25000-23-25-000-2010-01175-01 — Consejo de Estado

HOMOLOGACIÓN DE AGENTES Y SUBOFICIALES DE LA POLICÍA AL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL / DESMEJORA SALARIAL – Prohibición / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD / PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD / PRIMA DE VUELO / SUBSIDIO FAMILIAR No es viable manifestar que el nuevo régimen al que accedió el actor haya sido desfavorable, en cuanto no se logró probar la desmejora en la totalidad de los componentes que integran su remuneración, entre la cual se encuentra la asignación básica mensual, que fue el principal elemento diferenciador entre los mencionados regímenes y por el cual los Suboficiales de la Policía Nacional optaron por acogerse a la homologación al Nivel Ejecutivo.

De acuerdo con lo expuesto, y tal como lo ha señalado esta Corporación en reiteradas ocasiones, un análisis en conjunto de las partidas computables previstas para el régimen prestacional de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, previsto en el Decreto 1091 de 1995, permite concluir que lo devengado por estos últimos, es superior a lo percibido por el personal Suboficial de la Policía Nacional.

(…). Se precisa que el actor no puede pretender que se le reconozcan la prima de vuelo y el subsidio familiar con el porcentaje establecido para su reconocimiento en el régimen que tenía como Suboficial (Decreto 1212 de 1990), por considerarlo más benéfico y que así mismo, en lo que respecta al salario y los demás aspectos favorables, se le aplique lo dispuesto para el régimen del Nivel Ejecutivo (Decreto 1091 de 1995), puesto que con ello se estaría contrariando el principio de inescindibilidad de la ley, según el cual solo es posible aplicar un régimen en su integridad, sin que sea dable tomar lo más favorable de cada uno de los regímenes que pretende le sean aplicables.

FUENTE FORMAL: LEY 62 DE 1993 / DECRETO 41 DE 1994 / DECRETO 262 DE 1994 / LEY 180 DE 1995 – ARTÍCULO 7 / DECRETO 132 DE 1995 / DECRETO 1091 DE 1995 / DECRETO 1791 DE 2000 – ARTÍCULO 10 / DECRETO 4433 DE 2004 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-25-000-2010-01175-01(1373-14) Actor: JOSÉ OMAR PUERTA ZAPATA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Decreto 01 de 1984 Asunto: Derechos salariales y prestacionales. Homologación Nivel Ejecutivo La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 15 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones El señor José Omar Puerta Zapata, a través de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad los siguientes actos administrativos: - Oficios 018400 ADSAL GRUNO del 9 de febrero de 2009, expedido por la Jefe del Área de Administración Salarial de la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional y 093244 ADSAL GRUNO del 29 de mayo de 2009, suscrito por el Jefe de Grupo de Novedades de Nómina, en los cuales se negó el reconocimiento y pago de la prima de vuelo. - Oficio 051811 ADSAL- GRUNO del 31 de marzo de 2009 emitido por el Jefe del Grupo Novedades de Nómina de la Dirección de Talento Humano, que negó el reconocimiento y pago del subsidio familiar, prima de actividad, prima de antigüedad, prima de especialista y prima de vuelo. - Oficio 110777 GRULI ADSAL-22 del 3 de julio de 2009, expedido por la Jefe encargada del Grupo Liquidación Nómina, que negó el reconocimiento y pago de cesantías en aplicación de lo dispuesto en el Decreto 1212 de 1990. - Oficio 171783 GRULI ASDAL -6.6.1.29 del 22 de noviembre de 2010, emitido por el Jefe del Área de Administración Salarial, en el que se negó la liquidación de las cesantías de acuerdo con lo previsto en el Decreto 1212 de 1990. - La nulidad parcial de la Resolución 03969 del 4 de mayo de 1994, mediante la cual la entidad accionada homologó al actor al nivel ejecutivo.

Pidió que se declare la excepción de inconstitucionalidad de “los apartes violatorios de derechos adquiridos” del Decreto 1091 de 1995; del numeral 2º del artículo 23 del Decreto 4433 del 31 de 2004; y del artículo transitorio 1 del Decreto 132 de 1995. A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a reconocer, liquidar y pagar al accionante los valores que por concepto de primas, subsidios, prestaciones y demás haberes establecidos en el Decreto 1212 de 1990 dejó de pagársele desde la homologación al Nivel Ejecutivo, esto es, a partir del 1 de junio de 1994 hasta la fecha de retiro de la institución (21 de septiembre de 2009), en los porcentajes establecidos en ese Decreto.

Pidió que se reliquiden las cesantías de conformidad con los factores salariales establecidos en el Decreto 1212 de 1990; se ordene a la entidad demandada modificar la hoja de servicios 10258878 del 30 de septiembre de 2009 y se reliquide la asignación de retiro, reconocida a través de la Resolución 005439 del 18 de noviembre de 2009, con la inclusión de los factores prestacionales que no reconoció la entidad accionada.

Requirió que los pagos que se reconozcan se actualicen de acuerdo con el IPC. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes[1]: El señor José Omar Puerta Zapata ingresó el 10 de septiembre de 1984 a la Policía Nacional para adelantar el curso de Agente de Vigilancia en la Escuela de Carabineros Alejandro Gutiérrez, quedando incorporado en el escalafón de Agentes el 1 de abril de 1985.

El 1 de junio de 1993 fue ascendido al grado de Cabo Segundo y, con posterioridad, el 24 de febrero de 1995, culminó el curso de Técnico en Aviación. El 1 de junio de 1994 al trasladarse al Nivel Ejecutivo fue ascendido al grado de Subintendente, en aplicación de lo dispuesto en el Decreto 041 de 1994, la Ley 180 de 1995 y el Decreto 132 de 1995; el 27 de diciembre de 1998 ascendió al grado de Intendente, con fecha del 1 de septiembre de 1998; y el 1 de marzo de 2006 ascendió al grado de Intendente Jefe; grado que, según alega el demandante, no existía en el momento de la homologación y que se creó siete años después. El 22 de enero de 2009 el accionante solicitó a la Secretaría General de la Policía Nacional el reconocimiento y pago de la prima de vuelo a la que afirma tenía derecho, sin embargo, la entidad, a través de los Oficios 018400 ADSAL GRUNO del 9 de febrero de 2009 y 051811 ADSAL GRUNO del 31 de marzo de 2009, expedidos por la Jefe del Área de Administración Salarial y el Jefe de Grupo Novedades de Nómina, respectivamente, negó lo pretendido bajo el argumento que como el actor se homologó al Nivel Ejecutivo, quedó sujeto en todos los aspectos a dicho régimen.

El 22 de mayo de 2009 el actor pidió al Director General de la Policía que además del reconocimiento de la prima de vuelo, se le pagaran todas las primas a las que tenía derecho, de acuerdo con lo establecido en el parágrafo único del artículo 7 de la Ley 180 de 1995. Dicha petición fue negada mediante el Oficio 093244 ADSAL GRUNO del 29 de mayo de 2009.

El 22 de mayo de 2009 el actor solicitó al Director General de la Policía el reconocimiento y pago de las cesantías en la forma indicada en el Decreto 1212 de 1990, no obstante, ésta petición se negó en el Oficio 110777 GRULI ADSAL del 3 de julio de 2009, expedido por la Jefe encargada del Grupo Liquidación Nómina. El 1 de junio de 2009 el accionante presentó la solicitud voluntaria de retiro, luego de haber prestado sus servicios a la Policía Nacional por más de 25 años, que fue aceptada el 21 de septiembre de 2009.

El 2 de octubre de 2009 se elaboró la hoja de servicios 10258878 del 30 de septiembre de 2009, en la que se liquidaron algunos factores prestacionales, por la suma de $2.229.702, con fundamento en los Decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004, los cuales, conforme lo afirmó la parte actora, desconocen sus derechos adquiridos previstos en el Decreto 1212 de 1990. 1.2.

Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 29, 48 incisos 10 y 11, 53, 58, 83, 84, 121, 150 numerales 10 y 19 literales e) y f), 189, 218 y 220. De la Ley 489 de 1998, los artículos 9, 10, 11 y 13. De la Ley 4 de 1992, los artículos 1, 2 literal a), 10. De la Ley 180 de 1995, el artículo 7 parágrafo único.

De la Ley 923 de 2004, el artículo 2 numeral 7. El Decreto 1212 de 1990. El Código Sustantivo Laboral. La parte demandante afirmó que, mediante la Ley 180 de 1995, el legislador facultó al Presidente de la República para que dentro del término de 90 días, luego de su promulgación (13 de enero de 1995), desarrollara en la Policía Nacional el régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo, sin embargo, dicha facultad se ejerció hasta el 27 de junio de 1995 con la expedición del Decreto 1091, es decir, pasado el período de 90 días concedido para el efecto, motivo por el cual éste se expidió finalmente en desarrollo de la Ley 4 de 1992.

Sostuvo que el Decreto 1091 de 1995 está viciado por expedición irregular, toda vez que la Ley 4 de 1992 no le otorgó facultades al Presidente de la República para expedir regímenes de asignaciones y prestaciones. Enfatizó que, de conformidad con lo previsto en el parágrafo del artículo 7 de la Ley 180 de 1995, la homologación del accionante al Nivel Ejecutivo no le podía desmejorar sus derechos prestacionales respeto de la situación laboral que tenía en su vinculación con la Policía Nacional.

En consecuencia, afirmó que goza de un derecho adquirido, cierto, indiscutible e irrenunciable a que los factores salariales y prestacionales le sean liquidados y pagados con el salario devengado año por año desde 1994, momento en que se homologó y la institución unilateralmente dejó de cancelarle tales emolumentos. 2. Contestación de la demanda La Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Policía Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda[2].

Indicó que al señor José Omar Puente Zapata ingresó a la institución como Agente el 14 de noviembre de 1984, con posterioridad, el 21 de abril de 1988 ascendió al grado de Cabo Segundo, en la categoría de Suboficial y luego, de manera voluntaria fue homologado al régimen del Nivel Ejecutivo. Sostuvo que desde ese entonces se hizo acreedor de las disposiciones legales que regulan dicho régimen, por lo tanto, los salarios y prestaciones sociales, le fueron reconocidos conforme lo dispuesto en los Decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004.

Adujo que los referidos decretos mejoraron las condiciones laborales del demandante al aumentar el valor de todo lo devengado, de modo que la homologación al Nivel Ejecutivo no significó ningún desmejoramiento salarial ni prestacional. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 15 de noviembre de 2013, negó las demás pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente[3]: Precisó que el señor Puerta Zapata prestó sus servicios a la Policía Nacional como Suboficial desde el 4 de junio de 1993 y a partir del 31 de mayo de 1994, ingresó al Nivel Ejecutivo.

Explicó que si bien el régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional no contempló en su totalidad las mismas partidas previstas para el grado de Cabo Segundo, ello no implicaba una desmejora frente al nuevo régimen toda vez que los Subintendentes (grado al que pasó el actor una vez fue homologado) del referido nivel percibían una asignación básica mensual superior.

Manifestó que mientras el accionante se desempeñó como Suboficial de la Policía Nacional le eran aplicables las disposiciones previstas en el Decreto 1212 de 1990 y, al homologarse en el Nivel Ejecutivo, las establecidas en los Decretos 132 y 1091 de 1995, sin que ello pudiera perjudicar su situación prestacional, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 7 y 82 de la Ley 180 de 1995.

Sostuvo que al accionante no se le desconocieron derechos adquiridos, pues su situación salarial y prestacional se encuentra ajustada a la Constitución y la ley, teniendo en cuenta además, que ésta fue producto del cambio de régimen al que se acogió libremente por considerar que el Nivel Ejecutivo le era más favorable. Señaló que no se podía realizar el análisis relacionado con la excepción de inconstitucionalidad del Decreto 1091 de 1995, toda vez que la parte actora solo indicó que debían estudiarse “los apartes violatorios de derechos adquiridos”, lo cual resulta ser una acusación muy amplia.

Indicó que tampoco examinaría el artículo 23 del Decreto 4433 de 2004, por cuanto el estudio del asunto no versa sobre la aplicabilidad de esa norma, la cual trata sobre la asignación de retiro. Resaltó que el artículo transitorio 1 del Decreto 132 de 1995 protegió al personal homologado al Nivel Ejecutivo, respetando su grado y antigüedad sin exigir requisitos adicionales. 4.

Recurso de apelación El apoderado del accionante solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia[4]. Relató que el actor antes de homologarse a la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional fungía como Cabo Segundo, por lo que le eran aplicables los emolumentos que prevé el Decreto 1212 de 1990, sin embargo, luego de haber ingresado al Nivel Ejecutivo se desmejoró su situación salarial y prestacional, sin respetársele los derechos adquiridos.

Alegó que el a quo dejó de pronunciarse sobre la prima de vuelo establecida en el Decreto 1212 de 1990, pese a que cuando el demandante se desempeñó como técnico de aviación en helicópteros completó un total de 3.014 horas de vuelo. Sostuvo que por el nacimiento de su cuarto hijo debió habérsele aumentado el subsidio familiar en un 4% del sueldo básico, para tener en total un 43% “del sueldo básico como subsidio familiar y factor salarial y prestacional”.

Reiteró en lo demás los argumentos expuestos en el escrito de la demanda. 5. Alegatos de conclusión La parte demandante insistió que al incorporarse al Nivel Ejecutivo se desmejoraron sus condiciones salariales y prestacionales, toda vez que no se le pagaron la prima de vuelo y el subsidio familiar, a las que según afirma tenía derecho, vulnerándose con ello lo dispuesto en el Decreto 1212 de 1990[5].

La parte demandada afirmó que el actor no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos censurados, por lo que solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia[6]. Adujo que el señor José Omar Puerta Zapata perteneció al régimen de carrera del Nivel Ejecutivo durante 15 años, 3 meses y 21 días, sin demostrar ninguna inconformidad por su situación prestacional, infiriéndose con ello que estaba conforme con lo percibido, en tanto dicho régimen mejoró su salario y condiciones laborales.

Indicó que el Decreto 1091 de 1995 no previó el pago del subsidio familiar, de modo que éste no se extinguió con la expedición de un acto administrativo, sino que simplemente se dejó de cancelar al momento de la homologación. El Ministerio Público no se pronunció. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto que se rige por el Decreto 01 de 1984 es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el artículo 129 ídem, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Cuestión previa Corresponde a la Sala pronunciarse frente a la manifestación de impedimento formulada por el Doctor Carmelo Perdomo Cuéter con fundamento en la causal prevista en el numeral 2 del artículo 141 del Código General del Proceso, toda vez que inadmitió la demanda, la admitió y resolvió sobre las pruebas pedidas por las partes, en primera instancia cuando se desempeñó como Magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Al respecto se evidencia que efectivamente el Doctor Carmelo Perdomo Cuéter dictó los autos de fechas 11 de marzo, 16 de abril, 3 de junio de 2011 y 10 de abril de 2012[7], en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 160 A del Código Contencioso Administrativo se aceptará el impedimento manifestado y se le declarará separado del conocimiento del presente asunto. 3.

Problema Jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto se analizará si el señor José Omar Puerta Zapata, en su condición de miembro del Nivel Ejecutivo de la Policía, tiene derecho al reconocimiento y pago de las partidas computables previstas en el Decreto 1212 de 1990, al haberse desempeñado como Cabo Segundo de la Policía Nacional.

Para resolver el problema jurídico planeado la Sala abordará los siguientes temas: 3.1. Del régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional; 3.2. Hechos probados; y 3.3. Caso concreto. 3.1. Del régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional[8]. A través de la Ley 62 de 1993 el Congreso de la República, además de expedir disposiciones sobre la Policía Nacional, le concedió al Presidente de la República facultades extraordinarias para modificar las normas de carrera del personal de oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional; estructurar el régimen prestacional para viudas, huérfanos e incapacitados y modificar los reglamentos de disciplina, evaluación y clasificación del personal de la Policía Nacional.

En desarrollo de las referidas facultades extraordinarias, el Gobierno Nacional expidió los Decretos 41 de 1994 “por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones” y 262 de 1994 “por el cual se modifica las normas de carrera del personal de Agentes de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones”.

Empero, debe precisarse que el Decreto 41 de 1994 fue declarado parcialmente inexequible por la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-417 de 1994, argumentado que “el Presidente de la República, al tenor de la ley de investidura [Ley 62 de 1993], no estaba autorizado para crear una tercera categoría dentro del personal uniformado de la Policía Nacional, denominada "Nivel Ejecutivo", tal como se hizo, pues el legislador ordinario decidió conservar las mismas tres categorías que tradicionalmente se conocen en esa Institución, a saber: la de oficiales, la de suboficiales y la de agentes”.

Teniendo en cuenta lo anterior, el legislador a través de la Ley 180 de 1995, modificó el artículo 6 de la Ley 62 de 1993, al contemplar por primera vez, y de manera expresa, el Nivel Ejecutivo como parte de la estructura de la Policía Nacional. En ese mismo sentido, debe decirse que el artículo 7 de la referida Ley 180 de 1995, le confirió facultades extraordinarias al Presidente de la República para desarrollar los distintos aspectos que comprenden la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, entre ellos, “las asignaciones salariales, primas, prestaciones sociales”.

Para mayor ilustración se transcribe el citado artículo 7 de la Ley 180 de 1995: “ARTÍCULO 7o. De conformidad con el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política de Colombia, revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, hasta por el término de noventa (90) días, contados a partir de la promulgación de la presente Ley, para los siguientes efectos: 1.

Desarrollar en la Policía Nacional la Carrera Profesional del Nivel Ejecutivo a que se refiere el artículo 1o. de la presente Ley, a la cual podrán vincularse Suboficiales, Agentes, personal no uniformado y de incorporación directa. Esta nueva carrera comprenderá los siguientes aspectos: a) Disposiciones preliminares; b) Jerarquía, clasificación y escalafón; c) Administración de personal: - Selección e ingreso - Formación - Grados, ascenso y proyección de la carrera - Asignaciones salariales, primas y prestaciones sociales - Sistemas de evaluación - Destinaciones, traslados, comisiones, licencias y encargos - Suspensión, retiro, separación, reincorporación - Reservas - Disposiciones varias - Normas de transición (…)”.

Cabe destacar que el legislador, en el parágrafo del artículo 7 ibídem, dispuso una salvaguarda a favor del personal de Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional que decidieran integrar el Nivel Ejecutivo de dicha institución; al señalar que en ningún caso su situación podría ser objeto de discriminación o desmejora. Siguiendo con el recuento normativo anunciado, el 13 de enero de 1995 el Presidente de la República en ejercicio de las facultades conferidas por la Ley 180 de 1995, expidió el Decreto 132 de ese mismo año, “Por el cual se desarrolla la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional”.

En dicha oportunidad, el Presidente de la República dispuso que: i) el personal de Suboficiales y Agentes que se encontraba en servicio activo, a la fecha de promulgación de ese Decreto, podían solicitar su ingreso al Nivel Ejecutivo previo el cumplimiento de la totalidad de los requisitos exigidos (arts. 12[9] y 13[10] ); ii) el personal que ingresara al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional debía someterse al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dictara el Gobierno Nacional (art. 15[11]); y, iii) que el ingreso al Nivel Ejecutivo, bajo ninguna circunstancia podía discriminar y/o desmejorar las circunstancias de quienes ya venían vinculados a la Policía Nacional (art. 82[12]).

Con posterioridad, el Presidente de la República, a través del Decreto 1091 de 1995[13], expidió[14] el régimen de asignaciones y prestaciones del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional contemplando como partidas computables para efectos del cálculo de la asignación de retiro: el sueldo básico; la prima de retorno a la experiencia; el subsidio de alimentación; la duodécima parte de la prima de navidad; la duodécima parte de la prima de servicio; la duodécima parte de la prima de vacaciones y la bonificación por compensación[15].

Así mismo estableció expresamente que ninguna de las primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 podrán ser computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensionados, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales, a excepción de las específicamente señaladas en la norma.

Por otro lado, el Gobierno Nacional mediante el Decreto 1791 de 2000 “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional” dispuso, artículos 9 y 10, que los Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional i) podían ingresar a la escala jerárquica del Nivel Ejecutivo y ii) que, en todo caso, el referido personal estaría sometido al régimen salarial y prestacional establecido para el citado nivel.

A su vez, el Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, el Gobierno Nacional fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. Señaló que el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que haya ingresado al escalafón del referido nivel a partir de la vigencia del referido decreto, tendría derecho al reconocimiento de una asignación de retiro[16] después de 20 años de servicio, cuando el retiro se produzca por “llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno” o con 25 años de servicio siempre que el retiro se verifique por solicitud propia o en forma absoluta[17].

En relación con el cálculo del monto de la asignación de retiro, el artículo 23.2 del Decreto 4433 de 2004 estableció que debían tenerse en cuenta, como partidas computables: “el sueldo básico; la prima de retorno a la experiencia; el subsidio de alimentación; la duodécima parte de la prima de servicio; la duodécima parte de la prima de vacaciones y la duodécima parte de la prima de navidad devengada, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro”.

Y en el parágrafo dispuso: “En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de la asignación de retiro, las pensiones, y las sustituciones pensionales”. La Sala no pasa por alto, que los artículos 7 de la Ley 180 de 1995, 82 del Decreto 132 de 1995 y, a su turno, la Ley 923 de 2004 establecieron, cada una en su ámbito, una protección a favor del personal de Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional que decidieron voluntariamente ingresar, a través de homologación, al Nivel Ejecutivo de dicha institución. En efecto, las referidas normas prohibieron la discriminación y/o desmejora de las condiciones que venían disfrutando los referidos Suboficiales y Agentes antes de hacer parte del Nivel Ejecutivo, esto con el fin de evitar la afectación o variación de sus condiciones laborales.

La anterior protección, debe decir la Sala, se hizo patente a través de la sentencia de 12 de abril de 2012 proferidas por esta misma Sección mediante la cual se declaró la nulidad del parágrafo segundo del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 en cuanto incrementaba los requisitos, referido concretamente al tiempo de servicio, para que el personal del Nivel Ejecutivo que venía vinculado a la Policía Nacional, con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida norma obtuviera el reconocimiento de una asignación de retiro.

Así las cosas, queda claro que quienes pertenecían al Nivel de Agentes y Suboficiales de la Policía Nacional tenían la posibilidad de acceder, voluntariamente, a la carrera del Nivel Ejecutivo; y, que quienes así lo hicieran debían someterse al régimen salarial y prestacional que estableciera el Gobierno Nacional, sin que pudieran ser desmejorados o discriminados en su situación laboral.

Protección que constituye un desarrollo del principio convencional de la progresividad dispuesto en el artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que impide desmejorar las condiciones laborales de los miembros homologados del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. 3.2.

Hechos probados Situación laboral del actor Conforme se observa en la hoja de servicios 10258878 de 30 de septiembre de 2009, que obra en el expediente, el señor José Omar Puerta Zapata se desempeñó como Agente Alumno del 10 de septiembre de 1984 al 31 de marzo de 1985, cuando fue ascendido al grado de Agente de la Policía Nacional en virtud de la Resolución 001394 de 1985, grado que ostentó desde el 1 de abril de 1985 hasta el 1 de junio de 1993, a partir del cual se desempeñó como Suboficial hasta el 31 de mayo de 1994.

Mediante la Resolución 03969 de 4 de mayo de 1994 fue incorporado al Nivel Ejecutivo, desempeñándose desde el 1 de junio de 1994 hasta el 21 de septiembre de 2009, fecha en que se retiró del servicio por solicitud propia, produciéndose su desvinculación a partir del 21 de diciembre de 2009, incluidos los tres (3) meses de alta[18]. Actuación administrativa El 22 de enero de 2009, el accionante solicitó al Secretario General de la Policía Nacional el reconocimiento y pago de la prima de vuelo, de acuerdo al porcentaje establecido en el Decreto 1212 de 1990, en tanto según lo afirmó, cumplía funciones como tripulante de aeronaves de la entidad con más de 20 años de servicio y más de 3.000 horas de vuelo[19].

El 20 de marzo de 2009 el accionante amplió la anterior petición ante el Director General de la Policía Nacional y solicitó el pago de las demás primas a las que tuviera derecho, previstas para el personal del Nivel Ejecutivo cuyo servicio institucional era igual al de Oficiales y Suboficiales que se desempeñan en el servicio aéreo de la Policía Nacional[20].

El 22 de mayo de 2009 el demandante presentó dos solicitudes al Director General de la Policía Nacional, en las que pidió el reconocimiento y pago de las cesantías y de la prima de vuelo, una vez más, en los términos de lo dispuesto en el Decreto 1212 de 1990[21]. Actos acusados En Oficio 018400 ADSAL GRUNO de 9 de febrero de 2009, la Jefe de Área de Administración Salarial de la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, negó el pago de la prima de vuelo con el argumento que el Decreto 1091 de 1995 no previó tal prestación para el personal que integra el Nivel Ejecutivo en ninguno de sus grados[22].

Mediante Oficio 051811 ADSAL- GRUNO de 31 de marzo de 2009, emitido por el Jefe Grupo de Novedades de Nómina de la Dirección de Talento Humano de la institución accionada, se negó el reconocimiento y pago del subsidio familiar, prima de actividad, prima de antigüedad, prima de especialista y prima de vuelo solicitadas por el actor, al indicar que dichas prestaciones no están previstas en el Decreto 1091 de 1995[23].

A través de Oficio 0932244 ADSAL- GRUNO de 29 de mayo de 2009, expedido por el Jefe Grupo de Novedades de Nómina de la Dirección de Talento Humano de la entidad accionada, se negó el pago de la prima de vuelo, aclarando que para el momento de la homologación al Nivel Ejecutivo de manera voluntaria, el actor renunció a la aplicabilidad del Decreto 1212 de 1990, el cual rige solamente al personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional[24].

Mediante Oficio 110777 GRULI-ADSAL-22 de 3 de julio de 2009, emitido por la Jefe encargada Grupo Liquidación de Nómina de la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, se negó el reconocimiento y pago de las cesantías de acuerdo con lo previsto en el Decreto 1212 de 1990, dado que éste no le era aplicable al accionante pues se homologó al Nivel Ejecutivo[25].

En Oficio 171783 GRULI-ADSAL-6.6.6.1.29 del 22 de noviembre de 2010, expedido por la Jefe de Área de Administración Salarial, se indicó al accionante que el personal del Nivel Ejecutivo se rige por el Decreto 1091 de 1995 para efectos prestacionales. Añadió que como sus cesantías fueron giradas a la Caja Promotora de Vivienda Militar con ocasión de su homologación, se remitió la petición a esa entidad para que conteste la solicitud[26]. 3.3.

Caso concreto En el presente asunto el señor José Omar Puerta Zapata en su calidad de incorporado al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional solicita la nulidad del acto administrativo a través del cual ingresó a dicho nivel y de los oficios que le negaron el reconocimiento y pago de los factores salariales y derechos prestacionales que venía percibiendo como Suboficial antes de la referida homologación al citado nivel en el año 1994, cuando su situación estaba regida por el Decreto 1212 de 1990.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, al definir que con la homologación del accionante al Nivel Ejecutivo, no se le desconocieron derechos adquiridos ni se le desmejoró su régimen prestacional, en tanto dicho nivel le permitió mejores condiciones salariales y de ascenso. Inconforme con esta decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación insistiendo en que el actor tenía derecho a que se le reconocieran y pagaran las prestaciones sociales previstas en el Decreto 1212 de 1990, entre otras, el subsidio familiar y la prima de vuelo, pues su incorporación al Nivel Ejecutivo desmejoró su situación salarial y prestacional.

En primer lugar la Sala advierte que, conforme con las pruebas allegadas al plenario, el señor José Omar Puerta Zapata prestó sus servicios para la Policía Nacional, primero como Agente Alumno, Agente y Suboficial del 10 de septiembre de 1984 al 31 de mayo de 1994; y fue incorporado en el Nivel Ejecutivo, el 1 de junio de 1994 hasta el 21 de septiembre de 2009 cuando se produjo el retiro de la institución[27].

El accionante sostiene que el régimen prestacional del cual gozaba como Suboficial de la Policía Nacional, contenido en el Decreto 1212 de 1990, establecía un mayor número de prestaciones sociales que el previsto para el Nivel Ejecutivo en el Decreto 1091 de 1995 razón por la cual, a su juicio, su incorporación al referido Nivel le trajo como consecuencia una desmejora en su ingreso mensual.

No obstante, se resalta que esta Corporación, en casos con identidad de supuesto fácticos y jurídicos al que hoy ocupa su atención, ha sostenido que el hecho de que el régimen prestacional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional no reproduzca con exactitud el previsto, en otrora, para el personal de Suboficiales de esa institución no supone per se una discriminación o desmejora en materia prestacional para los miembros del referido Nivel.

Por el contrario, esta Sección ha precisado que un análisis y/o visión en conjunto de ambos regímenes permite advertir que las prestaciones previstas para un miembro del Nivel Ejecutivo, en el Decreto 1091 de 1995, superan en monto a las contempladas para el personal de Suboficiales de la Policía Nacional. En efecto, al realizar un análisis de los emolumentos que percibía el actor antes de su homologación y después de ella, se observa que continuó percibiendo algunos de los que recibía en su condición de Suboficial de la Policía Nacional, aun cuando la manera de liquidarlos fue diferente.

Reconocimiento del | | |subsidio familiar. La Junta | | |Directiva del Instituto para la | | |Seguridad y Bienestar de la | | |Policía Nacional reglamentará el| | |reconocimiento y pago del | | |subsidio familiar. | Visto lo anterior, no es viable manifestar que el nuevo régimen al que accedió el actor haya sido desfavorable, en cuanto no se logró probar la desmejora en la totalidad de los componentes que integran su remuneración, entre la cual se encuentra la asignación básica mensual, que fue el principal elemento diferenciador entre los mencionados regímenes y por el cual los Suboficiales de la Policía Nacional optaron por acogerse a la homologación al Nivel Ejecutivo.

Al respecto, se aclara que si bien el régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo no previó la prima de vuelo, entre otras, es cierto que en dicho régimen se crearon unas nuevas primas y se estableció una asignación básica mensual muy superior en relación con el grado de Suboficial, conforme ya se mencionó. En efecto, con la adopción e implementación de la carrera profesional en la Policía Nacional, a través de su Nivel Ejecutivo, no solo se pretendió profesionalizar al personal de Suboficiales y Agentes que venían al servicio de la institución, sino también retribuir en mayor proporción las responsabilidades que asumieron cada uno de los miembros del nuevo Nivel frente a la misión constitucional y legal atribuida a la Policía Nacional.

En tal sentido, y contrario a lo afirmado por el accionante, su homologación al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en ningún caso le supuso una desmejora en materia prestacional dado que lo percibido como Intendente Jefe del referido Nivel Ejecutivo supera lo devengado por el personal de Suboficiales. En otras palabras, en vigencia de un nuevo régimen prestacional- Nivel Ejecutivo- se superaron las condiciones salariales y prestaciones que el interesado tenía antes de mayo de 1994.

Del pago del subsidio familiar El señor José Omar Puerta Zapata igualmente pretende la nulidad del Oficio 051811 ADSAL- GRUNO del 31 de marzo de 2009, el cual le negó el reconocimiento del subsidio familiar equivalente al 47%, desconociéndose, en su criterio, lo dispuesto en el artículo 82 del Decreto 1212 de 1990 que se le venía aplicando antes de homologarse al nivel ejecutivo.

Sobre este punto, se advierte que en el expediente obra copia de la Resolución 005439 de 18 de noviembre de 2009, a través de la cual la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional le reconoció y ordenó el pago de la asignación de retiro al accionante, de acuerdo con lo previsto en los Decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004. Y en su liquidación se tuvieron en cuenta: sueldo básico, prima de retorno experiencia, ½ prima de navidad, ½ prima de servicios, ½ prima de vacaciones, subsidio de alimentación, para un valor total de $1.895.247 equivalente al 85%[28].

Ahora bien, se precisa en relación al subsidio familiar pretendido, que aun cuando el régimen del Nivel Ejecutivo previó nuevas condiciones que en cierta forma no favorecen al interesado, en otros aspectos fue más favorable, en el sentido de permitir la inclusión de los hermanos y padres como beneficiarios de éste (según se lee en el anterior cuadro comparativo).

Por ello no está previsto dentro de la asignación de retiro, conforme lo dispuesto en el artículo 23.2 del Decreto 4433 de 2004[29]. De la prima de vuelo En cuanto a la prima de vuelo que le fue negada al actor, se tiene que el artículo 75 del Decreto 1212 de 1990 estableció como requisitos para ser acreedor de esa prestación haber volado durante un tiempo mínimo de cuatro (4) horas mensuales para lo cual se recibiría un 20% del sueldo básico mensual, y dicho porcentaje aumentaría en un 1% por cada 100 horas de vuelo hasta completar las 3.000 horas, de ahí en adelante el reconocimiento solo opera por el ½% por cada 100 horas sin que sobrepase este beneficio el sueldo básico de quien es titular.

Además, se resalta que el artículo 140 ibídem previó que dicha prestación debe tenerse en cuenta como partida computable al momento de realizar la liquidación de la asignación de retiro. Posteriormente, el Decreto 400 de 1992[30] “Por el cual se reglamentan algunas disposiciones de decreto 1212 de 1990”, previó unos requisitos adicionales para el pago y reclamación de la prima de vuelo referentes a la solicitud que debe efectuar el interesado y el certificado de tiempos del Comando del Servicio Aéreo.

No obstante, aunque en el expediente obra certificación con fecha de 17 de julio de 2012, expedida por el Jefe Área de Aviación Policial, donde se informa que el intendente Jefe ® Puerta Zapata registra un número de 3.014.90 horas de vuelo con fecha de finalización de actividades el 18 de abril de 2009[31], la Sala resalta que dada la homologación del accionante al Nivel Ejecutivo, para el momento del reconocimiento de su asignación de retiro le era aplicable el Decreto 1091 de 1995, régimen que no previó dicha prestación; de modo que se estima que ésta no es computable para efectos de la liquidación de la asignación de retiro.

Sumado a lo anterior, se precisa que el actor no puede pretender que se le reconozcan la prima de vuelo y el subsidio familiar con el porcentaje establecido para su reconocimiento en el régimen que tenía como Suboficial (Decreto 1212 de 1990), por considerarlo más benéfico y que así mismo, en lo que respecta al salario y los demás aspectos favorables, se le aplique lo dispuesto para el régimen del Nivel Ejecutivo (Decreto 1091 de 1995), puesto que con ello se estaría contrariando el principio de inescindibilidad de la ley, según el cual solo es posible aplicar un régimen en su integridad, sin que sea dable tomar lo más favorable de cada uno de los regímenes que pretende le sean aplicables.

III. DECISIÓN Hechas estas consideraciones, la Sala desestima el recurso de apelación presentado por la parte actora y, por ende, confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- ACEPTAR el impedimento manifestado por el Doctor Carmelo Perdomo Cuéter y en consecuencia se le separa del conocimiento del presente asunto.

SEGUNDO. - CONFIRMAR la sentencia de 15 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda. TERCERO.- RECONOCER personería a la abogada Claudia Alexandra Herrera Galvis para actuar como apoderada de la entidad demandada, en los términos y para los efectos del poder visible a folio 484 del expediente.

CUARTO. - Sin condena en costas en esta instancia QUINTO.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión de la fecha. CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER Impedido ----------------------- [1] Folios 133 a 174. [2] Folios 233 a 246. [3] Folios 408 a 443. [4] Folios 445 a 450. [5] Folios 459 a 464. [6] Folios 491 a 497. [7] Folios 177, 220, 228 y 265. [8] El análisis que continuación efectúa la Sala se contrae a las distintas partidas computables que deben tenerse en cuenta al momento de establecer el monto de las asignaciones de retiro reconocidas a los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. [9] “ARTÍCULO

12. INGRESO DE SUBOFICIALES AL NIVEL EJECUTIVO. Podrán ingresar a la escala jerárquica del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, los suboficiales en servicio activo que lo soliciten (…).”. [10] “ARTÍCULO

13. INGRESO DE AGENTES AL NIVEL EJECUTIVO. Podrán ingresar al primer grado del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, los agentes en servicio activo (…).”. [11] “ARTÍCULO

15. RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DEL PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO. El personal que ingrese al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, se someterá al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dicte el Gobierno Nacional.”. [12] “ARTÍCULO

82. INGRESO AL NIVEL EJECUTIVO. El ingreso al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional no podrá discriminar, ni desmejorar, en ningún aspecto la situación de quienes están al servicio de la Policía Nacional.”. [13] “ARTÍCULO

49. BASES DE LIQUIDACIÓN. A partir de la vigencia del presente decreto, al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que sea retirado del servicio activo, se le liquidará las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas. a) Sueldo básico; b) Prima de retorno a la experiencia; c) Subsidio de Alimentación; d) Una duodécima parte (1/12) de la prima de navidad; e) Una duodécima parte (1/12) de la prima de servicio; f) Una duodécima parte (1/12) de la prima de vacaciones; - Bonificación por compensación <Partida adicionada por el artículo 1 de la Ley 420 de 1998.

PARÁGRAFO. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en los decretos 1212 y 1213 de 1990 y en el presente decreto, serán computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensionados, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales.”. [14] En desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992. [15] La Sala no pasa por alto que esta Corporación, a través de la sentencia de 14 de febrero de 2007.

Rad. 1240-2004, declaró la nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, en lo que se refería al tiempo exigido a los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional para efectos del reconocimiento de una asignación de retiro. Así se expresó en la referida providencia: “El Gobierno Nacional no podía variar ni modificar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública en tanto - se repite - era una materia que se hallaba reservada a la ley y, de otra parte, existía una clara protección especial para quienes se habían acogido a la carrera del nivel ejecutivo.”. [16] “ARTICULO 25.

Asignación de retiro para el personal de la Policía Nacional. Los Oficiales y el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresen al escalafón a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto y que sean retirados del servicio activo después de veinte (20) años, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro, así: 25.1 El setenta por ciento (70%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 23 del presente decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio. 25.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los veinte (20) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). 25.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se adicionará en un dos por ciento (2%) por cada año, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.”. [17] Debe precisarse, que esta Corporación a través de la sentencia de 12 de abril de 2012.

Rad. 1074-2077, declaró la nulidad del parágrafo segundo del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, al considerar que dicha norma “(…) Excedió lo dispuesto por la Ley marco e invadió competencias legislativas, pues modificó lo referente al tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo que a la fecha de entrada en vigencia de la norma se encontraba en servicio activo al no establecer un régimen de transición que respetara sus expectativas legítimas.

En efecto, estableció como tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro por solicitud propia en 25 años, tiempo que excede al contemplado en el régimen anterior para suboficiales en 5 años.”. [18] Folio 20. [19] Folio 21. [20] Folios 25 a 31. [21] Folio 38, 44 - 45. [22] Folio 22. [23] Folios 23 – 24. [24] Folio 39. [25] Folio 40. [26] Folios 32 – 33. [27] Folio 20. [28] Folio 132. [29] “ARTÍCULO 23.

Partidas computables. La asignación de retiro, la pensión de invalidez, y la pensión de sobrevivencia a las que se refiere el presente decreto del personal de la Policía Nacional, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: (…) 23.2 Miembros del Nivel Ejecutivo 23.2.1 Sueldo básico. 23.2.2 Prima de retorno a la experiencia. 23.2.3 Subsidio de alimentación. 23.2.4 Duodécima parte de la prima de servicio. 23.2.5 Duodécima parte de la prima de vacaciones. 23.2.6 Duodécima parte de la prima de navidad devengada, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro.

PARÁGRAFO. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de la asignación de retiro, las pensiones, y las sustituciones pensionales”. [30] “Artículo 51. Prima de vuelo. Para el reconocimiento y pago de la prima de vuelo de que trata el artículo 75 del Decreto 1212 de 1990, deberá acreditarse el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Solicitud del interesado; b) Certificación del Comando del Servicio Aéreo en que conste el número de horas voladas mensualmente.

Parágrafo. Para el reconocimiento e incremento de la prima de vuelo, el Comando del Servicio Aéreo mensualmente reportará a la División de Sistemas, la relación de Oficiales y Suboficiales que hayan adquirido este derecho”. [31] Folio 213.