ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO / PRESCRIPCIÓN DEL DERECHO AL RECONOCIMIENTO DE LA PRIMA DE ACTUALIZACIÓN COMO FACTOR COMPUTABLE - Configuración / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD – No aplicación [L]a parte accionante afirma que la decisión acusada incurrió en un defecto sustantivo por la inaplicación de las normas pertinentes para el tema de la prima de actualización, sin embargo, de los argumentos usados en la decisión de 26 de mayo de 2020, el Tribunal Administrativo de Boyacá, con base en la Ley 4° de 1992 y en los Decretos Nros. 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, señaló que la citada prestación no es procedente para los años 1996 y siguiente y, de serlo, en el caso del señor Sánchez Bermúdez operó la prescripción. (…) De igual modo, en la sentencia acusada se dispuso que la prima de actualización fue un factor salarial de carácter temporal, por lo que su inclusión en la asignación de retiro no podía lograrse en cualquier tiempo, sino que atiende también a un término de caducidad.

Por lo anterior, si la prima de actualización no se reconoce por encontrarse prescrita, la base prestacional no cambia para los años que mantuvo vigencia dicho factor y, por consiguiente, no se configura el presupuesto que genera el efecto cíclico de las anualidades siguientes. (…) En este orden de ideas, no advierte esta Sala de Subsección la configuración de un defecto fáctico con la valoración indebida de las pruebas relacionadas con el reajuste de la asignación de retiro, toda vez que en el análisis realizado se señaló que un factor prescrito no puede repercutir, directa o indirectamente, en la liquidación de las mesadas.

Asimismo, frente a que no existe prueba que con el Decreto No. 107 de 1996 se materializó una nivelación salarial, la parte accionada desarrolló este punto en la providencia en cuestión e indicó que es un debate irrelevante, en razón a que, inclusive si se aceptara que el año 1996 no se produjo una nivelación salarial real y efectiva que comprobara que la prima de actualización no quedó inmersa en la asignación básica, de cualquier forma el reclamo no sería viable por existir una prescripción. Por otro lado, sobre el desconocimiento del precedente, la jurisprudencia en la que se apoyó el accionante no constituye una regla a seguir para su caso que habilite la aplicación del principio de favorabilidad, máxime cuando no existen divergencias interpretativas que permitan al operador judicial escoger qué tesis acoger, sino que las posturas jurisprudenciales son unánimes.

En ese sentido, esta Sala de Subsección no encuentra que se haya incurrido en los defectos alegados ni en vulneración alguna de los derechos fundamentales de la parte accionante, sino que lo pretendido por la misma es cuestionar la interpretación dada por el juez de lo contencioso administrativo en la sentencia acusada, convirtiendo la acción constitucional en una tercera instancia. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinte (2020).

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03785-00 (AC) Actor: VALENTÍN DE JESÚS SÁNCHEZ BERMÚDEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ Tema: Tutela contra providencial judicial / Derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia / Defecto fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente / Prima de actualización SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala de Subsección decide la acción de tutela instaurada por el señor Valentín de Jesús Sánchez Bermúdez en contra del Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión No. 4, por la presunta vulneración de derechos fundamentales, ocurrida con ocasión de la expedición de la providencia de 26 de mayo de 2020, proferida en el curso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 15-001-33-33-007-2018-00119-01.

I.

ANTECEDENTES La solicitud de protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia, se fundamenta en los siguientes: 1.

HECHOS El señor Valentín de Jesús Sánchez Bermúdez presentó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (en adelante, Cremil) con el propósito de obtener la nulidad del Oficio CREMIL 0040523 Consecutivo 2016 – 40523 de 16 de Junio de 2016, y que como consecuencia de ello se ordenara el cómputo de la prima de actualización, la reliquidación y el correspondiente reajuste de la asignación de retiro, incorporando en la asignación básica los valores resultantes del cómputo de los porcentajes de la prima de actualización sobre el sueldo básico de conformidad con la Ley 4 de 1.992 y los Decretos 335 de 1992, 025 de 1993, 065 de 1994 y 133 de 1995.

El proceso correspondió al Juzgado Séptimo Administrativo de Tunja que, mediante sentencia de 19 de marzo de 2019, negó las pretensiones de la demanda, decisión que fue objeto de apelación por la parte accionante, recurso que fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Boyacá, a través de providencia de 26 de mayo de 2020, que confirmó el fallo de primera instancia. 2.

PRETENSIONES Solicita la parte accionante lo siguiente: «Primera: CONCEDER el amparo a los derechos fundamentales del DEBIDO PROCESO (Art. 29 C.N.) y la IGUALDAD (Art. 13 C.N.) que le asisten al señor VALENTIN DE JESUS SANCHEZ BERMUDEZ, los cuales han sido vulnerados por la SALA DE DECISIÓN N° 4 DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ, quien en la sentencia de fecha 26 de Mayo de 2020 proferida dentro del trámite del Medio de Control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por VALENTIN DE JESUS SANCHEZ BERMUDEZ en contra de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES distinguido con el Radicado N° 2018-00119, mediante las que se negó la reliquidación y el reajuste de la asignación de retiro de conformidad con la inclusión y cómputo de las variaciones de la prima de actualización establecida como factor prestacional transitorio durante el período comprendido desde 1993 hasta 1995, incurrieron en las causales contempladas por la sentencia C – 590 de 2005 bajo los nomen iuris de “DEFECTO SUSTANTIVO”, “DEFECTO FÁCTICO”, “DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE” y “VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN”.

Segunda: Como consecuencia de lo anterior, DEJAR SIN VALOR NI EFECTO la sentencia proferida por la SALA DE DECISIÓN N° 4 DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ el día 26 de Mayo de 2020, la cual fue proferida dentro del trámite del Medio de Control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por VALENTIN DE JESUS SANCHEZ BERMUDEZ en contra de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES distinguido con el Radicado N° 2018-00119, mediante la que se negó la reliquidación y el reajuste de la asignación de retiro legalmente reconocida al señor VALENTIN DE JESUS SANCHEZ BERMUDEZ.

Tercera: Como resultado de la petición contenida en el numeral SEGUNDO (2), ORDENAR a los Despachos Judiciales Accionados que dentro del término no mayor a ocho (08) días hábiles siguientes al momento en que reciba el expediente, profieran sentencia en la cual se resuelva lo siguiente: PRIMERA: DECLARAR la nulidad del Oficio N° 211 Nº 0040523 CONSECUTIVO 2016 – 40523 de fecha 16 de Junio de 2016 proferido por la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL) a través del cual se negó en sede administrativa al señor VALENTIN DE JESUS SANCHEZ BERMUDEZ, la reliquidación de la asignación de retiro que devenga en la actualidad.

SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, en consideración al carácter de factor salarial transitorio que tuvo la prima de actualización durante el período comprendido desde el 01 de Enero de 1993 hasta el 31 de Diciembre de 1995, CONDENAR a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL) a realizar la reliquidación de la asignación de retiro que mi mandante devenga en la actualidad, con el fin de establecer la verdadera base pensional que se genera a raíz de la falta de cómputo e inclusión de las variaciones económicas correspondientes a la prima de actualización establecida para las vigencias fiscales de 1993 hasta 1995 en el sueldo básico, en aras de determinar la verdadera base de la asignación al 31 de diciembre de 1995; por cuanto el hecho de la inclusión de las variaciones económicas correspondientes a la prima de actualización establecida como factor prestacional de carácter transitorio reconocido entre los años 1993 y 1995, modifica el valor base de la asignación de retiro que la entidad venía cancelando a mi mandante desde el 01 de Enero de 1993 hasta el 31 de Diciembre de 1995, pues el valor pagado por concepto de la asignación de retiro naturalmente difiere del que debió pagar CREMIL si se hubiesen incluido los valores económicos correspondientes a la prima de actualización consagrada como factor prestacional transitorio desde el 01 de Enero de 1993 hasta el 31 de Diciembre de 1995.

TERCERA: En acatamiento de lo dispuesto en la pretensión del numeral 2), CONDENAR a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL) a realizar el incremento del salario básico y por consiguiente de la asignación de retiro devengada por mi representado desde el 01 de Enero de 1993 en adelante, reajustando la base pensional de la asignación de retiro causada hasta el día 31 de Diciembre de 1995, para que a raíz de ésta nueva base pensional, a partir del 1º de enero de 1996 se liquide la asignación de retiro devengada por mi poderdante con los nuevos montos de cada una de sus partidas computables, en la forma como se ha previsto en la ley (en concordancia con el IPC fijado por el DANE según lo dispuesto por el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 para el período comprendido desde el 01 de Enero de 1996 hasta el 31 de Diciembre de 2004 y desde el 01 de Enero de 2005 en adelante conforme a los porcentajes de variación establecidos anualmente por Decreto para los sueldos básicos de los militares activos, en la escala gradual porcentual que rige para las Fuerzas Militares).

CUARTA: En cumplimiento de lo establecido en la pretensión del numeral 2), CONDENAR a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL) a realizar la reliquidación de los ajustes anuales de ley de la asignación de retiro legalmente reconocida a mi poderdante, a partir del año 1996 en adelante, los cuales deberán reliquidarse teniendo en cuenta la nueva base prestacional que resulta de aplicar hasta el 31 de Diciembre de 1995 la prima de actualización prevista en los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995.

QUINTA: En acatamiento a lo señalado en la pretensión del numeral 2), CONDENAR a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL) a cancelar a mi mandante, las diferencias que resulten entre la reliquidación anteriormente deprecada y los montos económicos generados por el incremento anual de la asignación de retiro en la forma como se ha previsto en la Ley, atendiendo el hecho de que la reliquidación de la base pensional establecida desde el 01 de Enero de 1993 hasta el 31 de Diciembre de 1995, hace que el monto de la asignación se vaya incrementando de manera cíclica y a futuro en forma ininterrumpida, pues las diferencias reconocidas a la base pensional se deben utilizar para la liquidación de las mesadas posteriores, en consideración a que si la base pensional se modificó con ocasión de las variaciones económicas correspondientes a los porcentajes de la prima de actualización, esas variaciones naturalmente inciden en los pagos futuros que se derivan de aplicar los incrementos contemplados en la Ley, dada la naturaleza periódica de la asignación de retiro.

SEXTA: En acatamiento a lo dispuesto en la pretensión del numeral 2), CONDENAR a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL) a pagar al señor VALENTIN DE JESUS SANCHEZ BERMUDEZ, en calidad de SARGENTO VICEPRIMERO (RA) del Ejército Nacional, los valores correspondientes a la actualización e indexación de las sumas que genere la reliquidación previamente deprecada, de acuerdo con los Índices de Precios al Consumidor (IPC) certificados por el DANE, con aplicación de la siguiente fórmula: R= Rh índice final índice inicial en donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la correspondiente partida de saldo de reajuste pensional, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha en que se realice la reliquidación), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago de cada una de las mesadas); teniendo en cuenta que por tratarse de pagos de tracto sucesivo mensual la fórmula se aplicará separadamente mes a mes teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento en que debió hacerse el pago respectivo.

SÉPTIMA: CONDENAR a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL) al pago de los intereses moratorios liquidados sobre los valores dejados de pagar, en los términos dispuestos para tal fin por los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011. OCTAVA: CONDENAR a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL) al pago de las costas que genere el trámite del presente proceso.

Todo ello, ajustándose a la normatividad tanto sustancial como procedimental vigente y tomando los correctivos necesarios para el respeto de los Derechos Fundamentales del Debido Proceso e Igualdad del señor VALENTIN DE JESUS SANCHEZ BERMUDEZ.» 3.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La parte accionante considera que con el trámite incidental cuestionado se incurrió en un defecto sustantivo y un desconocimiento del precedente, por las siguientes razones: • Defecto sustantivo: por cuanto no se aplicó el parágrafo de los artículos 28 del Decreto 25 de 1993, 28 del Decreto 65 de 1994 y del artículo 29 del Decreto 133 de 1995, así como del artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, en lo relacionado con la prima de actualización. • Defecto fáctico: toda vez que en la providencia acusada se dio por probado un aspecto no contemplado en el proceso, a saber: «[…] se afirma que la asignación de retiro legalmente reconocida al señor VALENTIN DE JESUS SANCHEZ BERMUDEZ ya ha sido reajustada mediante el Decreto 107 de 1996, desconociendo que en realidad, el mencionado decreto no manifiesta de manera expresa y perentoria que las variaciones económicas correspondientes a la prima de actualización entre los años 1993 a 1995 fueron expresamente incorporadas al sueldo básico o asignación básica que hace parte de la asignación de retiro como partida legalmente computable, máxime cuando CREMIL en ninguna de las etapas del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor VALENTIN DE JESUS SANCHEZ BERMUDEZ aportó medio de prueba alguno que demostrara que con el decreto 107 de 1996 se logró la nivelación salarial del personal activo y retirado, por lo que esta afirmación de la sentencia proferida el día 26 de Mayo de 2020 fue erróneamente dada por demostrada, sin que ello estuviera plenamente acreditado con los medios de prueba legalmente aportados dentro de las etapas del trámite del proceso.» • Desconocimiento del precedente: en atención a que no se aplicó el criterio fijado en relación con la diferencia entre el reconocimiento o pago de la prima de actualización en sí y el respectivo reajuste que con base en esa prima se le hace a la asignación de retiro, afirmación que sustentó en múltiples sentencias del Consejo de Estado, de la Corte Constitucional y de los tribunales administrativos.

4. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto de 27 de agosto de 2020, el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A admitió la acción de la referencia y ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Boyacá como accionado, y a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, como tercero interesado en las resultas del proceso, para que se pronunciaran sobre los hechos que originaron la solicitud de tutela. 5.

INTERVENCIONES 5.1. Cremil, por conducto de apoderada, rindió informe y solicitó que se rechace por improcedente la acción de tutela de la referencia, por considerar que la decisión que se cuestiona fue proferida con sujeción al ordenamiento jurídico y no de forma arbitraria. De igual modo, señaló que no existe vulneración alguna de derechos fundamentales y que ya el fallo del Tribunal Administrativo de Boyacá hizo tránsito a cosa juzgada. 5.2.

El Tribunal Administrativo de Boyacá, a través del magistrado José Asunción Fernández Osorio, contestó la acción y solicitó que se desestimen las pretensiones de la acción de tutela. Expuso que incluso atendiendo la tesis del demandante sobre la inclusión de la partida en la base pensional para que se produjera un efecto cíclico, no era procedente la reliquidación pretendida por la configuración del fenómeno prescriptivo.

Esto debido a la jurisprudencia señala que la prima de actualización no era una prestación periódica sino temporal y, en consecuencia, tenía que ser reclamada a más tardar el 25 de noviembre de 2001 y en este caso la reclamación se elevó el 25 de octubre de 2002. Por otro lado, sostuvo que las decisiones que se alegan como desconocidas no se desconocieron o no constituyen precedente porque (i) no fija una regla en su ratio decidendi y, en consecuencia, (ii) su ratio no resuelve un problema jurídico semejante al que plantea el accionante en el presente caso.

II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, reglamentario del artículo 86 de la Constitución Política: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».[1] Este mecanismo fue concebido por el constituyente para la protección inmediata, oportuna y adecuada, ante situaciones de amenaza o vulneración de los derechos fundamentales, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

2. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a responder si: • ¿La presente acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad? De resultar afirmativo el anterior interrogante, se resolverá si: • ¿El Tribunal Administrativo de Boyacá con la expedición de la sentencia de 26 de mayo de 2020, que confirmó la decisión que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor Valentín de Jesús Sánchez Bermúdez en contra de Cremil, incurrió en un defecto sustantivo, fáctico y desconocimiento del precedente y, por consiguiente, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia de la parte accionante? Para dar respuesta a los anteriores interrogantes se procederá a analizar: i) la acción de tutela contra las providencias judiciales, ii) los requisitos generales de procedibilidad, iii) el desconocimiento del precedente, el defecto fáctico y el sustantivo; y iv) el estudio del caso concreto. 3.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

3.1. LA PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente[2] aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta Corporación[3], es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.

Ello, atendiendo a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone.

Ahora bien, al ser la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso.

De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.

Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son: i. Que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional. Sobre este punto, corresponde al juez de tutela, señalar de forma clara y precisa las razones por las cuales el asunto a resolver tiene tal entidad que afecta derechos fundamentales de alguna de las partes. ii.

Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable. iii. Que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez. Esto significa que el término de interposición de la tutela sea “razonable y proporcionado” entre el momento en que se presentó la presunta vulneración y el tiempo de presentación de la acción de tutela.

Lo anterior, con el fin de velar por los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica. iv. Que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. v. Identificación de la situación fáctica que devino en la vulneración de derechos: que quien acciona identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. vi.

Que no se trate sentencias de tutela. 3.1.1. En el presente caso, advierte la Sala que la pretensión de amparo constitucional es de marcada relevancia constitucional, en la medida en que se contrae a establecer de manera central si el Tribunal Administrativo de Boyacá incurrió en la violación de los derechos fundamentales ya señalados. Así mismo, se encuentra que la sentencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional; y se advierte igualmente que la interposición del mecanismo se dio en un lapso «razonable y proporcionado», por cuanto la providencia cuestionada se dictó el 26 de mayo de 2020 y la acción de tutela se presentó el 23 de agosto de 2020.

No se trata de irregularidades procesales, ni de una tutela contra tutela.

3.2. DEL DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO De conformidad con la jurisprudencia constitucional[4], el defecto material o sustantivo se origina en primer término, cuando la autoridad judicial, ya sea juez o tribunal que dicta sentencia, fundamenta su decisión en normas que son inexistentes o inconstitucionales[5], es decir, se da en los casos en que la autoridad judicial se basa en, “(i) una norma no aplicable al caso, ya sea, porque la norma,(a) no es pertinente de aplicación, (b) se empleó cuando fue derogada y como consecuencia perdió su vigencia, (c) es inexistente, (d) ha sido declarada contraria a la Constitución, (e) está vigente y es constitucional pero no se adecua a la situación fáctica a la cual se aplicó, (ii) su interpretación no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable o es errada, (iii) no se da aplicación a las sentencias con efecto Erga Omnes, que son aquellas de aplicación general, (iv) la norma aplicada se torna injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución, y finalmente, (v) cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento jurídico se utiliza para un fin no previsto en la disposición”[6].

En segundo lugar, el defecto material o sustantivo se origina cuando en la estructura de la sentencia, se presenta una contradicción evidente y grosera entre la decisión y los fundamentos que la explican. En este orden de ideas, se produce cuando la decisión “(vi) se funda en una hermenéutica no sistémica de la norma, es decir, con omisión del análisis de otras disposiciones que regulan el caso, (vii) cuando desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso en concreto,(viii) no se encuentra debidamente justificada y por ende afecta derechos fundamentales (ix) cuando sin un mínimo de argumentación se desconoce el precedente judicial, (x) y cuando el juez no aplica la excepción de inconstitucionalidad frente a una manifiesta violación de la Constitución”[7].

Este defecto, se presenta ante situaciones excepcionales, por lo que se debe demostrar que la decisión judicial es irrazonable, desproporcionada, arbitraria o caprichosa, pues de no ser así, la acción de tutela resultaría improcedente[8].

3.3. DEL DEFECTO FÁCTICO De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico se configura cuando el juez carece de apoyo probatorio que le permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Sobre el particular la Corte Constitucional[9] ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse: a. Una dimensión negativa[10], que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente.

Esta dimensión, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez. b. Una dimensión positiva[11], que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar.

Ahora bien, en virtud del principio de autonomía judicial, la intervención del juez de tutela en relación con el manejo dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido, toda vez que: «[…] las diferencias de valoración en la apreciación de las pruebas no constituyen defecto fáctico pues, si ante un evento determinado se presentan al juez dos interpretaciones de los hechos, diversas pero razonables, le corresponde determinar al funcionario, en el ámbito su especialidad, cuál resulta más convincente después de un análisis individual y conjunto de los elementos probatorios»[12] En ese sentido, no es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una nueva valoración de la actividad evaluativa realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto.

3.4. DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE En materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad (artículo 13 de la C.P.) el cual implica no solamente la igualdad ante la ley sino también la igualdad de protección y trato por parte de las autoridades y específicamente la igualdad en la interpretación y aplicación de la ley por parte de las autoridades judiciales, preservándose de esta manera la seguridad jurídica y con ella la certeza en los jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma[13].

En ese sentido, el precedente judicial[14] es la figura jurídica que sirve como dispositivo de preservación de la confianza de la ciudadanía en el ordenamiento, pues no solo hace previsibles las consecuencias jurídicas de sus actos sino también materializa la igualdad en la aplicación del derecho[15]. En ese orden sentido, la Corte Constitucional ha diferenciado lo que constituye un antecedente jurisprudencial y el precedente en estricto sentido[16].

Por una parte, ha aclarado que antecedente es una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de Derecho que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio y por tanto, tiene un carácter orientador, lo que no significa que (a) no deba ser tenido en cuenta por el juez al momento de fallar y (b) que lo exima del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad”[17].

Por otra parte, ha precisado que puede predicarse la existencia de un precedente, cuando «(i) los hechos relevantes que definen el asunto pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan un caso del pasado; (ii) la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado constituye la pretensión del caso presente; y (iii) la regla jurisprudencial no ha sido cambiada en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación»[18].

No obstante lo anterior, el sometimiento al precedente no puede convertirse en una camisa de fuerza para el juzgador, por lo que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que las autoridades judiciales pueden apartarse válidamente de precedentes previos, bien sean estos verticales u horizontales[19], siempre y cuando cumplan con (i) la carga de transparencia, de hacer referencia al precedente del que se va a apartar, y (ii) la carga de argumentación que les impone el deber de señalar una justificación razonable, seria, suficiente y proporcionada, en la que manifiesten las razones por las cuales se apartan de la regla jurisprudencial; elementos con los que, en palabras de la misma Corte, se protege el carácter dinámico del derecho y los principios de autonomía e independencia que caracterizan la labor judicial[20].

4. CASO CONCRETO En el presente asunto, se resuelve la acción de tutela instaurada por el señor Valentín de Jesús Sánchez Bermúdez en contra del Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión No. 4, por la presunta vulneración de derechos fundamentales, ocurrida con ocasión de la expedición de la providencia de 26 de mayo de 2020, proferida en el curso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 15-001-33-33-007-2018-00119-01.

Para resolver, esta Sala de Subsección considera: En primer lugar, la parte accionante afirma que la decisión acusada incurrió en un defecto sustantivo por la inaplicación de las normas pertinentes para el tema de la prima de actualización, sin embargo, de los argumentos usados en la decisión de 26 de mayo de 2020, el Tribunal Administrativo de Boyacá, con base en la Ley 4° de 1992 y en los Decretos Nros. 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, señaló que la citada prestación no es procedente para los años 1996 y siguiente y, de serlo, en el caso del señor Sánchez Bermúdez operó la prescripción. «Así las cosas, este emolumento fue creado de forma temporal para incrementar las asignaciones de los miembros de la Fuerza Pública mientras se llevaba a cabo la nivelación ordenada en el artículo 13 de la Ley 4° de 1992.

A partir de ese momento perdió su razón de existir, quedando incorporado su monto a la nueva escala salarial estatuida por el Decreto No. 107 de 1996, que, se insiste, se extendió al personal retirado en virtud del principio de oscilación. […] Bajo este criterio, si el concepto quedó integrado a la asignación de retiro, no puede reconocerse nueva o alternamente desde el año 1996, cuando ya se había extinguido jurídicamente.

Sin embargo, aun admitiendo la tesis del demandante, en todo caso las pretensiones están llamadas a fracasar por la extinción del derecho.» De igual modo, en la sentencia acusada se dispuso que la prima de actualización fue un factor salarial de carácter temporal, por lo que su inclusión en la asignación de retiro no podía lograrse en cualquier tiempo, sino que atiende también a un término de caducidad.

Por lo anterior, si la prima de actualización no se reconoce por encontrarse prescrita, la base prestacional no cambia para los años que mantuvo vigencia dicho factor y, por consiguiente, no se configura el presupuesto que genera el efecto cíclico de las anualidades siguientes. Así, el Tribunal efectuó una valoración de las pruebas aportadas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho frente a las reclamaciones administrativas que había presentado el accionante y concluyó: «Teniendo como referencia lo anterior, la Sala observa que en este caso al señor VALENTÍN DE JESÚS SÁNCHEZ BERMÚDEZ le fue reconocida una asignación de retiro a través de la Resolución No. 624 del 3 de junio de 1987 (ff. 58-59) y con oficio radicado el 25 de octubre de 2002 solicitó la reliquidación de la prestación con inclusión de la prima de actualización (f. 60v.).

Esta petición fue resuelta negativamente con la Resolución No. 4832 del 13 de noviembre de 2002 (ff. 62-63). Posteriormente, el 10 de junio de 2016 el acto nuevamente elevó una petición en los términos señalados en este proceso (ff. 64-66), la cual fue negada por medio del oficio acusado (f. 67). Así las cosas, resulta evidente que ambas reclamaciones administrativas fueron elevadas cuando ya se había configurado la prescripción, de acuerdo con lo previsto en el artículo 174 del Decreto No. 1211 de 1990 y la jurisprudencia consolidada y uniforme del Consejo de Estado.» En este orden de ideas, no advierte esta Sala de Subsección la configuración de un defecto fáctico con la valoración indebida de las pruebas relacionadas con el reajuste de la asignación de retiro, toda vez que en el análisis realizado se señaló que un factor prescrito no puede repercutir, directa o indirectamente, en la liquidación de las mesadas.

Asimismo, frente a que no existe prueba que con el Decreto No. 107 de 1996 se materializó una nivelación salarial, la parte accionada desarrolló este punto en la providencia en cuestión e indicó que es un debate irrelevante, en razón a que, inclusive si se aceptara que el año 1996 no se produjo una nivelación salarial real y efectiva que comprobara que la prima de actualización no quedó inmersa en la asignación básica, de cualquier forma el reclamo no sería viable por existir una prescripción. Por otro lado, sobre el desconocimiento del precedente, la jurisprudencia en la que se apoyó el accionante no constituye una regla a seguir para su caso que habilite la aplicación del principio de favorabilidad, máxime cuando no existen divergencias interpretativas que permitan al operador judicial escoger qué tesis acoger, sino que las posturas jurisprudenciales son unánimes.

En ese sentido, esta Sala de Subsección no encuentra que se haya incurrido en los defectos alegados ni en vulneración alguna de los derechos fundamentales de la parte accionante, sino que lo pretendido por la misma es cuestionar la interpretación dada por el juez de lo contencioso administrativo en la sentencia acusada, convirtiendo la acción constitucional en una tercera instancia. Al respecto, es necesario reiterar que los procedimientos adelantados no pueden ser revividos a través de la tutela, de manera que se convierta la sede constitucional en una instancia no consagrada por el ordenamiento jurídico para estudiar los argumentos del juez natural, dictaminados en razón a lo probado dentro de ese proceso y bajo unas consideraciones y análisis que le sirvieron de soporte.

Se debe prescindir de cualquier consideración que implique discrepancia con el juicio que el fallador haya realizado cuando no se estructure una situación fáctica en la cual se vislumbre lesión de derechos, en atención a que la intervención del juez de tutela se activa únicamente en los casos específicos en que se evidencia una argumentación defectuosa, abiertamente insuficiente, o inexistente al punto que se torna arbitraria.

En ese orden de ideas, se negarán las pretensiones de la acción de tutela presentada por el señor Valentín de Jesús Sánchez Bermúdez en contra del Tribunal Administrativo de Boyacá. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Sección Segunda, Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, IV.

FALLA PRIMERO.- NIÉGASE la acción de tutela presentada por el señor Valentín de Jesús Sánchez Bermúdez en contra del Tribunal Administrativo de Boyacá, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

TERCERO. - Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. CUARTO.- REGÍSTRASE la presente providencia en la plataforma SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS NOTA: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. [2] Corte Constitucional.

Sentencia C-590-05. [3] Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. [4] Véase: Sentencias SU-647 de 2017, SU-072 de 2018, SU-168 de 2017, SU- 210 de 2017, SU-567 de 2015, entre otras. [5] Corte Constitucional.

Sentencia C-590 de 2005. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño. [6] Corte Constitucional. Sentencia SU-416 de 2015. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. [7] Corte Constitucional. Sentencia SU-034 de 2018. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. [8] Corte Constitucional. Sentencia T-367 de 2018. Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger. [9] Véase: Sentencias SU-632 de 2017, SU-195 de 2012, T-143 de 2011, T-456 de 2010, T-567 de 1998, T-456 de 2010, T-311 de 2009, entre otras. [10] Corte Constitucional.

Sentencia T-576 de 1993. Magistrado Ponente: Jorge Arango Mejía. [11] Corte Constitucional. Sentencia T-538 de 1994. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. [12] Corte Constitucional. Sentencia SU-222 de 2016. Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa. [13] Ver entre otras las sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-808 de 2007, T-766 de 2008 y T-014 de 2009. [14] En la sentencia SU-053 de 2015.

M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado., la Corte Constitucional precisó que precedente judicial se concibe como “la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que, por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”. [15] MARINON, Luiz Guilherme.

El precedente en la dimensión de la seguridad jurídica. Ius et Praxis, 2012, vol. 18, no 1, p. 249-266. [16] Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [17] Sentencias T-830 de 2012 y T-714 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [18] Sentencia T-794 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [19] Se entiende por precedente vertical aquellas decisiones previas promulgadas por un superior jerárquico y que resultan pertinentes para resolver el caso concreto, y por el horizontal aquellas decisiones fijadas por una autoridad judicial de la misma jerarquía y que resultan relevantes para resolver un caso concreto.

Al respecto ver la Sentencias T- 589 de 2007. [20] Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.