarse en el curso del proceso, de manera oficiosa o a solicitud de parte, a efecto de dictar una sentencia que materialice el derecho a la tutela judicial efectiva y sea el resultado de una actuación conforme a las garantías procesales. 40.

De lo anterior se colige la competencia subsidiaria y residual del juez de tutela para la protección de los derechos constitucionales, salvo que no exista otro medio de defensa judicial de comprobada eficacia para lograr que cese inmediatamente la vulneración. Al respecto la Corte Constitucional ha considerado[19]: “[…] La regla general es que el mecanismo constitucional de protección no puede superponerse a los mecanismos ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico de forma que los suplante o que se actúe como una instancia adicional para debatir lo que ya se ha discutido en sede ordinaria.

En particular, la Sala insiste en que esta regla general conduce a que en los procedimientos administrativos, la tutela no procede contra actos expedidos por una autoridad administrativa, pues para ello se han previsto otros instrumentos judiciales, sin embargo, sólo de manera excepcional esta acción procede transitoriamente cuando se compruebe la existencia de un perjuicio irremediable […]”. 41.

Así las cosas, de acuerdo con el principio de subsidiariedad, la tutela resulta improcedente cuando es utilizada como mecanismo que desplaza los medios ordinarios de defensa previstos por la ley. Sin embargo, tal regla general encuentra la excepción si el juez constitucional logra determinar que los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; y se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 42.

Para que el perjuicio tenga categoría de irremediable ha de ser actual y las medidas que se requieran para conjurarlo han de ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, debido a que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.

Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso 43.Visto el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. […]”. 44.

Atendiendo a que, la Corte Constitucional[20] ha definido el derecho al debido proceso, como “[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. […]”, y ha recordado que “[…] En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos[…]” de manera que ha resaltado que el derecho al debido proceso tiene como propósito “[…] la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P) […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad 45. Visto el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. […]”. 46. Atendiendo a que la Corte Constitucional[21] ha entendido que el derecho a la igualdad “[…] comporta un conjunto de mandatos independientes y no siempre armónicos, entre los que se destacan (i) la igualdad formal o igualdad ante la ley, relacionada con el carácter general y abstracto de las disposiciones normativas dictadas por el Congreso de la República y su aplicación uniforme a todas las personas;

(ii) la prohibición de discriminación, que excluye la legitimidad constitucional de cualquier acto (no solo las leyes) que involucre una distinción basada en motivos definidos como prohibidos por la Constitución Política, el derecho internacional de los derechos humanos, o bien, la prohibición de distinciones irrazonables; y (iii) el principio de igualdad material, que ordena la adopción de medidas afirmativas para asegurar la vigencia del principio de igualdad ante circunstancias fácticas desiguales. […]”.

Análisis del caso concreto 47. La parte actora, a través de apoderado[22], presentó solicitud de tutela contra el “[…] Tribunal de Arbitramento convocado ante la Cámara de Comercio de Cartagena por el CONSORCIO VIAL ISLA BARÚ, integrado por las sociedades Constructora Emma Ltda. y Cicón S.A.S., contra el DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE VALORIZACIÓN DISTRITAL DE CARTAGENA. […]” porque, a su juicio, al proferir los autos de 28 de febrero de 2020 y 3 de julio de 2020, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. 48.

Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 49. La Sala procederá a apreciar y valorar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados por el actor en su respectivo escrito de tutela.

Acervo y análisis 50. Dentro del expediente que contiene la acción de tutela se encuentran los siguientes documentos: -Copia del auto núm. 4 proferido el 28 de febrero de 2020 por el Tribunal Arbitral convocado por la Constructora Emma Ltda. y Cicón S.A.S., contra el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias – Departamento Administrativo de Valorización Distrital de Cartagena. - Copia del auto núm. 16 proferido el 3 de julio de 2020 por el Tribunal Arbitral convocado por la Constructora Emma Ltda. y Cicón S.A.S., contra el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias – Departamento Administrativo de Valorización Distrital de Cartagena.

Solución del caso concreto Análisis del cumplimiento del requisito de subsidiariedad 51. La Sala al analizar y al revisar las diferentes actuaciones llevadas a cabo al interior de dicho proceso arbitral, evidenció lo siguiente: 51.1. El CONSORCIO VIAL ISLA BARÚ, integrado por las sociedades Constructora Emma Ltda. y Cicon S.A.S., y el DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA celebraron el Contrato de Concesión núm. VAL-02-06 de 2006, cuyo objeto fue el siguiente: "[…] El objeto del presente contrato es, el de otorgar a EL CONCESIONARIO, la Concesión "Para la construcción y mejoramiento de la Vía Transversal de Barú" el cual incluye: a) La revisión de los estudios y diseños de la vía según las especificaciones técnicas de la propuesta las cuales hacen parte de este contrato.

B) La construcción de la vía (31 kmts aproximadamente) en pavimento flexible, más las entradas a los puertos de los tres (3) poblados de la Isla, Ararca, Santana y Barú (2,2 kmts aproximadamente); c) La financiación del proyecto, incluidos los estudios de factibilidad y los costos Administrativos del Departamento Administrativo de Valorización, contemplados en el cuadro de presupuesto de obra presentado por el Concesionario en su propuesta y los costos administrativos y financieros durante los sesenta (60) meses de la recuperación de la inversión […]”.

(Resaltado por la Sala). 51.2. En la ejecución de dicho contrato, se presentaron presuntos incumplimientos contractuales por parte del DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA, por lo que el Concesionario convocó un Tribunal Arbitral ante la Cámara de Comercio de Cartagena, instalado el 22 de enero de 2020, en donde las pretensiones de la demanda arbitral fueron las siguientes: “[…]

3.1. PRETENSIONES DECLARATIVAS 3.1.1. PRIMERA. Que se declare que las obras del Pedraplén protector de ‘Playetas’ comprendido entre las abcisas K 17+900 en Cartagena de Indias, se encuentran dentro del alcance físico del objeto de Contrato de Concesión VAL-02-06, de acuerdo a lo contemplado en el anexo técnico No 1 de la Licitación Pública VAL-02-06, la propuesta presentada por el Contratista y los adicionales y modificatorios del citado contrato de concesión. 3.1.2.

SEGUNDA. Que se declare que el DISTRITO DE CARTAGENA viene incumplimiento (sic) del Contrato de Concesión No VAL-02-06, por no permitir que el Contratista CONSORCIO ejecute la totalidad de su objeto contractual en lo que corresponde a la ejecución del Pedraplén protector de ‘Playetas’. 3.1.3. TERCERA. Que se declare que el DISTRITO DE CARTAGENA incluyó en el objeto del contrato No 20-2019 firmado el 26 de diciembre de 2019 y celebrado entre el DISTRITO DE CARTAGENA y la sociedad KMC la optimización del pedraplén (sic) para la conformación de la cimentación de la vía transversal barú en el tramo 2 de playetas del distrito de Cartagena de indias” que es el mismo establecido en el contrato VAL-02-06 celebrado entre el CONSORCIO VIAL ISLA BARÚ y el DISTRITO DE CARTAGENA el 29 de diciembre de 2006 y sus modificaciones.

“3.2. PRETENSIONES DE CONDENA “3.2.1. PRIMERA. Que se condene al DISTRITO DE CARTAGENA a que debe permitir y disponer lo pertinente, a partir de la ejecutoria del laudo arbitral, para que el CONSORCIO demandante ejecute la totalidad de las obras faltantes del objeto del Contrato de Concesión No VAL-02-06 en lo que corresponde a la ejecución de las obras faltantes del Pedraplén protector de ‘Playetas’.

“ 3.2.2. SEGUNDA. Que condene al DISTRITO DE CARTAGENA a que debe aplicar el artículo 44 de la ley 80 de 1993 dando por terminado, en el estado que se encuentre el contrato No 20-2019 firmado el 26 de diciembre de 2019 y celebrado entre el DISTRITO DE CARTAGENA y la sociedad KMC, por nulidad absoluta al ser su objeto ilícito al haberse celebrado contra expresa prohibición legal por razón de que su objeto “contenido en su cláusula segunda ‘CONTRATAR LA OPTIMIZACION (sic) DEL PEDRAPLEN (sic) PARA LA CONFORMACIÓN DE LA CIMENTACIÓN DE LA VIA (sic) TRANSVERSAL BARU EN EL TRAMO 2 DE PLAYETAS DEL DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS” es el mismo establecido en el contrato VAL-02-06 celebrado entre el CONSORCIO VIAL ISLA BARÚ y el DISTRITO DE CARTAGENA el 29 de diciembre de 2006 y sus modificatorios. 3.2.3.

TERCERA. Que se condene en costas, incluyendo agencias en derecho al Distrito de Cartagena […]”. 51.3. El CONSORCIO VIAL ISLA BARÚ respecto a la solicitud de medidas cautelares, expresó lo siguiente: “[…] MEDIDA CAUTELAR DE URGENCIA 1. Que el Panel Arbitral, ad initio (sic), disponga que el DISTRITO DE CARTAGENA VALORIZACIÓN DISTRITAL- dentro de la acción contractual para la construcción de las obras del Pedraplén protector de "Playetas", se abstenga de expedir acto administrativo alguno para la iniciación de la ejecución del contrato No. 20-2019 firmado el 26 de diciembre de 2019 y celebrado entre el DISTRITO DE CARTAGENA y la sociedad KMC, hasta cuando el Tribunal de Arbitramento de la referencia, convocado para que dirima las diferencias relativas a la ejecución del Contrato de Concesión No. VAL-02- 06 celebrado el 29 de diciembre de 2006 entre el DISTRITO DE CARTAGENA y EL CONSORCIO VIAL ISLA BARU, profiera el laudo arbitral correspondiente, accediendo a las pretensiones. 2.

Que los señores Árbitros ordene (sic) suspender toda actividad que conlleve a la iniciación y/o ejecución del contrato No. 20-2019 firmado el 26 de diciembre de 2019 y celebrado entre el DISTRITO DE CARTAGENA y la sociedad KMC durante el trámite del proceso hasta cuando se profiera el laudo respectivo […]”. 51.4. El Tribunal Arbitral profirió el auto núm. 4 de 28 de febrero de 2020, en donde dispuso en su parte resolutiva lo siguiente: “[…]

PRIMERO: Denegar las medidas cautelares solicitadas por la parte convocante, en conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Decretar, sin que ello implique prejuzgamiento, conforme con las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente providencia, la medida cautelar preventiva consistente en ordenar al Distrito de Cartagena de Indias que evite que se ejecuten obras en el terraplén protector del sector Playetas de la Isla de Barú, que sean similares o afines a las que son objeto de la controversia sometida a la decisión de este Tribunal de Arbitramento, derivados del Contrato de Concesión VAL 02-06 del 29 de diciembre de 2006 celebrado entre las partes, con los condicionamientos que se exponen en este proveído y se especifican a continuación.

TERCERO: La medida preventiva decretada permanecerá vigente dentro del presente trámite arbitral, a menos que surjan circunstancias fácticas que puedan: (i) afectar la existencia y preservación de las estructuras actuales; (ii) o causar afectación a la movilidad de los habitantes de la comunidad que puebla el corregimiento de Barú y visitantes;

(iii) o hasta que concluya la etapa procesal en la que se encuentra el Tribunal, en el caso de que cesen las funciones del mismo por alguna de las circunstancias previstas en la ley, incluida la conciliación entre las partes o la utilización de cualquier otro mecanismo de solución del conflicto regulados en el ordenamiento jurídico vigente, en conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

CUARTO: Las partes deberán poner en conocimiento inmediato del presente panel arbitral, si surge alguna de las circunstancias señaladas en el numeral tercero de esta parte resolutiva, para adoptar las decisiones que correspondan, en conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

QUINTO: Prevéngase al Distrito de Cartagena de Indias que atienda la previsión contenida en el artículo 194 de la Ley 1.437 (sic) de 2011, en el sentido que tome las medidas pertinentes para estimar y valorar la contingencia jurídica surgida del presente proceso, y haga la debida provisión en su Fondo de Contingencia atendiendo a la Política Pública de Prevención del Daño Antijurídico que deben atender todas las entidades del Estado.

SEXTO: Rechazar, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, la póliza 75- 41-101019309 expedida por Seguros del Estado S.A. y dispóngase de su devolución a la parte convocante.

QUINTO: Notificar la presente decisión a las partes y al Agente del Ministerio Público. Una vez ejecutoriada la presente providencia, continúese con el trámite del proceso. Una vez ejecutoriada la presente providencia, continúese con el trámite del proceso. No siendo más el objeto de esta audiencia, se da por concluida y se suscribe por los intervinientes […]”.

(Resaltado por la Sala). 51.5. El Tribunal Arbitral profirió el auto núm. 16 de 3 de julio de 2020, en donde dispuso en su parte resolutiva lo siguiente: “[…]

PRIMERO: DECLARAR competente este Tribunal de Arbitramento para conocer y decidir en derecho las controversias contenidas en la demanda arbitral presentada por el CONSORCIO VIAL ISLA BARÚ contra el DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS D.T. y C., sin perjuicio de lo que se decida en el laudo arbitral, de conformidad con la exclusión mencionada en torno de las pretensiones 3.1.3. declarativa, y la 3.2.2, de condena deprecadas por la parte convocante, y lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: DISPONER que, una vez en firme esta providencia, se entregue a cada Árbitro y a la Secretaria el cincuenta por ciento (50%) de los honorarios establecidos y el IVA correspondiente, y a la Cámara de Comercio de Cartagena el cien por ciento (100%) de la suma decretada como gastos de administración y funcionamiento y el correspondiente IVA.

TERCERO: SOLICITAR a la Parte Convocante a que proceda a entregar a los Árbitros y a la Secretaria los respectivos certificados de las retenciones realizadas individualmente a nombre de cada uno de ellos, en relación con el 50% de los honorarios. Esta decisión se NOTIFICA EN ESTRADOS. Las partes y el representante del Ministerio Público manifiestan no interponer recursos.

Sin recursos de la parte Convocante, y del agente del Ministerio Público. La parte Convocada DISTRITO DE CARTAGENA, interpuso recurso que estas sustentando en la audiencia y queda grabada. En cumplimiento de lo ordenado por el artículo 319 del CGP, se corre traslado del recurso a la parte Convocante y al Agente del Ministerio Público. Toma uso de la palabra la parte Convocante, y descorre el traslado, quedá (sic) grabada en audiencia, solicita se confirme el Auto declaratorio de la competencia, por no desvirtuar el recurso, los presupuestos de la competencia abordados por el Tribunal.

El Agente del Ministerio Público acoge la argumentación de la parte Convocante, también se pronuncia y queda grabada en audio, haciendo prevalecer la existencia de la Cláusula Compromisoria, manifiesta que la apoderada del Distrito fue a atacar el fondo del litigio, y por tanto se debe negar el recurso, recordando la presentación extemporánea de Contestación de la demanda arbitral […]”. 51.6.

Respecto a que la demanda arbitral se haya presentado en la respectiva oportunidad procesal, consideró que: “[…] En consideración a la naturaleza jurídica de la parte convocada y del contrato del cual surgen las controversias, donde se encuentra contenido el pacto arbitral antes mencionado, se debe revisar que la demanda haya sido interpuesta oportunamente y no se haya configurado la caducidad del medio de control que fuese adelantado ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

De manera que, se ha verificado que los motivos que dan origen a la reclamación se suscitaron dentro de los dos años anteriores a la presentación de la demanda, es decir, dentro de la oportunidad procesal, teniendo en cuenta lo señalado en el literal j) del numeral 2ª del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de la (sic) Contencioso Administrativo.

En ese sentido, teniendo en cuenta que se encuentra acreditada la existencia del pacto arbitral y que las controversias planteadas están cobijadas por el mismo y son susceptibles de disposición por las partes, se procederá a decidir sobre las mismas en la oportunidad procesal respectiva, con excepción de las pretensiones 3.1.3. declarativa, y la 3.2.2, de condena, excluidas de la competencia del Tribunal, las cuales son del siguiente tenor: “3.1.3.

TERCERA. Que se declare que el DISTRITO DE CARTAGENA incluyó en el objeto del contrato No 20-2019 firmado el 26 de diciembre de 2019 y firmado el 26 de diciembre de 2019 y celebrado entre el DISTRITO DE CARTAGENA y la sociedad KMC la optimización del pedraplen para la conformación de la cimentación de la vía transversal barú en el tramo 2 de playetas del distrito de Cartagena de indias” que es el mismo establecido en el contrato VAL -02-06 celebrado entre el CONSORCIO VIAL ISLA BARU y el DISTRITO DE CARTAGENA el 29 de diciembre de 2006 y sus modificatorios.” “3.2.2.

SEGUNDA. Que se condene al DISTRITO DE CARTAGENA a que debe aplicar el artículo 44 de la ley 80 de 1993 dando por terminado, en el estado que se encuentre el contrato No 20-2019 firmado el 26 de diciembre de 2019 y celebrado entre el DISTRITO DE CARTAGENA y la sociedad KMC, por nulidad absoluta al ser su objeto ilícito al haberse celebrado contra expresa prohibición legal por razón de que su objeto “contenido en su cláusula segunda “CONTRATAR LA OPTIMIZACION DEL PEDRAPLEN PARA LA CONFORMACION DE LA CIMENTACION DE LA VIA TRANSVERSAL BARU EN EL TRAMO 2 DE PLAYETAS DEL DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS” es el mismo establecido en el contrato VAL -02-06 celebrado entre el CONSORCIO VIAL ISLA BARU y el DISTRITO DE CARTAGENA el 29 de diciembre de 2006 y sus modificatorios.” De acuerdo con el contenido de las pretensiones antes transcritas, este panel arbitral observa que no están cobijadas en el objeto del pacto arbitral que da origen a este proceso, pues el mismo está previsto en la “Cláusula Trigésima Novena” del Contrato de Concesión VAL-02-06, para resolver las controversias surgidas de este contrato.

En consonancia con lo anterior, se reúnen los presupuestos necesarios para que el Tribunal asuma competencia […]”. (Resaltado por la Sala). 51.7. El Tribunal Arbitral profirió el auto núm. 22 de 28 de julio de 2020, por medio del cual resolvió decretar y ordenar la siguiente prueba, para efectos de esclarecer los aspectos relacionados con la respectiva medida cautelar: “[…] DICTAMEN PERICIAL Decretar la práctica de dictamen pericial, en los términos del artículo 230 del Código General del Proceso, por un ingeniero civil experto en ingeniera hidráulica y/o de suelos, de la Sociedad de Ingenieros y Arquitectos de Bolívar, seleccionado de una terna que para el efecto se solicitará a esa entidad.

Por auto separado, se escogerá el perito de la terna enviada, y se fijará la fecha y hora para su posesión, que deberá llevarse a cabo a la mayor brevedad. El dictamen deberá versar sobre el siguiente cuestionamiento: - Determinar si en la actualidad existen circunstancias fácticas, que puedan afectar la existencia y preservación de las estructuras existentes en el terraplén protector del sector de Playetas de la Isla de Barú, especialmente en relación a la resistencia de la misma y las condiciones climatológicas. - Determinar si en los próximos meses, hasta diciembre, existe certeza o altas probabilidades de que ocurran circunstancias fácticas o naturales que puedan afectar la existencia y preservación de las estructuras actuales en el terraplén protector del sector de Playetas de la Isla de Barú, especialmente en condición a la resistencia de la misma y las condiciones climatológicas […]”. 51.8.

En este momento el Tribunal Arbitral se encuentra pendiente de recibir y tomar decisión respecto del perito que será designado para practicar la prueba ordenada por auto núm. 22 de julio 28 de 2020. 52. Analizado el material probatorio obrante en el expediente, la Sala considera que el respectivo proceso arbitral se encuentra en trámite respecto a las decisiones que se deben adoptar frente a las medidas cautelares, y en ese orden de ideas, no se evidencia que se haya proferido pronunciamiento alguno que haya afectado los derechos fundamentales del actor, quien además no es parte en dicho proceso arbitral. 53.

La Sala evidencia que las diferentes actuaciones que se han llevado a cabo al interior del proceso arbitral, ha tenido efectos jurídicos única y exclusivamente a las partes que celebraron el respectivo contrato de concesión núm. VAL-02-06 de 2006, es decir, El CONSORCIO VIAL ISLA BARÚ, integrado por las sociedades Constructora Emma Ltda. y Cicon S.A.S., y el DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA, y además, sobre dicho contrato y su cumplimiento es el que realmente recae la controversia jurídica, y no frente al contrato celebrado entre el actor y el DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA. 54.

La Sala debe hacer énfasis que el propio Tribunal Arbitral en las diferentes providencias proferidas, no emitió pronunciamiento alguno que pudiera afectar los derechos fundamentales del actor, tanto es así, que en el auto núm. 16 de 3 de julio de 2020, y en lo que tiene que ver con su competencia para dirimir el conflicto entre El CONSORCIO VIAL ISLA BARÚ, integrado por las sociedades Constructora Emma Ltda. y Cicon S.A.S., y el DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA, consideró lo siguiente: “[…] En ese sentido, teniendo en cuenta que se encuentra acreditada la existencia del pacto arbitral y que las controversias planteadas están cobijadas por el mismo y son susceptibles de disposición por las partes, se procederá a decidir sobre las mismas en la oportunidad procesal respectiva, con excepción de las pretensiones 3.1.3. declarativa, y la 3.2.2, de condena, excluidas de la competencia del Tribunal, las cuales son del siguiente tenor: “3.1.3.

TERCERA. Que se declare que el DISTRITO DE CARTAGENA incluyó en el objeto del contrato No 20-2019 firmado el 26 de diciembre de 2019 y firmado el 26 de diciembre de 2019 y celebrado entre el DISTRITO DE CARTAGENA y la sociedad KMC la optimización del pedraplen para la conformación de la cimentación de la vía transversal barú en el tramo 2 de playetas del distrito de Cartagena de indias” que es el mismo establecido en el contrato VAL -02-06 celebrado entre el CONSORCIO VIAL ISLA BARU y el DISTRITO DE CARTAGENA el 29 de diciembre de 2006 y sus modificatorios.” “3.2.2.

SEGUNDA. Que se condene al DISTRITO DE CARTAGENA a que debe aplicar el artículo 44 de la ley 80 de 1993 dando por terminado, en el estado que se encuentre el contrato No 20-2019 firmado el 26 de diciembre de 2019 y celebrado entre el DISTRITO DE CARTAGENA y la sociedad KMC, por nulidad absoluta al ser su objeto ilícito al haberse celebrado contra expresa prohibición legal por razón de que su objeto “contenido en su cláusula segunda “CONTRATAR LA OPTIMIZACION DEL PEDRAPLEN PARA LA CONFORMACION DE LA CIMENTACION DE LA VIA TRANSVERSAL BARU EN EL TRAMO 2 DE PLAYETAS DEL DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS” es el mismo establecido en el contrato VAL -02-06 celebrado entre el CONSORCIO VIAL ISLA BARU y el DISTRITO DE CARTAGENA el 29 de diciembre de 2006 y sus modificatorios.” De acuerdo con el contenido de las pretensiones antes transcritas, este panel arbitral observa que no están cobijadas en el objeto del pacto arbitral que da origen a este proceso, pues el mismo está previsto en la “Cláusula Trigésima Novena” del Contrato de Concesión VAL-02-06, para resolver las controversias surgidas de este contrato.

En consonancia con lo anterior, se reúnen los presupuestos necesarios para que el Tribunal asuma competencia […]”. (Resaltado por la Sala). 55. Además, debe hacerse énfasis, en que si bien es cierto existe una medida cautelar decretada en el auto núm. 4 de 28 de febrero de 2020, al revisarse el acervo probatorio obrante en el expediente, no se evidencia vulneración alguna de los derechos fundamentales del actor, teniendo en cuenta que las decisiones que ha adoptado el Tribunal Arbitral ha recaído exclusivamente frente a El CONSORCIO VIAL ISLA BARÚ, integrado por las sociedades Constructora Emma Ltda. y Cicon S.A.S., y el DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA quienes celebraron el contrato de concesión núm. VAL-02-06 de 2006, y además el respectivo proceso se encuentra en trámite. 56.

En esa medida, como lo ha señalado esta Sección[23] no se cumple el requisito de subsidiariedad, en la medida que el proceso se encuentra en trámite: “[…] Es necesario reiterar que, por regla general, cuando el proceso se encuentra en curso la acción de tutela no es procedente para cuestionar cualquier decisión adversa las partes, aún luego de agotados los recursos que contra ellas proceden dentro del proceso, si el desarrollo del medio de control no ha finalizado y, por tanto, no se puede tener certeza de la trascendencia de esa presunta irregularidad procesal en la decisión que pone fin al proceso.

Lo anterior atiende, además, a la imposibilidad de acudir a la acción de tutela como una tercera instancia ante decisiones que no convienen a las partes en el trámite de los procesos, cuyos efectos en la decisión definitiva son inciertos, y que, además, no generan ningún perjuicio ius fundamental irremediable. En este sentido, solo en el evento en que las presuntas irregularidades en el curso del proceso impidan el acceso a la administración de justicia y el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte accionante, y ésta carezca de medios judiciales de defensa al interior del proceso, resultaría procedente asumir su estudio en sede de tutela, situación que no se presenta en el caso sub judice por cuanto, el medio de control aún está en trámite. […]”. 57.

Además, la Sala debe hacerse énfasis que cuando se trata de interponer una acción de tutela contra providencias proferidas por los tribunales arbitrales, el juez constitucional debe efectuar un análisis de procedibilidad de los requisitos generales de manera más rigurosa y exigente, teniendo en cuenta que el proceso arbitral se enmarca en un “[…] escenario en el cual se ha expresado la voluntad de los sujetos de apartarse de la jurisdicción ordinaria y someterse a la decisión que adopte un tribunal de arbitramento […]”[24].

(Resaltado por la Sala). Análisis del perjuicio irremediable 58. Ahora bien, debe preguntarse la Sala si en el presente caso se configura la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. 59. Frente a la configuración del perjuicio irremediable dentro del marco de la acción de tutela ha dicho la Corte Constitucional[25]: “[…] A propósito del perjuicio irremediable, esta Corporación ha precisado que éste debe reunir las siguientes características: “debe ser inminente o próximo a suceder.

Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. (…) el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

(…) deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable[26][…]”. 60.

Para la Sala al revisar el expediente no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. Del análisis del acervo probatorio no es posible establecer que el actor se encuentre en una situación de debilidad manifiesta que implique adoptar medidas urgentes, impostergables e inmediatas para la protección de sus derechos fundamentales.

Conclusiones de la Sala 61. En suma, al encontrarse el proceso en curso y al no advertirse un perjuicio irremediable que permita el amparo de los derechos fundamentales invocados por esta vía, la Sala declarará improcedente el amparo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR improcedente la acción de tutela interpuesta por el actor, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Si no fuere impugnada la sentencia conforme lo señala el artículo 31 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado Presidenta OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado ----------------------- [1] Sociedades que conforman el Consorcio Vial Isla Barú. [2] Cfr. Folios 42 y 43 del Documento denominado “EXPEDIENTE DIGITAL - Rad: 2.

E SCRITO DE TUTELA EN 50 FOLIOS. pdf”. Archivo en medio magnético. [3] “Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones”. [4] Sociedades que conforman el Consorcio Vial Isla Barú. [5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, Expediente identificado con número de radicación: 2009-01328. [6] Corte Constitucional, sentencia SU-033 de 3 de mayo de 2018, M.P. Alberto Rojas Ríos. [7] Corte Constitucional, Sentencia SU-174 de 2007. [8] Sentencia SU-649 de 2017. [9] Ver entre otras, sentencia SU-556 de 13 de octubre de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa. [10] Corte Constitucional.

Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P.Mauricio González Cuervo. [11] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. [12] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política" [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de diciembre de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001031500020170300600 [14] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [15] La subregla mencionada ha sido aplicada en las sentencias SU-1299 de 2001, T-886 de 2001, T-212 de 2006, T-113 de 2013, T-103 de 2014, entre otras. [16] Al respecto, la sentencia C-590 de 2005 afirmó que es “un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.

De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última”.

Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. La subregla jurisprudencial expuesta previamente fue aplicada en la sentencia SU-858 de 2001, SU-1299 de 2001, entre otras. [17] Corte Constitucional, Sentencia T-103 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [18] Corte Constitucional, Sentencia T-001 de 2017 [19] Sentencia T-030 26 de enero de 2015 [20] Corte Constitucional, Sentencia C -‡è - H I àîÉh Sh—mACJOJ[21]QJ[22]^J[23]aJ h ShŒüCJOJ[24]QJ[25]^J[26]aJ h Shƒg½CJOJ[27]QJ[28]^J[29]aJ h ShÕgZCJOJ[30]QJ[31]^J[32]aJ h ShÝxÉCJOJ[33]QJ[34]^J[35]aJ h Sh¨;&CJOJ[36]QJ[37]^J[38]aJ#h Sh¨;&5?CJOJ[39]QJ[40]^J[41]aJ h Sh SCJOJ[42]QJ[43]^J[44]aJhâ}5?CJOJ[45]QJ[46]^J[47]aJ#hâ}hâ}5?C 980 de 1º. de diciembre de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo [48] Corte Constitucional, Sentencia C-178 de 26 de marzo de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. [49] Cfr. Folios 42 y 43 del Documento denominado “EXPEDIENTE DIGITAL - Rad: 2.

E SCRITO DE TUTELA EN 50 FOLIOS. pdf”. Archivo en medio magnético. [50] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de diciembre de 2017, C.P. doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001031500020170300600 [51] Corte Constitucional, sentencia SU-500 de 6 de agosto de 2015, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [52] Corte Constitucional, Sentencia SU-439 de 13 de julio de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos. [53] Corte Constitucional, Sentencia T-1316 de 7 de diciembre de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.