ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existe otro medio de defensa judicial / INCIDENTE DE NULIDAD Y RECURSO DE APELACION CONTRA AUTO QUE DECRETÓ MEDIDA CAUTELAR – Medios de defensa judiciales idóneos y eficaces / PERJUICIO IRREMEDIABLE – No acreditado Con respecto a la subsidiariedad, advirtió que en el proceso ordinario el accionante no alegó la nulidad que pretende se decrete por vía de tutela.
Precisó que, si bien los argumentos que presentó el señor Audivet Gaviria en la contestación de la demanda del proceso ordinario son los mismos que planteó en la demanda de tutela, en relación con las presuntas irregularidades en la notificación del auto admisorio y de la providencia mediante la cual se decretó la medida cautelar, aquel no propuso de manera clara y expresa el respectivo incidente de nulidad, conforme a lo establecido en los artículos 207 a 210 del CPACA.
Acerca de la pretensión dirigida a suspender los efectos de la medida cautelar, consideró que tampoco se cumplió con el presupuesto de la subsidiariedad, toda vez que el accionante no agotó el recurso de apelación contra la providencia que la decretó, conforme a lo previsto en los artículos 236 y 243.2 del CPACA. Destacó que, si bien el 29 de junio de 2020 el accionante solicitó el levantamiento de la medida cautelar ante la autoridad judicial accionada, dicha petición difiere del recurso de apelación indicado y, además, debe ser resuelta por el juez natural “(…) De entrada, la Sala anticipa que la presente tutela deviene improcedente porque, tal como lo advirtió el a quo, no cumple con el requisito de subsidiariedad.
Como se sabe, dicha consecuencia emerge cuando el interesado deja de ejercer o tiene a su disposición otros mecanismos que el ordenamiento jurídico ha previsto para proteger eficazmente los derechos fundamentales (…) De otra parte, al igual que el a quo, la Sala considera que en el caso concreto no está acreditado perjuicio irremediable alguno que haga procedente la tutela como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales invocados como vulnerados, toda vez que el daño alegado por el accionante en este momento procesal resulta incierto y, por tanto, desprovisto de la inminencia que se exige para su configuración. Además, el simple hecho de participar en un concurso de méritos y haber superado una o alguna de las etapas con buen suceso no genera derechos adquiridos susceptibles de ser protegidos por el juez constitucional, como pretende hacerlo ver el demandante.
El perjuicio irremediable, al constituir un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, hace necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese detrimento se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la ley, al punto de ser atentados a los derechos fundamentales, situación que, a simple vista, no se presenta en este caso.
De manera que no basta con alegar una supuesta negligencia del despacho accionado, al momento de resolver los recursos interpuestos y las nulidades propuestas, sino que tal afirmación debe probarse con suficiente rigor como para obtener un amparo transitorio por parte del juez constitucional. En conclusión, la presente acción de tutela no cumple con el requisito general de subsidiariedad y, de igual forma, la Sala tampoco encuentra acreditado un perjuicio irremediable que haga procedente la tutela como mecanismo transitorio de protección. FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 6°.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 08001-23-33-000-2020-00359-01 (AC) Actor: JESÚS MARÍA AUDIVET GAVIRIA Demandado: JUZGADO TRECE ADMINISTRATIVO DE BARRANQUILLA Y OTROS La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 22 de julio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección B, mediante la cual se declaró improcedente la acción de tutela de la referencia. I. A N T E C E D E N T E S 1.
Demanda 1.1. Pretensiones El 7 de julio de la presente anualidad[1], el señor Jesús María Audivet Gaviria interpuso acción de tutela contra el Juzgado Trece Administrativo de Barranquilla, el Distrito y el Concejo de Barranquilla, porque consideró vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital y móvil, a elegir y ser elegido, a ocupar cargos públicos, al trabajo, a la seguridad social y de acceso a la administración de justicia. Formuló las siguientes pretensiones: 1.
Se tutele el derecho al debido proceso, tanto del procedimiento de revocación de los actos administrativos de carácter particular y concreto-artículo 97 CPACA, como de la no vinculación de terceros con interés legítimo. 2. Como consecuencia de lo anterior se decrete la nulidad de todo lo actuado en el proceso que cursa en el Juzgado 13 Administrativo Oral del Distrito de Barranquilla, bajo el radicado No. 270-2019. 3.
Una vez decretada la nulidad procesal se nos haga parte a todos los admitidos dentro del concurso con el fin de completar el contradictorio en debida forma. 4. Suspender los efectos de la medida cautelar dictada por el juzgado 13 administrativo oral de Barranquilla de fecha noviembre 25/2019, dentro del proceso radicado no. 2019-0070-00, por cuanto para dictarla, el operador judicial excedió los límites de su competencia dentro de una justicia rogada al actuar oficiosamente pese a la prohibición legal en tal sentido vulnerando con ello mis derechos a la igualdad, debido proceso, contradicción, defensa, acceso a los cargos públicos y acceso a la justicia entre otros. 5.
Igualmente, no se acreditaron el cumplimiento de los requisitos exigidos por el CPACA para notificar los actos que me afectan como tercero directamente interesado en los resultados del proceso que suspende el concurso de méritos en el cual participo (sic) y suspendido por el juzgado tutelado estando ad-portas de culminar. 6. Como consecuencia, ordenar al Concejo Distrital de Barranquilla, continúe con el trámite legal de elección del Personero Distrital de Barranquilla, para que así no se prolongue la vulneración de los derechos fundamentales de los participantes, debido a las actuaciones vulneradoras de derecho del tutelado. 1.2.
Hechos En la solicitud de amparo se narró que el señor Manuel Francisco Arango Zambrano instauró demanda de nulidad contra el Distrito y el Concejo de Barranquilla, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución No. 211 del 12 de agosto de 2019, mediante la cual esta última corporación reglamentó la convocatoria pública del concurso de méritos para proveer el cargo de personero distrital de Barranquilla, para el período marzo 2020 – febrero 2024.
El 25 de noviembre de 2019, el Juzgado Trece Administrativo de Barranquilla admitió la demanda y resolvió, entre otros aspectos, vincular a quienes se inscribieron al concurso, para lo cual ordenó a las entidades demandadas publicar en sus portales electrónicos un aviso. Asimismo, a través de auto separado, decretó la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado. 1.3.
Argumentos de la tutela Concretamente, la parte actora, quien manifestó ser aspirante al cargo de personero distrital de Barranquilla, indicó que la autoridad judicial accionada incurrió en una serie de irregularidades procesales, que se concretaron en i) admitir la demanda sin tener en cuenta que el acto demandado fue modificado; ii) contravenir lo dispuesto en los artículos 171 y 198 del CPACA, acerca de la notificación personal a terceros con interés directo en el proceso; iii) decretar una medida cautelar de urgencia sin «determinar por qué no aplica lo dispuesto en el art. 233 del CPACA», disposición que, a su juicio, es más garantista y no viola el debido proceso ni el derecho de contradicción. 2.
Trámite impartido e intervenciones 2.1. Mediante auto del 8 de julio de la presente anualidad, el Tribunal a quo admitió la presente acción de tutela, ordenó que aquel se notificara a la autoridad judicial accionada y vinculó a la Universidad Simón Bolívar y a todos los demás participantes de la convocatoria pública, cuyo objetivo es proveer el cargo de personero distrital de Barranquilla, para el período marzo 2020 - febrero de 2014.
Asimismo, se requirió al referido juzgado para que remitiera, en medio digital, copia del expediente con radicado 2019-00270-00. 2.2. El Juzgado Trece Administrativo de Barranquilla manifestó que el argumento relacionado con unos actos administrativos que no fueron tenidos en cuenta tornaba improcedente la solicitud de amparo, en la medida en que era una cuestión que debía resolverse ante el juez natural de la nulidad y no ante el juez de tutela.
Acerca de la inconformidad con la notificación y vinculación del accionante en el proceso ordinario, señaló que no se apartó de la normativa procesal, al aplicar el numeral 5 del artículo 171 del CPACA. Asimismo, indicó que esa inconformidad estaba pendiente de decidirse en el proceso ordinario, puesto que el accionante la había manifestado a través de correo electrónico del 30 de junio de 2020.
No obstante, antes de resolver dicha solicitud, mediante auto del 7 de julio siguiente, el juzgado consideró pertinente decidir sobre un pedimento de acumulación de procesos, dado que en otro juzgado administrativo cursa un proceso de nulidad simple con igual objeto. En lo que concierne a la adopción de la medida de suspensión provisional, manifestó que en la providencia mediante la cual se decretó la referida medida cautelar, se argumentó suficientemente la razón de esta.
De modo que discutir la inconformidad de la parte actora en el trámite de tutela resulta improcedente, pues en el proceso ordinario «estaban pendientes de decidir las varias solicitudes puestas de presente». Finalmente, manifestó que el actor no acreditó la afectación a los derechos al mínimo vital y móvil, al trabajo y a la seguridad social, y que los derechos a elegir y ser elegido y ocupar cargos públicos no se le vulneraron, pues hasta el momento era aspirante dentro del concurso y no tenía consolidada garantía alguna. 2.3.
El Concejo de Barranquilla manifestó que, en cuanto a los hechos narrados, se atenía a lo contestado por el Juzgado Trece Administrativo de Barranquilla, e indicó que, en cumplimiento de la providencia proferida por la autoridad judicial accionada, el concurso público de méritos para la elección de personero distrital está suspendido. Señaló que, con el fin de darle celeridad al trámite judicial, radicó solicitud de oferta de revocatoria de la Resolución 211 del 12 de agosto de 2019 —acto administrativo demandado—, la cual se encontraba a la espera del pronunciamiento judicial correspondiente. 2.4.
El Distrito de Barranquilla solicitó que se le desvinculara del trámite de tutela, dado que en ningún momento vulneró o amenazó los derechos fundamentales del accionante. 2.5. El señor Mario Felipe Daza Pérez, participante en el concurso de méritos para proveer el cargo de personero distrital de Barranquilla, solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela o, en su defecto, se negara la protección a los derechos fundamentales invocados.
Señaló que «la acción de tutela no puede ser un mecanismo que sirva para que el juez constitucional pueda desplazar al juez ordinario en la decisión de la respectiva causa». 3. El fallo impugnado El Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección B, en providencia del 22 de julio de 2020, declaró improcedente la solicitud de amparo, por considerar que no se cumplió el requisito de subsidiariedad, ni se acreditó el perjuicio irremediable alegado por el actor.
Con respecto a la subsidiariedad, advirtió que en el proceso ordinario el accionante no alegó la nulidad que pretende se decrete por vía de tutela. Precisó que, si bien los argumentos que presentó el señor Audivet Gaviria en la contestación de la demanda del proceso ordinario son los mismos que planteó en la demanda de tutela, en relación con las presuntas irregularidades en la notificación del auto admisorio y de la providencia mediante la cual se decretó la medida cautelar, aquel no propuso de manera clara y expresa el respectivo incidente de nulidad, conforme a lo establecido en los artículos 207 a 210 del CPACA.
Acerca de la pretensión dirigida a suspender los efectos de la medida cautelar, consideró que tampoco se cumplió con el presupuesto de la subsidiariedad, toda vez que el accionante no agotó el recurso de apelación contra la providencia que la decretó, conforme a lo previsto en los artículos 236 y 243.2 del CPACA. Destacó que, si bien el 29 de junio de 2020 el accionante solicitó el levantamiento de la medida cautelar ante la autoridad judicial accionada, dicha petición difiere del recurso de apelación indicado y, además, debe ser resuelta por el juez natural.
Por lo que se refiere a la inconformidad consistente en que el proceso ordinario debió tramitarse como nulidad y restablecimiento del derecho y no como simple nulidad, explicó que el accionante lo planteó en la contestación de la demanda como excepción previa y, por tanto, debía decidirse en la audiencia inicial, según lo prevé el numeral 6 del artículo 180 del CPACA.
Finalmente, consideró que no bastaba con afirmar la existencia de un perjuicio irremediable, sino que había que acreditarlo a través de los medios de prueba conducentes y pertinentes, y en este caso el accionante no había cumplido con dicha carga. Además, el tiempo transcurrido desnaturalizó la característica de irremediable del perjuicio alegado, dado que el accionante tuvo conocimiento de todas las actuaciones judiciales desde el 17 de febrero de 2020, fecha en la cual contestó la demanda y propuso excepciones, y solo hasta el 7 de julio siguiente presentó la demanda de tutela. 4.
La impugnación La parte actora reiteró los argumentos expuestos en la demanda de tutela y, adicionalmente, señaló que la autoridad judicial accionada no le notificó personalmente el auto admisorio de la demanda, de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 171 del CPACA, lo cual le impidió contestar la demanda en tiempo y recurrir la providencia mediante la cual se decretó la medida cautelar de suspensión provisional, la que, a su juicio, afectó sus intereses particulares como participante del concurso de méritos, puesto que tenía la calificación más alta entre los demás participantes.
En ese sentido, indicó que «cuando no se otorga la oportunidad de interponer recursos no puede pedirse cumplimiento de subsidiariedad». Finalmente, adujo que el tribunal de primera instancia no tuvo en cuenta que la demanda de tutela se interpuso como mecanismo transitorio y que en los hechos formulados se indicó que «(…) esa negligencia del despacho para resolver los recursos y nulidades interpuestos y que es el mecanismo legal ordinario para resolver la controversia y su control por el superior jerárquico, es lo que nos obliga a acudir a esta acción constitucional como mecanismo transitorio a fin de lograr se ordene el cese de los efectos de las decisiones mencionadas y que se ajuste a derecho el procedimiento».
I. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.
La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.
En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 2012[2], aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones judiciales y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones.
Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;
(ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela.
En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.
Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.
Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.
Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.
Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos[3], la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, «sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional». 2.
Problema Jurídico En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo proferido por la Sala de Decisión Oral, Sección B, del Tribunal Administrativo del Atlántico, el 22 de julio de 2020, que declaró improcedente el amparo solicitado por la parte actora. Para el efecto, primero se deberá analizar si en el caso concreto la solicitud de amparo cumplió con los requisitos generales de la tutela, particularmente, el de subsidiariedad.
Solo en el evento de superar tal requisito, la Sala descenderá al análisis de fondo que corresponde, a fin de establecer si el Juzgado Trece Administrativo de Barranquilla vulneró o no los derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital y móvil, a elegir y ser elegido, a ocupar cargos públicos, al trabajo, a la seguridad social y de acceso a la administración de justicia del señor Jesús María Audivet Gaviria. 3.
Análisis de la Sala 3.1. De la subsidiariedad[4] La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. En todo caso, la otra vía de protección debe ser idónea y eficaz para satisfacer el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de concurrir, concederá el amparo impetrado.
La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley determinan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos.
No en vano los artículos 86[5] de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991[6] prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que el amparo sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos ordinarios de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales.
En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó[7]: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho.
La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria.
La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.
Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que agotó los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. Ahora bien, en punto de la noción de perjuicio irremediable, es claro que este se puede definir como un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegar a producirse no tendría ninguna forma de reparación auténtica, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio.
Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese menoscabo se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la ley, al punto de atentar contra los derechos fundamentales. La Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable, así[8]: «es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental;
(ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales». 3.2.
Caso concreto y solución al problema jurídico De entrada, la Sala anticipa que la presente tutela deviene improcedente porque, tal como lo advirtió el a quo, no cumple con el requisito de subsidiariedad. Como se sabe, dicha consecuencia emerge cuando el interesado deja de ejercer o tiene a su disposición otros mecanismos que el ordenamiento jurídico ha previsto para proteger eficazmente los derechos fundamentales.
Concretamente, el accionante alegó que el Juzgado Trece Administrativo de Barranquilla no le notificó personalmente el auto admisorio de la demanda, de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 171 del CPACA, lo cual le impidió contestar la demanda en tiempo y recurrir la providencia mediante la cual se decretó la medida cautelar de suspensión provisional, la que, a su juicio, afectó sus intereses particulares como participante del concurso de méritos, dado que tenía la calificación más alta entre los demás participantes.
En ese sentido, indicó que «cuando no se otorga la oportunidad de interponer recursos no puede pedirse cumplimiento de subsidiariedad». Finalmente, adujo que el tribunal de primera instancia no tuvo en cuenta que la demanda de tutela se interpuso como mecanismo transitorio, y que en los hechos formulados se indicó que «(…) esa negligencia del despacho para resolver los recursos y nulidades interpuestos y que es el mecanismo legal ordinario para resolver la controversia y su control por el superior jerárquico, es lo que nos obliga a acudir a esta acción constitucional como mecanismo transitorio a fin de lograr se ordene el cese de los efectos de las decisiones mencionadas y que se ajuste a derecho el procedimiento».
En cuanto a la inconformidad sobre la notificación del auto admisorio de la demanda del proceso ordinario, la Sala advierte que en el expediente no obra prueba que acredite que el accionante propuso incidente de nulidad invocando la causal de nulidad prevista en el artículo 8° del Código General del Proceso, mecanismo que se constituye en el medio idóneo y eficaz para satisfacer los derechos fundamentales que aduce le fueron vulnerados por el despacho accionado.
Por otra parte, la Sala observa que en el proceso ordinario existe una solicitud de nulidad pendiente de resolver, de acuerdo con el informe secretarial del 16 de julio de 2020, por el cual el secretario del despacho accionado le informó a la juez: Señora Juez, al Despacho proceso de la referencia en el cual se solicitó informe a los juzgados administrativos de Barranquilla a efectos de resolver solicitud de acumulación de procesos visible a folio 240 del expediente.
(…) Igualmente se pone de presente respuesta allegada por el juzgado Sexto Administrativo Oral de Barranquilla en donde nos informa que en efecto en esa Dependencia judicial cursa proceso instaurado por Mario Felipe Daza Pérez contra el Distrito de Barranquilla y el Concejo Distrital de Barranquilla en donde se solicita declarar la Nulidad de la resolución 211 de agosto de 2019, por medio de la cual se reglamenta la convocatoria pública para el concurso público de méritos para proveer el cargo de personero Distrital de Barranquilla para el periodo marzo de 2020- febrero de 2024, expedida por la mesa directiva del Concejo Distrital.
Identificado con el radicado 08001333300620190028000. De otro lado se tiene pendientes por resolver varias solicitudes presentadas así: solicitud de coadyuvancia folio 222, oferta de revocatoria folio 227, solicitud de nulidad folio 244, escrito de coadyuvancia y solicitud de levantar la medida cautelar presentado el 27 de junio de 2020, solicitud de levantar medida cautelar presentada el 30 de junio del 2020.
Como se dijo, la información que reposa en el expediente digital no permite establecer que el señor Audivet Gaviria hubiera propuesto el respectivo incidente de nulidad en el proceso ordinario; sin embargo, aceptando que él hubiera presentado el escrito de nulidad que el secretario del despacho accionado relaciona en su informe del 16 de julio de 2020, al juez de tutela no le corresponde hacer un pronunciamiento de fondo sobre cuestiones que están pendientes de resolver ante la autoridad judicial competente, pues, se reitera, la tutela no puede convertirse en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, desconociendo las demás vías procesales instituidas para tal fin.
Ahora, en relación con la medida cautelar de suspensión provisional, la Sala advierte que el señor Audivet Gaviria solicitó el levantamiento de esa medida ante la autoridad judicial accionada, para lo cual planteó los mismos argumentos que formuló en la demanda de tutela. Una vez revisado el sistema de consulta de procesos, la Sala observa que la autoridad judicial accionada resolvió esa petición, mediante auto del 25 de agosto de 2020, providencia que, en todo caso, escapa al objeto de estudio de la acción de tutela referencia, pues fue proferida con posterioridad a su interposición. De otra parte, al igual que el a quo, la Sala considera que en el caso concreto no está acreditado perjuicio irremediable alguno que haga procedente la tutela como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales invocados como vulnerados, toda vez que el daño alegado por el accionante en este momento procesal resulta incierto y, por tanto, desprovisto de la inminencia que se exige para su configuración. Además, el simple hecho de participar en un concurso de méritos y haber superado una o alguna de las etapas con buen suceso no genera derechos adquiridos susceptibles de ser protegidos por el juez constitucional, como pretende hacerlo ver el demandante.
El perjuicio irremediable, al constituir un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, hace necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese detrimento se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la ley, al punto de ser atentados a los derechos fundamentales, situación que, a simple vista, no se presenta en este caso.
De manera que no basta con alegar una supuesta negligencia del despacho accionado, al momento de resolver los recursos interpuestos y las nulidades propuestas, sino que tal afirmación debe probarse con suficiente rigor como para obtener un amparo transitorio por parte del juez constitucional. En conclusión, la presente acción de tutela no cumple con el requisito general de subsidiariedad y, de igual forma, la Sala tampoco encuentra acreditado un perjuicio irremediable que haga procedente la tutela como mecanismo transitorio de protección. Por consiguiente, se impone confirmar la sentencia del 22 de julio de 2020, dictada por la Sala de Decisión Oral, Sección B, del Tribunal Administrativo del Atlántico.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. Confirmar la sentencia del 22 de julio de 2020, proferida por la Sala de Decisión Oral, Sección B, del Tribunal Administrativo del Atlántico, por las razones expuestas en la presente providencia.
SEGUNDO. Notifíquese a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
CUARTO. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el siguiente enlace: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ ----------------------- [1] La Sala advierte que, el 24 de agosto de 2020, el proceso ingresó al despacho de la magistrada ponente para dictar sentencia de segunda instancia. [2] Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. [3] Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. [4] En este acápite, la Sala acoge y reitera las consideraciones de la Sección Cuarta de esta Corporación, expuestas, entre otras, en las siguientes providencias de tutela: (i) sentencia del 1º de junio de 2016 (expediente 2015-03373-00), M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y (ii) sentencia del 1º de junio de 2017 (expediente 2017-00150-00), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (e). [5] «Artículo 86.
Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)». (se destaca). [6] «Artículo 6. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)». [7] Sentencia C-543 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. [8] Corte Constitucional, sentencia T-695 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Citando a: Corte Constitucional, sentencias T-225 de 1993, SU-086 de 1999, entre otras.