05001-23-33-000-2020-02618-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA / PROCEDENCIA EXCEPCIONAL PARA CONTROVERTIR ACTOS ADMINISTRATIVOS DE TRASLADO - De funcionaria de la Fiscalía General de la Nación / VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / PERSONA DE ESPECIAL PROTECCION – Hace parte de un grupo específico de sujetos de alto riesgo por condiciones de salud / IUS VARIANDI – Se deben tener en cuenta las patologías altamente susceptibles de contagio por COVID 19 Visto lo anterior, la Sala pone de relieve que en el marco de la crisis surgida con ocasión de la enfermedad de COVID – 19, el Gobierno Nacional ha adoptado distintas medidas para mitigar los efectos de esta enfermedad.

Por ejemplo, hemos visto como se ha decretado el aislamiento preventivo obligatorio a través de los Decretos 457 de 22 de marzo de 2020, 531 de 8 de abril de 2020, 593 de 24 de abril de 2020 y 749 de 28 de mayo de 2020. Estas medidas encontraron fundamento jurídico en la emergencia sanitaria decretada en la Resolución No. 385 de 12 de marzo de 2020 y prorrogada por la Resolución No. 844 de 26 de mayo de 2020.

A partir de esta última, el Ministerio de Salud y Protección Social prorrogó la emergencia hasta el 31 de agosto de 2020 y ordenó la implementación de protocolos de bioseguridad en de acuerdo con la Resolución No. 666 de 24 de abril de 2020. (…) Por lo anterior, debe resaltarse que tanto el Ministerio de Salud y Protección Social como la Fiscalía General de la Nación, en sus protocolos de bioseguridad, establecen medidas asertivas en materia de trabajo remoto, en favor de los empleados que hacen parte de los grupos de alto riesgo.

Sin embargo, tales medidas hacen referencia únicamente al deber de mantener esquemas de trabajo en casa para estas personas. Es decir, en los protocolos de bioseguridad no se dice nada en torno la existencia de límites relativos al ejercicio del ius variandi locativo de los empleados de alto riesgo, por parte del empleador (…) En las condiciones actuales de emergencia sanitaria, dicho cambio de residencia supone un riesgo de contagio para el empleado, en tanto que debe trasladarse, como ocurre en este caso, del municipio de Medellín al municipio de Barrancabermeja, y buscar, en este último, un lugar en el que pueda establecer su residencia. En este contexto, para la Sala es ineludible que el ejercicio del ius variandi locativo, en las condiciones actuales, implica un riesgo, incluso superior al traslado que hace un trabajador desde su casa hacia su lugar de trabajo, en tanto que el empleado debe trasladarse de un municipio a otro, conseguir una vivienda y prestar desde este nuevo lugar el servicio requerido por el empleador (…) En virtud de lo anterior, la Sala debe concluir que la Fiscalía General de la Nación, al ordenar el traslado laboral de la accionante, no tuvo en cuenta las circunstancias particulares de la empleada trasladada y que dicho traslado podría afectar el derecho fundamental a la salud de la empleada y, adicionalmente, el derecho fundamental a la vida, como quiera que la señora [V.C] hace parte de un grupo específico de sujetos de alto riesgo, sobre quienes la enfermedad de COVID -19 tiene una alta letalidad y por ende han sido sujetos de medidas prioritarias y políticas públicas diferenciales FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 497 DE 1999 - ARTÍCULO 8 / LEY 497 DE 1999 - ARTÍCULO 23 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D. C., tres (3) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-33-000-2020-02618-01 (AC) Actor: MÓNICA VALENCIA CHARRY Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Sentencia de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada por la accionada, Fiscalía General de la Nación, en contra de la sentencia de 31 de julio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual fueron amparados, como mecanismo transitorio, los derechos fundamentales invocados por la accionante.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA La ciudadana Mónica Valencia Charry presentó, como mecanismo transitorio, acción de tutela en contra de las resoluciones No. 1007 de 15 de mayo de 2020 y 1198 de 8 de junio de 2020, expedidas por la Fiscalía General de la Nación, por considerar vulnerados sus derechos constitucionales fundamentales «al debido proceso, a la familia y a la salud», como consecuencia de la orden de traslado de la funcionaria, quien labora en la Dirección Seccional Medellín, hacia la Dirección Seccional Magdalena Medio.

II.

HECHOS 2. De conformidad con lo planteado por la parte accionante, los hechos que motivan la solicitud de amparo se contraen, en síntesis, a lo siguiente: 1. Señaló que desde el año 1995 es funcionaria de la Fiscalía General de la Nación, entidad en la que ocupa el cargo de «Fiscal Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializado en la ciudad de Medellín». 2.

Manifestó que su lugar de residencia es la ciudad de Medellín y, además, convive con su hija de 28 años y su nieto de 2 años. Siendo ella quien provee el sustento económico de su hogar. 3. Indicó que actualmente cuenta con 56 años y que le faltan «escasos meses» para acceder a su derecho a la pensión. 4. Refirió que la Fiscalía General de la Nación, mediante la Resolución No. 1007 de 15 de mayo de 2020, ordenó su traslado de la Dirección Seccional Medellín a la Dirección Seccional Magdalena Medio, con sede en Barrancabermeja, con fundamento en que «la necesidad del servicio en razón al incremento de la criminalidad en el Magdalena Medio con ocasión del aislamiento y los cambios permanentes que se presentan en la criminalidad». 5.

Manifestó que en contra de la decisión de la Fiscalía General de la Nación promovió los recursos previstos en CPACA. Sin embargo, la Fiscalía, a través de la Resolución 1198 de 8 de junio de 2020 mantuvo la orden de traslado. 6. Acusó que el argumento relacionado con la necesidad del servicio, con base en el cual se está justificando su traslado, es incorrecto, en tanto que la motivación de necesidad del servicio por el aumento de la criminalidad no se encuentra respaldado en «planes, programas y estrategias». 7.

Asimismo, señaló que la Fiscalía General de la Nación, al ordenar su traslado, no tuvo en cuenta que de acuerdo con «la naturaleza de las funciones que estoy desempeñando (…) fui seleccionada por mi perfil profesional para desempeñarme en la Fiscalía de la Ley 600 y compulsa de copias de postulados de Justicia y Paz y en este momento se está desconociendo esta situación». 8.

Indicó que su ubicación laboral como Fiscal Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializado en la ciudad de Medellín, obedeció a una baja de presión que sufrió en una audiencia de juicio oral a finales del año 2015, por lo que la Dirección Seccional de Medellín de la época «decidió optimizar el recurso humano en el sentido de tener en cuenta los perfiles de los servidores adscritos la unidad Especializada y en este momento se está desconociendo esta optimización de recurso humano». 9.

Adicionalmente, señaló que en el mes de septiembre de 2019 fue trasladada al municipio de Caucasia, a la Dirección Seccional Antioquia, y que en octubre de 2019 nuevamente fue trasladada a la Dirección Seccional Medellín, por lo que considera que la Fiscalía está cometiendo un abuso de en su contra al ser reubicada en tantas ocasiones en un periodo tan corto. 10.

Acusó a la Fiscalía General de la Nación de vulnerar su derecho fundamental al debido proceso, en tanto que el único argumento que sustentó su trasladado consistió en que «se necesita en el Magdalena Medio una Fiscal Especializada, calificada y experimentada, pues acerca de los planes, programas y estrategias que la administración actual ha estructurado para el fortalecimiento institucional brillan por su ausencia y (…) no fueron allegados».

Asimismo, adujo que no se evidenció en su proceso de traslado un estudio de «situaciones y personas» que conllevara a concluir que era la funcionaria adecuada para ser reubicada. En ese orden de ideas, sostuvo que se omitió estudiar: «(i) las circunstancias que afectan al trabajador; (ii) la situación familiar; (iii) su estado de salud y el de sus allegados;

(iv) el lugar y el tiempo de trabajo; (v) las condiciones salariales; y (vi) el comportamiento que ha venido observando y el rendimiento demostrado». 11. Expresó que, a la luz de la sentencia de tutela T – 048 de 2013, el ejercicio del ius variandi locativo, por parte de la Fiscalía, tiene límites constitucionales que fueron transgredidos, al no tenerse en cuenta «quien soy como persona, qué circunstancias me afectan, cual es mi situación familiar, cuál es mi estado de salud y el de mis allegados y el comportamiento que he venido observando y el rendimiento demostrado». 12.

Acusó a la Fiscalía General de la Nación de vulnerar su derecho fundamental a la familia y a la unidad familiar, porque la accionante «constituye la base fundamente y principal de su núcleo familiar, razón por la cual, la sustracción de tal a dicho particular entorno, conlleva, necesariamente y de forma indeclinable, una grave afectación e indemnidad de su familia».

En tal sentido, sostiene que «con la determinación de reubicación del cargo se sustrae del núcleo familiar a quien constituye la cimiente material y económica de esa unidad fundamental de la sociedad, impidiéndole el debido ejercicio de la actividad de acompañamiento y apoyo de una joven que tiene una situación de salud de cuidado, al igual que la de su hijo pequeño». 13.

Señaló a la Fiscalía de vulnerar su derecho fundamental a la salud, porque «mi historia clínica refiere que debo estar en donde exista atención médica de cuarto nivel (…) lo cual no se suple con una Aseguradora de Riesgos Laborales, porque esta condición no es adquirida (…) es antecedente y constituye un estado especial en mi salud que es a lo que me refería cuando expuse que no consideraba apropiado el desplazamiento».

En tal sentido, señaló que al haber sufrido un accidente cerebrovascular requiere vivir en un lugar en el que existas servicios médicos de cuarto nivel de complejidad, el cual existe en el municipio de Medellín, pero no existe en el municipio de Barrancabermeja. 3. Con base en los argumentos fácticos y jurídicos anteriormente expuestos, la accionante solicitó el amparo de los derechos fundamentales arriba enunciados, cuya vulneración atribuye a los actos administrativos, resoluciones No. 1007 de 15 de mayo de 2020 y 1198 de 8 de junio de 2020, a través de los cuales la Fiscalía General de la Nación ordenó su traslado de la Dirección Seccional Medellín a la Dirección Seccional Magdalena Medio, en el municipio de Barrancabermeja, con ocasión de la necesidad del servicio.

III. PRETENSIONES La parte accionante formuló las siguientes pretensiones: “[…] Se solicita del señor Juez Constitucional que, como mecanismo idóneo de protección se imparta la orden al nominador para que, en el perentorio término de cuarenta y ocho (48) horas, computadas a partir del momento de enteramiento de su decisión, disponga la revocatoria integral del numeral cuarto del artículo primero de la resolución No. 1007 del 15 de mayo de 2020, emanada del Despacho de la Directora Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación, por medio del cual se procedió a la reubicación del cargo desempeñado por la suscrita en la Dirección Especializada de Fiscalías de Medellín, con sede en la ciudad de Medellín, a la Dirección Seccional de la Institución en la Seccional de Magdalena Medio (se desconoce el lugar en el cual se desempeñará el cargo) y, en su lugar, se disponga, que la suscrita funcionaría permanezca en la prestación del servicio en la ciudad de Medellín, en el mismo cargo o en uno de igual categoría, respetando las condiciones de salud y de desempeño laboral […].

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA La magistrada del Tribunal Administrativo de Antioquia, a cargo de la sustanciación del presente trámite constitucional, mediante auto de 17 de julio de 2020, admitió la acción de tutela promovida por la parte actora en contra de la Fiscalía General de Nación y ordenó su notificación a las partes. La providencia en cuestión fue notificada electrónicamente el 23 de julio de 2020[1].

V. INTERVENCIONES Realizadas las comunicaciones a entidad accionada, se produjeron las siguientes intervenciones: La directora ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación, mediante escrito de 22 de julio de 2020, rindió informe en el que se opuso a las pretensione de la acción de tutela y solicitó que se declarara improcedente el mecanismo de amparo juicial.

Frente a los hechos de la demanda de tutela, señaló que la accionante se encuentra «vinculada a la Fiscalía General de la Nación desde el año 1995 de manera interrumpida hasta la fecha, periodo en el cual ha ocupado los cargos de Fiscal Delegado ante Jueces Municipales y Promiscuos, Fiscal Delegado ante Jueces de Circuito y Fiscal Delegado ante Jueces de Circuito Especializados en atención al carácter global y flexible de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación».

En tal sentido, precisó que el artículo 2º del Decreto 018 de 2014 prevé: «la planta de personal adoptada para cada área será global y flexible e incluye los empleos creados en el Código de Extinción de Dominio. El Fiscal General de la Nación distribuirá los cargos de las plantas en cada una de las dependencias de la Fiscalía General de la Nación, mediante actos administrativos y ubicará el personal teniendo en cuenta la organización interna, las necesidades del servicio, los planes, las estrategias y los programas de la entidad».

En virtud de lo anterior, concluyó que la Fiscalía tiene la potestad de realizar los movimientos de personal, cuando por estrictas necesidades del servicio ello se requiera. Asimismo, indicó la representante de la accionada que las altas cortes han señalado que el medio idóneo para controlar las decisiones administrativas de la Fiscalía General de la Nación, relacionadas con la reubicación de sus empleados, es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

En virtud de lo anterior, concluye que la señora Mónica Valencia Charry cuenta con un medio judicial idóneo el cual omitió ejercer. Igualmente, precisó que la calidad de pre-pensionada de la accionante no es una limitante al ejercicio de la potestad de la Fiscalía de hacer reubicación en la planta de personal, por razones del servicio, en tanto que dicho traslado «no afecta para nada las cotizaciones que deben efectuarse al Sistema General de Seguridad Social».

También se indicó que los requerimientos de salud de la accionante pueden ser atendidos en la red hospitalaria del municipio de Barrancabermeja. Por su parte, en cuanto al argumento concerniente a que la señora Valencia Charry es un sujeto de especial protección en razón a su calidad de madre cabeza de hogar, el accionado manifestó que «la jurisprudencia constitucional es aplicable a aquellos sujetos de especial protección constitucional para no ser desvinculados de la administración pública por su especial condición de sujetos vulnerables como lo son las madres cabeza de familia, hecho que en el presente caso no se configura, en la medida que la decisión administrativa atacada por la accionante se dio en virtud de la facultad del ius variandi que le asiste a las entidades públicas y máxime como es el caso de las Entidades estatales con plantas globales y flexibles como lo es la Fiscalía General de la Nación, sin que en ningún momento se vea comprometida su continuidad como se quiere hacer ver».

Por otra parte, respecto del argumento de la accionante consistente en que la Fiscalía no analizó las particularidades de su caso, la representante de la accionada replicó esta afirmación indicando que «la entidad evaluó y consideró cada uno de los argumentos esgrimidos por la accionante ( ) que se corroboro (sic) el estudio de las particulares condiciones personales y familiares de la accionante y la ponderación que realizó la entidad frente al interés general y la prestación del servicio en la Dirección Seccional Magdalena Medio, considerando que estas son tolerables y no son susceptibles de trasgresión de algún tipo de derecho fundamental».

Así las cosas, concluyó que la vulneración al debido proceso de la accionante es inexistente, en tanto que se «han respetado todas las garantías procesales de la accionante MÓNICA VALENCIA CHARRY, en la actuación administrativa desplegada por éste concerniente a la impugnación del acto administrativo por medio del cual se ordenó su reubicación con destino a la Dirección Seccional de Magdalena Medio, atendiendo sus derechos de petición y resolviéndolos dentro de los recursos de vía administrativa interpuestos».

Respecto de la vulneración del derecho fundamental a la familia, la representante del ente acusador señaló que dicha vulneración es inexistente, por cuanto la reubicación «no lleva implícita el deterioro de la armonía y unidad de la vida familiar y mucho menos el resquebrajamiento del amor, afecto y otros fines comunes de todo núcleo familiar que los ata y vincula.

Tampoco puede entenderse que con la reubicación del cargo que ostenta la señora MÓNICA VALENCIA CHARRY, se altera la composición de la familia, puesto que la UNIDAD FAMILIAR no se refiere simplemente a la unidad física, sino que va más allá, implica lazos espirituales que irradian amor y afecto», confome con lo señalado en la sentencia T – 565 de 2014.

En ese sentido, a criterio del accionado la reubicación de la accionante resulta tolerable, razonable y ajustado a la Constitució Política de 1991. Sobre la vulneración del derecho a la salud de la accionante, el accionado sostiene que de la lectura de los «examenes y demás documentos allegados» se colige que las diversas patologías padecidas por la señora Valencia Charry pueden ser atendidas en distintos lugares del país y no solamente en Medellín. Asimsimo, considera que estas patologías no afectan la función que desarrollará la funcionaria en el municipio de Barrancabermeja y tampoco existe certeza acerca de que el traslado la someta a un riesgo de contagio del virus COVID - 19.

Por todo lo anterior, la Fiscalía General de la Nación considera que la decisión adoptada a través de las resoluciones 1007 de 15 de mayo de 2020 y 1198 de 8 de junio de 2020, se encuentra protegida por el carácter global y flexible de la planta de personal de esa entidad. Asimismo, que la solicitud de amparo no es procedente, en virtud del caracter residual y subsidiario de este mecanismo de protección constitucional.

VI. EL FALLO IMPUGNADO Mediante fallo de 31 de julio de 2020, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, resolvió conceder transitoriamente el amparo de los derechos fundamentales de la parte actora, por los siguientes argumentos: En primer lugar, el a quo estimó que la acción de tutela era procedente debido a las condiciones particulares de salud que rodean a la señora Mónica Valencia Charry, que hacía que los mecanismos ordinarios resultaran inidóneos y que existía el riesgo de que se configurara un perjuicio irremediable a los derechos constitucionales relacionados con la vida y salud de la actora.

En segundo lugar, señaló que, a partir de la historia clínica aportada, era posible colegir que el accionante tenía «antecedentes de problemas vasculares y hematológicos y, fue remitida a revisión por neurología», por lo que, en la actualidad, y ante las circunstancias sanitarias que enfrenta el país, su traslado vulneraba su derecho a la salud y que estas condiciones personales no fueron tenidas en cuenta por la Fiscalía, por lo que resolvió lo siguiente: […]

1. SE TUTELA el derecho fundamental a la salud de la señora MÓNICA VALENCIA CHARRY, por las razones expuestas.

2. SE ORDENA a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN que no aplique los actos administrativos que ordenan el traslado de la señora MÓNICA VALENCIA CHARRY hasta tanto cuente con un concepto médico que indique que su salud no se expone a un riesgo con el traslado por su condición de paciente anticuagulada y sus demás condiciones de salud, en época de pandemia por el Covid – 19 y, se acredite que en el lugar al que ha sido trasladada contará con la atención médica requerida para su afección y no corre riesgo su vida y salud.

3. ESTE AMPARO SE CONCEDE COMO MECANISMO TRANSITORIO, por lo tanto, se le advierte a la señora MÓNICA VALENCIA CHARRY que en un término no mayor de cuatro (4) meses debe presentar ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa la correspondiente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos que ordenan el traslado, so pena de que cese el amparo transitorio.

El término de cuatro (4) meses se cuenta a partir de la notificación de dichos actos administrativos (artículo 164 CPACA).

4. SE NIEGA EL AMPARO de los demás derechos fundamentales invocados, conforme lo expuesto […]. VII.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La Directora Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación, mediante escrito de 4 de agosto de 2020, presentó escrito de impugnación en contra de la sentencia de primera intancia reiterando, en líneas generales, los argumentos consignados en el escrito de contestación de la demanda de tutela, para efectos de concluir que el organismo que representa no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados como trasgredidos por la parte actora.

Adicionalmente, expuso que el traslado ordenado por esa esa entidad obedeció a las necesidades propias del servicio, para el cual se cumplieron los parámetros legales y constitucionales que se deben observar para este tipo de movimiento de personal. Al respecto señaló: [ ] Veamos, de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 2º del Decreto Ley 018 de 2014, la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación tiene el carácter de global y flexible y facult a al Fiscal General de la Nación o al funcionario que éste delegue a ubicar el personal tenien do en cuenta la organización interna, las necesidades del servicio, los planes, las estrategias y políticas de la entidad, al respecto, señala: “La planta de personal adoptada para cada área será global y flexible e incluye los empleos creados en el Código de Extinción de Dominio.

El Fiscal General de la Nación distribuirá los cargos de las plantas en cada una de las dependencias de la Fiscalía General de la Nación, mediante actos administrativos y ubicará el personal teniendo en cuenta la organización int erna, las necesidades del servicio, los planes, las estrategias y los programas d e la entidad.” A su vez, el numeral 22 del artículo 4º del Decreto Ley 016 de 201 4, asigna la función al Fiscal General de la Nación de decidir sobre las situaciones administr ativas de los servidores de la Fiscalía General de la Nación, la cual puede ser d elgada, dentro de las cuales se encuentran la reubicación de los empleos de la planta de personal de la entidad.

Verbigracia de discusión, se aceptara que el acto administrativo por medio del cual se ordenó la reubicación del empleo desempeñado por la accionante en la Dirección Seccional de Magdalena Medio, se incurrió en una falta de motivación, en consideración de esta Dirección, este tipo de discusión jurídica escapa de la órbita del juez constitucional y hace parte de la órbita de competencia del juez contencioso administrativo [ ].

Frente a la vulneración del derecho a la salud, el impugnante sostuvo lo siguiente: [ ] El juez a quo protegió los derechos de la accionante hasta tanto se realizara un estudio médico que garantizara que su condición de salud no se iba a desmejorar por la reubicación ordenada en la Dirección Seccional de Magdalena Medio, en específico en la ciudad de Barrancabermeja, efecto para el cual, (…) presento dicho dictamen médico realizado por el área competente en la Fiscalía General de la Nación, esto es el Departamento de Bienestar y Salud Ocupacional, que determinó: “El traslado de la ciudad de Medellín a la ciudad de Barrancabermeja de la Fiscal Mónica Valencia es beneficioso para su condición por el accidente cerebrovascular por las siguientes [razones]: 1.

“Medellín es una de las mayores ciudades con nivel de descargas de contaminación en la atmosfera que exceden la escala establecida por la Organización Mundial de la Salud como riesgo para la salud humana en toda Colombia. (ARIAS m, Cardona J. Aire envenenado en el Valle de Aburra. El reto: el medio del medio ambiente 2004; 51:19- 28) (Rave C, Buikes L et al.

Identificación de zonas Críticas por contaminación atmosférica en el área metropolitana del Valle de Aburrá. Revista Gestión y ambiente 2008: 11 (1): 55-66.) 2. Dentro de esta contaminación del Valle de Aburra; existe el material particulado de un tamaño pequeño (denominado PM2.5) el cual es un importante factor del Accidente Cerebro Vascular como el padecido por la Dra. Mónica Valencia tal como lo demuestran más de 15 estudios a nivel mundial recopilados en el artículo de revisión: Longterm exposure to PM2.5 and stroke: A sisitematic review and metanalysis of cohort studioes publicado en Enviromental Research 177 (2019) 108587. 3.

En la ciudad de Barrancabermeja existe una mayor presión barométrica de oxígeno que en la altitud de Medellín (1495 metros sobre el nivel del mar) permitiendo una mayor saturación de oxígeno la Dra. Mónica Valencia a largo plazo mejorará la oxigenación cerebral comprometida por el Accidente cerebrovascular que padeció́. 4. El probable trastorno familiar en la coagulación que también padece su hija (mencionado por el medico Jesús Vásquez Arango el 25 de junio del 2020) no se incrementaría en la ciudad de Barrancabermeja. 5.

Actualmente el decreto 1683 de 2013 permite que todos los afiliados al sistema de Seguridad Social en Salud puedan acceder a los servidos de su EPS en un municipio diferente al que están afiliados, este trámite puede ser adelantado ante su respectiva entidad Promotora de Salud. Permitiendo la continuación de la vigilancia médica que requiere la doctora Mónica Valencia. 6.

Barrancabermeja tiene oferta de Neurología y atención de cuarto nivel, con un predominio de red privada y complementada con red pública y de regímenes exceptuados (Ecopetrol, Armada Nacional y ejercito Nacional). Y a una distancia de 115 kilómetros de toda la oferta de 4 nivel de la ciudad de Bucaramanga [ ]. Asimismo, señaló que la sentencia de primera instancia desconoció el caracter residual y subsidiario de este mecanismo de protección constitucional.

Con base en los argumentos expuestos anteriormente, solicitó que se revocara las entencia de primera instancia, proferida por la Sala Segunda de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia. VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. Competencia de la Sala Esta Sala de Decisión es competente para conocer de la impugnación presentada por la Fiscalía General de la Nación, en contra de la sentencia de 31 de julio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991[2], en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015[3], modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[4], y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.

VIII.2. Problema Jurídico De acuerdo con la situación fáctica planteada y teniendo en cuenta que corresponde al juez de tutela en segunda instancia verificar si el fallo impugnado carece de fundamento[5], la Sala debe establecer: Si la acción de tutela presentada por la ciudadana Mónica Valencia Charry cumple con los requisitos de procedencia de la acción de amparo en contra de actos administrativos de contenido particular y concreto.

En caso de resolverse favorablemente tal aspecto, se deberá determinar: Si la Fiscalía General de la Nación vulneró los derechos constitucionales fundamentales invocados por la parte actora, con ocasión de la expedición de las resoluciones números 1007 de 15 de mayo de 2020 y 1198 de 8 de junio de 2020, mediante las cuales se ordenó el traslado de la hoy accionante de la Dirección Seccional Medellín a la Dirección Seccional Magdalena Medio.

Con el fin de resolver estos problemas jurídicos, se harán previamente algunos planteamientos respecto de: (i) la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos que ordenan traslado laboral; (ii) el derecho fundamental a la salud como límite del ejercicio del ius variandi en plantas globales y flexibles conforme con la jurisprudencia constitucional; y (iii) resolver el caso concreto.

VIII.3. Procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos que ordenan traslado laboral Esta Sala de Decisión ha sostenido que, de conformidad con lo establecido por el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, norma que prevé el carácter residual de la acción de tutela; por regla general este mecanismo de amparo no es procedente para controvertir actos administrativos de carácter particular y concreto, toda vez que el legislador previó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho como mecanismo judicial idóneo para discutir su legalidad y obtener el restablecimiento del derecho conculcado.

Sin embargo, en reiteradas oportunidades la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional[6] ha reconocido que cuando se controvierte un acto administrativo a través del cual se ordena la reubicación territorial de un funcionario vinculado a una entidad con planta de personal global y flexible, en ocasiones, el referido mecanismo ordinario se torna en inidóneo e ineficaz para garantizar la protección de los derechos fundamentales del reubicado.

Ahora bien, la Corte Constitucional, con miras a que la acción de tutela no desplace el mecanismo de defensa judicial principal u ordinario, cuando se controvierta el acto administrativo de traslado, estableció las siguientes reglas de procedencia del mecanismo constitucional: […] (i) que la decisión sea ostensiblemente arbitraria, en el sentido que haya sido adoptada sin consultar en forma adecuada y coherente las circunstancias particulares del trabajador, e implique una desmejora de sus condiciones de trabajo; y (ii) que afecte en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar […][7].

(Negrillas de la Sala) Respecto del último requisito, la corporación constitucional desarrolló unas subreglas a partir de las cuales se puede identificar que el derecho fundamental invocado se afectó de forma grave, a saber: […] a. Cuando el traslado laboral genera serios problemas de salud, “especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones para brindarle el cuidado médico requerido”. b. Cuando el traslado pone en peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia. c. En los eventos en que las condiciones de salud de los familiares del trabajador, pueden incidir, dada su gravedad e implicaciones, en la decisión acerca de la constitucionalidad del traslado. d. Y, en aquellos eventos donde la ruptura del núcleo familiar va más allá de una simple separación transitoria, ha sido originada por causas distintas al traslado mismo o se trata de circunstancias de carácter superable […].

(Negrillas de la Sala) En virtud de lo anterior, esta Sala de Decisión ha sostenido que, pese al carácter residual de la acción de amparo, «el juez constitucional se encuentra facultado para estudiar la acción de tutela cuando a partir de los hechos probados sea posible inferir una amenaza o violación irremediable y grave a los derechos del funcionario o de su núcleo familiar»[8].

VIII.4. El derecho fundamental a la salud como límite del ejercicio del ius variandi en plantas globales y flexibles conforme con la jurisprudencia constitucional De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el ius variandi se entiende como la «potestad radicada en cabeza del empleador público o privado, que se concreta en la facultad de alterar las condiciones del trabajador en cuanto al modo, lugar, cantidad o tiempo de trabajo, respetando los derechos mínimos del mismo»[9].

En el caso del sector público, la administración goza de discrecionalidad para modificar la ubicación funcional o territorial de sus servidores y ello es así en tanto que la estructura interna que tienen muchas de las entidades del Estado requiere de una planta de personal de carácter global y flexible con capacidad suficiente para cumplir cabalmente con sus funciones[10] y para lograr una mejor prestación del servicio.

En este mismo sentido, la Corte Constitucional, en sentencia T-565 de 2014[11], sostuvo que la facultad de la Fiscalía General de la Nación de variar las condiciones de tiempo, modo y lugar en las que un empleado presta sus servicios, no es de carácter absoluto, pues al momento de realizar el traslado de un funcionario debe tener en cuenta: a) que se realice respecto de un cargo de la misma categoría y con funciones afines; b) que se atiendan las consecuencias que puede producir para la salud del funcionario; y c) que, en circunstancias especiales, se tengan en cuenta los efectos que la reubicación del funcionario puede tener sobre el entorno del mismo[12].

En este punto, resulta pertinente destacar que el ejercicio del ius variandi no puede afectar el derecho fundamental a la salud del trasladado, pese a la discrecionalidad que caracteriza la decisión que ordena un traslado de una persona que hace parte de una planta global y flexible. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha dicho: […] esta Corporación ha indicado que existiría una vulneración de garantías fundamentales en el ejercicio del ius variandi, cuando quiera que se presente alguno de estos supuestos: (1) que el traslado tenga como consecuencia necesaria la afectación de la salud del servidor público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido[13].

(…) (3) cuando quede demostrado que el traslado pone en serio peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia […][14]. (Negrillas de la Sala) Bajo el anterior panorama, resulta ineludible concluir que el carácter discrecional que reviste la decisión de reubicación de un empleado público que hace parte de una planta global y flexible, no puede afectar, entre otras garantías constitucionales, el derecho fundamental a la salud y a la vida del trabajador y de su núcleo familiar.

Entonces, encuentra la Sala que dicha afectación puede materializarse, entre otras razones, porque: i) en la localidad de destino no existen condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido por el trabajador o su núcleo familiar; y ii) porque el cambio representa un riesgo especial y particular a la salud del empleado. VIII.5.

El caso concreto La ciudadana Mónica Valencia Charry solicitó, como mecanismo transitorio, el amparo de sus derechos constitucionales fundamentales «al debido proceso, a la familia y a la salud», los cuales estima vulnerados por la Fiscalía General de la Nación, entidad que, a través de las resoluciones No. 1007 de 15 de mayo de 2020 y 1198 de 8 de junio de 2020, ordenó el traslado de la accionante, quien labora en la Dirección Seccional Medellín, hacia la Dirección Seccional Magdalena Medio.

VIII.5.1. Procedencia de la acción de tutela La accionante alega que este mecanismo de amparo resulta procedente porque se encuentra en riesgo su salud y la de su núcleo familiar, en tanto que de ser trasladada en época de pandemia podría verse expuesta a contraer el virus de COVID – 19 y tanto ella como su hija hacen parte de la población de alto riesgo, al padecer patologías relacionadas con anticoagulante lúpica positiva y, además, tuvo una enfermedad cerebrovascular La Fiscalía General de la Nación, por su parte, estima que la accionante cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho como mecanismo judicial idóneo para controvertir los actos administrativos que ordenaron su traslado.

Por ende, sostiene que la solicitud de amparo es improcedente. En este punto, la Sala debe señalar que, en efecto, la acción de tutela se torna en el mecanismo idóneo, en virtud de las circunstancias particulares de salud que enfrenta la señora Valencia Charry, quien es paciente anticoagulante lúpica positiva y, además, tuvo una enfermedad cerebrovascular.

Dichas patologías la colocan dentro de un grupo altamente riesgoso, en caso de contraer la enfermedad de COVID – 19. Por ello, la Sala considera que, si bien la accionante cuenta con el mecanismo de nulidad y restablecimiento del derecho para efectos de debatir la legalidad de los actos administrativos que ordenaron la reubicación en la Dirección Seccional Magdalena Medio, lo cierto es que, bajo las circunstancias apreciadas en el caso concreto y en virtud de la pandemia, resulta apremiante el estudio de fondo de este caso, en tanto existe la posibilidad de que se materialice un perjuicio irremediable, consistente que se pongan en riesgo los derechos fundamentales a la vida y salud de la accionante como consecuencia del cumplimiento de la orden de traslado.

En razón a lo anterior, la Sala estima que la acción de tutela promovida por la señora Mónica Valencia Charry resulta procedente como mecanismo de protección transitoria, a la luz del numeral 1º del artículo 6 y del artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, normas cuyo tenor literal prevén: «la acción de tutela no procederá: 1) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquellos se utilicen como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable»; «aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable».

VIII.5.2. De la vulneración de los derechos fundamentales a la salud y a la vida de la accionante La accionante señaló en su escrito de tutela que de materializarse la orden de reubicación contenida en las resoluciones No. 1007 de 15 de mayo de 2020 y 1198 de 8 de junio de 2020, se pondría en riesgo su derecho fundamental a la salud, en tanto que padeció un accidente cerebrovascular y requiere vivir, por recomendación médica, en un lugar en que cuente disponibilidad de atención hospitalaria del cuarto nivel de complejidad.

Al respecto indicó la accionante en su escrito de tutela: […] Mi historia clínica refiere que debo estar en donde exista atención médica de cuarto nivel (…) lo cual no se suple con una Aseguradora de Riesgos Laborales, porque esta condición no es adquirida (…) es antecedente y constituye un estado especial en mi salud que es a lo que me refería cuando expuse que n consideraba apropiado el desplazamiento.

(…) Lo que quiero puntualizar cuando dije que mi condición física es diferente a la de quienes no han sufrido un Accidente Cerebro Vascular, es que si no hay atención de Cuarto Nivel en el lugar donde yo laboro: mi vida corre peligro, en caso de presentarse un percance en mi salud, incluso así no se trate de Covid – 19, siempre, en el lugar donde yo esté debe estar garantizada la atención para i salud, pero en este momento es más grave, precisamente por la posibilidad de adquirir esa afección. Y es que es muy claro el Ministerio de Salud cuando en Resolución 666 del 24 de abril de 2020 adopta el Protocolo General de Bioseguridad para mitigar, controlar y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus Covid – 19 y establece: 4.1.1 Trabajo remoto o trabajo a distancia Los mayores de 60 años y trabajadores que presenten morbilidades preexistentes identificadas como factores de riesgos para el Covid-19, deberán realizar trabajo remoto […] El a quo, al resolver la controversia, decidió conceder el amparo transitorio de los derechos fundamentales de la actora y, para ello, señaló que, aunque la señora Valencia Charry disponía del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir la legalidad de las resoluciones objeto de censura, tal mecanismo no resultaba idóneo para proteger su a la salud.

Al respeto indicó: […] Si bien es cierto la Fiscalía General de la Nación cuenta con el derecho al ius variandi, la Corte Constitucional en sentencia T-528 de 2017 ha dicho que en ciertos eventos procede el amparo, cuando “afecte en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar”, y desarrolla las siguientes subreglas para determinar cuándo procede el amparo: (…) a. Cuando el traslado laboral genera serios problemas de salud, “especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones para brindarle el cuidado médico requerido”. b. Cuando el traslado pone en peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia. c. En los eventos en que las condiciones de salud de los familiares del trabajador, pueden incidir, dada su gravedad e implicaciones, en la decisión acerca de la constitucionalidad del traslado. d. Y, en aquellos eventos donde la ruptura del núcleo familiar va más allá de una simple separación transitoria, ha sido originada por causas distintas al traslado mismo o se trata de circunstancias de carácter superable.

(…) Según los documentos, la actora tiene antecedentes de problemas vasculares y hematológicos y, fue remitida a revisión por neurología. Además, en la actualidad se atraviesa un problema sanitario grave en el país y en el mundo debido a la pandemia por el COVID-19. Estas condiciones subjetivas debieron tenerse en cuenta por la Fiscalía General de la Nación para disponer del traslado de la funcionaria.

Por lo tanto, la Sala TUTELARÁ el derecho fundamental a la salud de la demandante, y ORDENARÁ a la entidad accionada que no aplique los actos administrativos que ordenan el traslado hasta tanto cuente con un concepto médico que indique que su salud no se expone a un riesgo con el traslado por su condición de paciente anticoagulada y sus demás condiciones de salud, en época de pandemia por el Covid – 19 y, se acredite que en el lugar al que ha sido trasladada contará con la atención médica requerida para su afección y no corre riesgo su vida y salud […].

Por su parte la Fiscalía General de la Nación, mediante escrito de escrito de 4 de agosto de 2020, solicitó que se revocara el amparo transitorio, por cuanto el ente acusador contaba con un concepto médico, emitido por el área de salud ocupacional de la Entidad, el cual se certifica que el traslado de la señora Valencia Charry no implicaba un riesgo para su salud, en tanto que las condiciones climáticas del municipio de Barrancabermeja resultaban favorables a las patologías de base de la actora: […] El traslado de la ciudad de Medellín a la ciudad de Barrancabermeja de la Fiscal Mónica Valencia es beneficioso para su condición por el accidente cerebrovascular por las siguientes [razones]: 1.

Barrancabermeja tiene oferta de Neurología y atención de cuarto nivel, con un predominio de red privada y complementada con red pública y de regímenes exceptuados (Ecopetrol, Armada Nacional y ejército Nacional). Y a una distancia de 115 kilómetros de toda la oferta de 4 nivel de la ciudad de Bucaramanga [ ] Asimismo, la representante del ente acusador indicó que la Fiscalía General de la Nación cuenta con una planta de personal global y flexible «con el fin garantizarle a la entidad mayor capacidad de manejo de su planta de servidores, con el objeto de atender las cambiantes necesidades del servicio de justicia y de cumplir de manera más eficiente con las funciones que le corresponden, circunstancia ampliamente conocida por la servidora MÓNICA VALENCIA CHARRY quien se encuentra vinculada a la entidad desde el año 1995 y es conocedora del carácter global y flexible de la planta de personal que implica la prestación del servicio en diferentes sedes de la entidad a nivel nacional, cuando así se requiera».

De manera que, para el recurrente, las decisiones de la Fiscalía se encuentran amparadas por la «facultad legal contenida en el numeral 16 del artículo 4° del Decreto Ley 16 de 2014, la cual permite al Fiscal General de la Nación, reubicar los empleos dentro de las plantas globales y flexibles de la entidad de acuerdo con las necesidades del servicio».

Igualmente, sostiene que «la accionante podrá solicitar la portabilidad de EPS en el caso, que a la cual se encuentra afiliada no tenga cobertura en el municipio de Barrancabermeja, con el fin de garantizar su derecho a la salud». Bajo las premisas anteriores, la Sala analizará si en efecto las decisiones de la Fiscalía vulneran en derecho fundamental a la salud de la accionante, al ordenar su reubicación en la Dirección Magdalena Medio, municipio de Barrancabermeja.

En ese orden de ideas, la Sala pone de presente los siguientes hechos probados en el presente proceso constitucional: La señora Mónica Valencia Charry es una ciudadana de 56 años, que labora en la Fiscalía General de la Nación desde el año 1995. En la actualidad se desempeña como Fiscal Delegada ante los Juzgados Especializados del Circuito de Medellín en la Dirección Seccional Medellín. La accionante tuvo un antecedente de enfermedad cerebrovascular en el año 2010, producto de una trombosis del seno venoso sagital.

Asimismo, es una paciente con anticoagulante lúpico positivo. El núcleo familiar de la actora se encuentra conformado por su hija María Laura González Valencia, de 28 años, y su nieto de dos años. La accionante es quien provee el sustento económico de su núcleo familiar, razón por la cual su hija y su nieto dependen económicamente de ella.

La Fiscalía General de la Nación, mediante las resoluciones No. 1007 de 15 de mayo de 2020 y 1198 de 8 de junio de 2020, ordenó el traslado de la accionante a la Dirección Seccional Magdalena Medio, especialmente, el traslado de la señora Valencia Charry se realizará para el municipio de Barrancabermeja. El fundamento utilizado por la Fiscalía General de la Nación para ordenar el traslado de la actora hacia el municipio de Barrancabermeja, en la Dirección Seccional Magdalena Medio, consistió a la necesidad del servicio.

Al respecto, la accionada le comunicó a la accionante que dicha necesidad se sustenta en los siguientes hechos: […] Al respecto me permito dar respuesta de fondo indicándole que, las estrictas necesidades del servicio que conllevaron a la reubicación del empleo de Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito Especializados (…) en la Seccional Magdalena Medio son, las de contar en dicha Seccional con un Fiscal de esta naturaleza que, entre otras actividades, investigue y acuse, si a ello hay lugar, a los presuntos responsables de haber cometido un delito, en el marco de la normativa vigente y cuyo juzgamiento está atribuido a los Jueces Penales del Circuito Especializado.

Es de anotar que estas necesidades surgen de la implementación de planes, programas y estrategias que la actual administración ha estructurado para el fortalecimiento institucional en las regiones (…) No puede perderse de vista el cambio dramático que viene teniendo la criminalidad por los periodos de aislamiento que se han adoptado por parte del Gobierno […].

Visto lo anterior, la Sala pone de relieve que en el marco de la crisis surgida con ocasión de la enfermedad de COVID – 19, el Gobierno Nacional ha adoptado distintas medidas para mitigar los efectos de esta enfermedad. Por ejemplo, hemos visto como se ha decretado el aislamiento preventivo obligatorio a través de los Decretos 457 de 22 de marzo de 2020, 531 de 8 de abril de 2020, 593 de 24 de abril de 2020 y 749 de 28 de mayo de 2020.

Estas medidas encontraron fundamento jurídico en la emergencia sanitaria decretada en la Resolución No. 385 de 12 de marzo de 2020 y prorrogada por la Resolución No. 844 de 26 de mayo de 2020. A partir de esta última, el Ministerio de Salud y Protección Social prorrogó la emergencia hasta el 31 de agosto de 2020 y ordenó la implementación de protocolos de bioseguridad en de acuerdo con la Resolución No. 666 de 24 de abril de 2020.

En ese orden de ideas, también se observan acciones gubernamentales con las cuales se ha priorizado la adopción de medidas en favor de quienes hacen parte de los «grupos de alto riesgo». Según el Ministerio de Salud y Protección Social: […] la tasa de letalidad es más alta en personas que tienen alguna enfermedad crónica y en los adultos mayores; por lo tanto la evidencia científica recomienda priorizar la atención principalmente en la población con enfermedad cardiovascular, diabetes mellitus, enfermedad pulmonar obstructiva crónica (EPOC), hipertensión arterial (HTA), cáncer y los mayores de 60 años, debido a que serán los que presenten un elevado riesgo de complicaciones asociadas a la infección por SARS CoV-2 /COVID-19 […][15].

Por ejemplo, encontramos que en la Resolución No. 666 de 24 de abril de 2020[16], el Ministerio de Salud y Protección Social dispone lo que a continuación se enseña: […] Artículo 2 Ámbito de aplicación. Esta resolución aplica a los empleadores y trabajadores del sector público y privado, aprendices, cooperados de cooperativas o precooperativas de trabajo asociado, afiliados (…) (…) 4.1.1.

Trabajo remoto o trabajo a distancia (…) Los mayores de 60 años y trabajadores que presenten morbilidades preexistentes identificadas como factores de riesgo para COVID – 19 deberán realizar trabajo remoto. Es responsabilidad de los empleadores realizar análisis de reconversión laboral de acuerdo con las condiciones y viabilidad del proceso productivo para aquellos casos que requieran permanecer en aislamiento preventivo […].

En ese mismo sentido, el Ministerio de Salud y Protección Social, a través de la Circular 030 de 8 de mayo de 2020, señaló: «el numeral 4.1.1 del protocolo de bioseguridad adoptado mediante resolución en comento, se estableció (…) Los mayores de 60 años y trabajadores que presenten morbilidades preexistentes identificadas como factores de riesgo para COVID – 19 deberán realizar trabajo remoto».

La medida se sustenta en la siguiente literatura: […] la letalidad fue mayor entre las personas con condiciones de comorbilidades preexistentes: 10.5% para enfermedades cardiovasculares, 7,3% para diabetes, 6,3% para enfermedades respiratorias crónicas, 6,0% para hipertensión y 5,6% para cáncer […]. Asimismo, la Fiscalía General de la Nación, a través de la circular No. 0041, estableció, entre otras, las siguientes medidas: […] De conformidad con la normatividad expuesta, atendiendo las disposiciones contenidas en el Decreto 1168 del 25 de agosto de 2020 y la Resolución No. Resolución No. 1462 del 25 de agosto de 2020, (arriba citados), con el fin de prevenir y mitigar la propagación del COVID 19 al interior de la entidad, de conformidad con las directrices dispuestas por el señor Fiscal General de la Nación, se emiten los siguientes lineamientos: 1.

Permitir el Trabajo en Casa para servidores con condiciones de salud que incrementan la susceptibilidad frente al infección respiratoria por el SARS Cov-2/Covid-1, así: a. Servidores con condiciones cardiovasculares tales como: Hipertensión arterial, Accidente cerebro vascular, enfermedad coronaria, insuficiencia renal crónica. b. Servidores con enfermedades metabólicas tales como: diabetes mellitus, obesidad Grado 3 y/o obesidad Mórbida. c. Servidores con enfermedades del aparato respiratorio: Asma. d. Enfermedades que comprometen ostensiblemente la capacidad del sistema inmune: Tumores Malignos activos, el HIV, Lupus Eritematoso Sistémico, Artritis reumatoidea, tratamientos activos de quimioterapia o radioterapia. e. Otras condiciones: Los servidores mayores de 60 años; servidoras en estado de embarazo en control médico con más de 3 meses de gestación; servidores madres o padres cabeza de familia que acrediten no tener con quien dejar a sus hijos; servidores que pertenecen al programa de nuestra identidad familiar a nivel nacional y servidores que cohabiten permanentemente con padres mayores de 70 años y/o con condición de susceptibilidad para la infección del covid-19.

Por lo anterior, debe resaltarse que tanto el Ministerio de Salud y Protección Social como la Fiscalía General de la Nación, en sus protocolos de bioseguridad, establecen medidas asertivas en materia de trabajo remoto, en favor de los empleados que hacen parte de los grupos de alto riesgo. Sin embargo, tales medidas hacen referencia únicamente al deber de mantener esquemas de trabajo en casa para estas personas.

Es decir, en los protocolos de bioseguridad no se dice nada en torno la existencia de límites relativos al ejercicio del ius variandi locativo de los empleados de alto riesgo, por parte del empleador. En razón a lo anterior, se podría concluir, prima facie, que el empleador puede modificar las condiciones del contrato laboral relativas al lugar de prestación del servicio, sin que el ejercicio de esta potestad se encuentre restringida, en tanto que los protocolos de bioseguridad no dicen nada al respecto.

Empero, a juicio de esta Sección, tal visión resulta contraria a la Constitución de 1991. En tal sentido, debe tenerse en cuenta que el ejercicio del ius variandi locativo implica el traslado del empleado, en ocasiones junto con su núcleo familiar, hacia un nuevo lugar para desempeñar sus funciones. Es decir, el ejercicio de esta potestad conlleva un traslado físico del lugar de residencia del empleado, quien para cumplir con sus obligaciones deberá buscar una alternativa de residencia distinta a la actual.

En las condiciones actuales de emergencia sanitaria, dicho cambio de residencia supone un riesgo de contagio para el empleado, en tanto que debe trasladarse, como ocurre en este caso, del municipio de Medellín al municipio de Barrancabermeja, y buscar, en este último, un lugar en el que pueda establecer su residencia. En este contexto, para la Sala es ineludible que el ejercicio del ius variandi locativo, en las condiciones actuales, implica un riesgo, incluso superior al traslado que hace un trabajador desde su casa hacia su lugar de trabajo, en tanto que el empleado debe trasladarse de un municipio a otro, conseguir una vivienda y prestar desde este nuevo lugar el servicio requerido por el empleador.

Por ende, no es constitucionalmente admisible el argumento consistente en que el «empleador puede modificar las condiciones del contrato laboral relativas al lugar de prestación del servicio, sin que el ejercicio de esta potestad se encuentre restringida, en tanto que los protocolos de bioseguridad no dicen nada al respecto». Por el contrario, la Sala estima que, al implicar la reubicación un traslado del lugar de residencia del empleado y, por ende, un mayor riesgo de contagio resulta necesario que el ejercicio de la potestad de ius variandi locativa tenga en consideración la adopción de medidas asertivas en favor de la población denominada como de alto riesgo.

Es decir, para la Sala resulta imperioso que se adopten medidas de bioseguridad que regulen el ejercicio de la potestad de ius variandi locativo, en cabeza del empleador, mientras subsistan las condiciones de emergencia sanitaria en las que vivimos. Dichas medidas de bioseguridad deben establecer acciones asertivas en favor de los funcionarios que hacen parte de grupos de alto riesgo.

La Sala, en este aspecto, debe resaltar la situación contradictoria que se evidencia. Por una parte, en los protocolos de bioseguridad se establece el deber, a cargo del empleador, de garantizar que las personas «mayores de 60 años y trabajadores que presenten morbilidades preexistentes identificadas como factores de riesgo para COVID» realicen trabajo remoto, para salvaguardar la salud y la vida de los mismos.

Y, por otra parte, se evidencia que los trabajadores «mayores de 60 años y trabajadores que presenten morbilidades preexistentes identificadas como factores de riesgo para COVID» pueden ser trasladados en ejercicio del ius variandi locativo y con ello, entonces, amenazar sus derechos fundamentales a la salud, en tanto que, como se expuso previamente, no existen restricciones al ejercicio del ius variandi locativo en los protocolos de bioseguridad.

A partir de la información anterior, para la Sala resulta ineludible concluir que la reubicación de la señora Valencia Charry efectivamente representa un riesgo a su derecho a la salud, en incluso, a la vida, teniendo en cuenta las circunstancias personales que la rodean, esto es haber padecido de una enfermedad cerebrovascular como consecuencia de una trombosis del seno venoso sagital y, asimismo, ser una paciente anticoagulante lúpica positivo.

Por ende, la Sala debe descartar el argumento expuesto en la impugnación por parte de la Fiscalía General de la Nación, consistente en que el área de salud ocupacional de la entidad rindió concepto favorable respecto de la reubicación de la accionante hacia el municipio de Barrancabermeja. Para esta Sección, si bien es cierto que en condiciones normales, el traslado de la señora Valencia Charry hacia el municipio de Barrancabermeja no significaba un riesgo para su salud, debido a que, como señala el ente acusador «en (…) Barrancabermeja existe una mayor presión barométrica de oxígeno que en la altitud de Medellín (1495 metros sobre el nivel del mar) permitiendo una mayor saturación de oxígeno la Dra. Mónica Valencia a largo plazo mejorará la oxigenación cerebral comprometida por el Accidente cerebrovascular que padeció́».

Lo cierto es que no se tuvo en cuenta, por parte del área de salud ocupacional del ente acusador, que no vivimos en circunstancias normales y que las patologías de base de la accionante la condicionan y la colocan en un grupo específico de sujetos de alto riesgo, sobre quienes la enfermedad de COVID -19 tiene una alta letalidad y por ende han sido sujetos de medidas prioritarias y políticas públicas diferenciales, como se expuso previamente.

En virtud de lo anterior, la Sala debe concluir que la Fiscalía General de la Nación, al ordenar el traslado laboral de la accionante, no tuvo en cuenta las circunstancias particulares de la empleada trasladada y que dicho traslado podría afectar el derecho fundamental a la salud de la empleada y, adicionalmente, el derecho fundamental a la vida, como quiera que la señora Valencia Charry hace parte de un grupo específico de sujetos de alto riesgo, sobre quienes la enfermedad de COVID -19 tiene una alta letalidad y por ende han sido sujetos de medidas prioritarias y políticas públicas diferenciales.

En ese sentido, la Sala considera que el amparo concedido por el juez de primera instancia resulta idóneo y necesario para salvaguardar los intereses constitucionales de la accionante, por ello confirmará el fallo de primera instancia. Por los razonamientos anteriormente expuestos, se confirmará el fallo impugnado, en el sentido de dejar incólume la orden que dispuso suspender los efectos de las resoluciones números 1007 de 15 de mayo de 2020 y 1198 de 8 de junio de 2020, expedidas por la Fiscalía General de la Nación, la Sala precisa que tal determinación solo se mantendrá: (i) hasta que la autoridad judicial que conozca en primera instancia de la controversia, decida sobre la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional del acto en comento en el contexto de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que la parte actora deberá promover en el término de ley ante la jurisdicción contencioso administrativa; o (ii) hasta tanto desaparezcan los motivos que fundamentaron la declaratoria de emergencia santitaria.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR el numeral primero y segundo de la sentencia de 31 de julio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que concedió, como mecanismo transitorio, el amparo deprecado por la accionante, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia de 31 de julio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el cual quedará así:

SEGUNDO: DISPONER que el amparo concedido solo se mantendrá: (i) hasta que la autoridad judicial que conozca en primera instancia de la controversia, decida sobre la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional del acto en comento en el contexto de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que la parte actora deberá promover en el término de ley ante la jurisdicción contencioso administrativa; o (ii) hasta tanto desaparezcan los motivos que fundamentaron la declaratoria de emergencia sanitaria.

TERCERO: CONFIRMAR en los demás aspectos la providencia de primera instancia.

CUARTO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991.

QUINTO: REMITIR el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley No. 2591 de 1991. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejera de Estado Consejero de Estado Presidenta HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado P:(15) ----------------------- [1] Visible a en el expediente de tutela. [2] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". [3] "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho". [4] “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [5] Artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991. [6] La procedencia excepcional de la acción de tutela para controvertir actos administrativos mediante los cuales se realiza un traslado laboral se ha desarrollado en sent dpv~…?“–¼encias como: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, 31 de octubre de 2013, M.P.: María Claudia Rojas Lasso, Rad.: 25000-23-42-000-2013-05067-01;

Sección Cuarta, 6 de noviembre de 2014, M.P..: Martha Teresa Briceño De Valencia, Rad.: 17001-23-33-000-2014-00324-01; Corte Constitucional T-048 de 2013, T- 946 de 2012, T-264 de 2005, T-969 de 2005, T-468 de 2002, T-965 de 2000, entre otras. [7] Sentencia T-065 de 2007. [8] Al respecto ver: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Primera. Sentencia de 31 de mayo de 2020. C.P.: Roberto Augusto Serrato Valdez. [9] Sentencias T-407 de 1992, T-483 de 1993, T-468 de 2002 y T-543 de 2009, T-528 de 2017, entre otras. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 19 de mayo de 2016, radicado nro. 25000-23-37-000- 2016-00573-01(AC), C.P. Guillermo Vargas Ayala. [11] Sentencia T-565 de 29 de julio de 2014. [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de agosto de 2017, radicado nro. 25000-23-42-000- 2017-01570-01(AC), C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio(E1). [13] Al respecto consultar las siguientes sentencias: Sentencias T-330 de 1993, M.P. Alejandro Martínez Caballero;

T-483 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; T-131 de 1995, M.P. Jorge Arango Mejía; T-181 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-514 de 1996. M.P. José Gregorio Hernández Galindo; T-516 de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara; T-208 de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz; y T-532 de 1998, M.P. Antonio Barrera Carbonell. [14] Al respecto consultar las siguientes sentencias: Sentencias T-120/97 (MP Carlos Gaviria Díaz);

T-532/96 (MP Antonio Barrera Carbonell); Sentencia T-264 de 2005, Magistrado Ponente: Jaime Araujo Rentería. [15] Ministerio de Salud y Protección Social. Orientaciones para el despliegue de acciones para la dimensión vida saludable y condiciones no transmisibles incluidas las enfermedades huérfanas, durante la pandemia por sars-cov-2 (covid-19). [16] Por la cual se adopta el protocolo general de bioseguridad para mitigar, controlar y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID-19.