LLAMAMIENTO EN GARANTÍA A ENTIDAD EMPLEADORA POR APORTES PENSIONALES – Improcedencia La función fiscalizadora es de carácter administrativo y se orienta, principalmente, a investigar a quienes evaden el pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones. Además, esta atribución permite recaudar elementos que otorguen certeza para iniciar la acción de cobro coactivo de que trata el artículo 24 precitado.En conclusión, la obligación de hacer efectivo el pago de los aportes que no realizó el empleador recae en las entidades administradoras de pensiones, quienes deberán adelantar las respectivas acciones de cobro coactivo.(…)No es procedente llamar en garantía al Hospital General de Medellín «Luz Castro de Gutiérrez» e. s. e., porque no existe una norma que establezca el vínculo legal entre este y Colpensiones, para responder por el pago de la reliquidación pensional derivado de una eventual condena judicial, pues, de requerirse el pago de cotizaciones dejadas de realizar por la entidad llamada, en su condición de empleadora, la administradora de pensiones deberá ejercer las acciones de cobro coactivo que la Ley 100 de 1993 señala para tal fin.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 225 / LEY 100 DE1993- ARTÍCULO 22 / LEY 100 DE 1993-ARTÍCULO 53 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil veinte (2020). Radicación número: 05001-23-33-000-2015-01136-01(1454-18) Actor: GLORIA BEATRIZ RAMÍREZ BAENA Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Apelación de auto: Niega llamamiento en garantía AUTO INTERLOCUTORIO __________________________________________________________________ Decide el despacho el recurso de apelación interpuesto por la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), contra el auto proferido el 17 de octubre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante el cual se negó un llamamiento en garantía. 1.
Antecedentes 1. La demanda 1. Las pretensiones[1] En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Gloria Beatriz Ramírez Baena formuló demanda a fin de que se declare la nulidad de las Resoluciones 032586 del 25 de noviembre de 2011[2] y gnr 035061 del 13 de marzo de 2013,[3] emitidas por el Instituto de Seguros Sociales y por Colpensiones, respectivamente, a través de las cuales se negó el reconocimiento y pago de su pensión de vejez.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a reconocerle una pensión especial de vejez, debidamente indexada, y pagarle las mesadas retroactivas causadas desde el 11 de junio de 2010, conforme a lo dispuesto en los Decretos 1281 de 1994 y 2090 de 2003. 2. La solicitud de llamamiento en garantía[4] La Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), por intermedio de apoderada judicial, llamó en garantía al Hospital General de Medellín «Luz Castro de Gutiérrez» e. s. e., con el objeto de que, en caso de que se profiera decisión favorable a las pretensiones de la demandante, responda por el pago de los puntos adicionales de cotización y/o cotización especial por actividades de alto riesgo.
Además, indicó que entre Colpensiones y la entidad llamada existe una relación legal, puesto que, la segunda, en su calidad de empleadora, tiene la obligación de realizar los aportes especiales por alto riesgo al régimen de prima media con prestación definida. 3. El auto apelado[5] El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto del 17 de octubre de 2017, negó el llamamiento en garantía deprecado por Colpensiones, bajo el argumento de que, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, entre el llamante y el llamado no existe una relación legal.
De igual manera, porque los actos administrativos solo fueron proferidos por la entidad demandada. Por último, estimó que, de prosperar las pretensiones incoadas, la aludida administradora de pensiones podrá ordenar el descuento por concepto de aportes de seguridad social. 4. Recurso de apelación[6] Colpensiones, por medio de apoderada, interpuso recurso de apelación en el que reiteró que sí existe una relación jurídica entre el llamante y el llamado, pues fue el Hospital General de Medellín «Luz Castro de Gutiérrez» e. s. e., el último empleador de la actora, razón por la cual es quien debe responder por los puntos especiales de cotización que surjan en virtud de una eventual condena en su contra.
Advirtió que, de no aceptarse el llamamiento en garantía, se incurriría en una causal de nulidad procesal, porque la entidad llamada no tendría oportunidad procesal para velar por sus intereses, dando lugar a la violación en su derecho de defensa. 2. Consideraciones 1. Problema jurídico Se circunscribe a establecer si en el sub lite es procedente acceder al llamamiento en garantía solicitado por la Administradora Colombiana de Pensiones. 2.
Sobre el llamamiento en garantía El llamamiento en garantía, establecido en el artículo 225 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,[7] es una figura jurídica encaminada a que una de las partes procesales, previa acreditación de un vínculo legal o contractual solicite la intervención de un tercero con el fin de que se haga cargo del pago o del reembolso, total o parcial, de la reparación de un perjuicio que tuviere que hacer como consecuencia de una sentencia condenatoria.[8] Conviene precisar que la solicitud de llamamiento en garantía debe contener i) el nombre del llamado; ii) la indicación del domicilio o residencia del llamado; iii) los hechos en los que basa el llamamiento con los fundamentos jurídicos; y iv) la dirección de notificaciones del llamante.
De igual modo, la precitada norma contempla otro requisito consistente en que el llamante manifieste que existe una relación legal o contractual entre él y el llamado en garantía, para que, con base en ello, el juez resuelva sobre tal relación y estime su procedencia. Sobre el particular, esta corporación ha dicho lo siguiente: […] frente a la existencia de la obligación legal de indemnización o de acudir al llamamiento, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que esta se refiere a la existencia de una norma que determine que en un momento dado, un tercero ajeno a la relación procesal trabada en el asunto de que se trate, deba entrar a responder por los actos o hechos que son objeto de cuestionamiento en el mismo; es decir, que debe existir una norma que imponga la obligación a cargo de éste, de resarcir un perjuicio o de efectuar un pago que pudiera ser impuesto en la sentencia que decida el respectivo proceso.[9] (Negritas fuera del texto) Quiere decir lo anterior que la relación legal que se refiere en el artículo 225 del cpaca, debe estar establecida en una norma que, de manera clara y expresa, determine el vínculo y la obligación que tiene el llamado en garantía para responder eventualmente por el pago de un perjuicio impuesto al llamante a través de una decisión judicial.
Ahora bien, es pertinente indicar que el llamamiento en garantía puede tener como fin evitar la interposición de una acción de repetición; en este caso, se debe hacer remisión a lo establecido en el artículo 19 de la Ley 678 de 2001, que señala: Artículo 19. Llamamiento en garantía. Dentro de los procesos de responsabilidad en contra del Estado relativos a controversias contractuales, reparación directa y nulidad y restablecimiento del derecho, la entidad pública directamente perjudicada o el Ministerio Público, podrán solicitar el llamamiento en garantía del agente frente al que aparezca prueba sumaria de su responsabilidad al haber actuado con dolo o culpa grave, para que en el mismo proceso se decida la responsabilidad de la administración y la del funcionario.
Parágrafo. La entidad pública no podrá llamar en garantía al agente si dentro de la contestación de la demanda propuso excepciones de culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor. (Se resalta) En síntesis, para este supuesto, el llamamiento en garantía debe recaer sobre el funcionario que dio lugar a los hechos que ocasionaron el perjuicio, siempre y cuando, de manera sumaria, se pruebe la responsabilidad de haber obrado con dolo o culpa en el ejercicio de sus funciones. 4.
La obligación del empleador en el pago de los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones La legislación colombiana ha sido enfática en la protección de los derechos de los trabajadores y, especialmente, en lo que concierne a la pérdida de la capacidad laboral como consecuencia de la vejez, se previó la posibilidad de que el afiliado goce de una mesada pensional que le garantice su calidad de vida, el mínimo vital y el acceso a los servicios médico-asistenciales que requiera.
Para lograr lo anterior, el artículo 22 de la Ley 100 de 1993 establece la obligación del empleador de pagar los aportes al sistema de seguridad social en pensiones y determina que aquel «responderá por la totalidad del aporte aún en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador», y, en caso de que este omita dicha carga, el artículo 24 ibídem, creó la acción de cobro coactivo para que las entidades administradoras de pensiones hagan efectivo dicho pago.
Al respecto, la norma consagra lo siguiente: Artículo 24. Acciones de cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado prestará mérito ejecutivo.
(Resaltado fuera del texto). De igual manera, el artículo 53 ejusdem, contempla las funciones de fiscalización que tienen las entidades administradoras de pensiones del régimen de prima media con prestación definida, así: Artículo 53. Fiscalización e investigación. Las entidades administradoras del régimen solidario de prestación definida tienen amplias facultades de fiscalización e investigación sobre el empleador o agente retenedor de las cotizaciones al régimen, para asegurar el efectivo cumplimiento de la presente Ley.
Para tal efecto podrán: a. Verificar la exactitud de las cotizaciones y aportes u otros informes, cuando lo consideren necesario; b. Adelantar las investigaciones que estimen convenientes para verificar la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones no declarados; c. Citar o requerir a los empleadores o agentes retenedores de las cotizaciones al régimen, o a terceros, para que rindan informes; d. Exigir a los empleadores o agentes retenedores de las cotizaciones al régimen, o a terceros, la presentación de documentos o registros de operaciones, cuando unos u otros estén obligados a llevar libros registrados; e. Ordenar la exhibición y examen de los libros, comprobantes y documentos del empleador o agente retenedor de las cotizaciones al régimen, y realizar las diligencias necesarias para la correcta y oportuna determinación de las obligaciones.
(Negritas fuera del texto) En otras palabras, la función fiscalizadora es de carácter administrativo y se orienta, principalmente, a investigar a quienes evaden el pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones. Además, esta atribución permite recaudar elementos que otorguen certeza para iniciar la acción de cobro coactivo de que trata el artículo 24 precitado.
En conclusión, la obligación de hacer efectivo el pago de los aportes que no realizó el empleador recae en las entidades administradoras de pensiones, quienes deberán adelantar las respectivas acciones de cobro coactivo. 5. Análisis del despacho. Caso concreto Para dar solución al problema jurídico planteado, se advierte que no es procedente llamar en garantía al Hospital General de Medellín «Luz Castro de Gutiérrez» e. s. e., porque no existe una norma que establezca el vínculo legal entre este y Colpensiones, para responder por el pago de la reliquidación pensional derivado de una eventual condena judicial, pues, de requerirse el pago de cotizaciones dejadas de realizar por la entidad llamada, en su condición de empleadora, la administradora de pensiones deberá ejercer las acciones de cobro coactivo que la Ley 100 de 1993 señala para tal fin.
En consecuencia, se confirmará el auto apelado, en razón a que no existe relación legal o vínculo contractual entre el llamante y el llamado. Así mismo, se ordenará devolver el expediente al tribunal de origen, para lo de su cargo. En mérito de lo expuesto, el despacho Resuelve: Primero. Confirmar el auto del 17 de octubre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que denegó el llamamiento en garantía solicitado por la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones.
Segundo. Devolver el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente DLAR constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el consejero conductor del proceso en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca. ----------------------- [1] Cuaderno principal – folios 182. [2] Ibídem.
Folio 17 «Por medio de la cual se resuelve una solicitud de Prestaciones Económicas». [3] Ibídem. Folios 39 y 40 «Por la cual se niega el reconocimiento y pago de una pensión de vejez». [4] Folios 1 al 4, cuaderno de apelación. [5] Folios 5 al 7 ibídem. [6] Folios 7 al 10 ibídem. [7] Artículo 225. Llamamiento en garantía. Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. El llamado, dentro del término de que disponga para responder el llamamiento que será de quince (15) días, podrá, a su vez, pedir la citación de un tercero en la misma forma que el demandante o el demandado.
El escrito de llamamiento deberá contener los siguientes requisitos: 1. El nombre del llamado y el de su representante si aquel no puede comparecer por sí al proceso. 2. La indicación del domicilio del llamado, o en su defecto, de su residencia, y la de su habitación u oficina y los de su representante, según fuere el caso, o la manifestación de que se ignoran, lo último bajo juramento, que se entiende prestado por la sola presentación del escrito. 3.
Los hechos en que se basa el llamamiento y los fundamentos de derecho que se invoquen. 4. La dirección de la oficina o habitación donde quien hace el llamamiento y su apoderado recibirán notificaciones personales. El llamamiento en garantía con fines de repetición se regirá por las normas de la Ley 678 de 2001 o por aquellas que la reformen o adicionen. [8] LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio.
Código General del Proceso, tomo I, editorial DUPRÉ Editores, explica que «las relaciones jurídica que ligan al demandante con [el] demandado son diferentes de las que unen a llamante con llamado y es por eso que se explica que no necesariamente siempre el demandado llamante sea condenado, o el demandante llamante obtenga fallo en su favor, fatalmente el llamado en garantía está obligado a indemnizar o reembolsar, debido a que perfectamente puede acontecer que no surja obligación alguna a su cargo». [9] Consejo de Estado- Sección Segunda – Subsección A, auto interlocutorio del 1 de agosto de 2016.
C.P. William Hernández Gómez. Expediente núm. 4054- 2014: