DECRETO DE PRUEBAS - Conducencia, utilidad y pertinencia de los medios de convicción / SENTENCIA ANTICIPADA – Aplicación del decreto legislativo 806 de 2020 / SENTENCIA ANTICIPADA – Procede cuando no requiere practicar más pruebas que las obrantes en el proceso [C]uando se pretenda acudir a la figura de la sentencia anticipada [decreto legislativo 806 de 2020] en cualquier estado del proceso, se debe tener en cuenta que es indispensable que obre una solicitud de las partes o sus apoderados, la cual puede provenir por iniciativa propia o por sugerencia del juez que tiene a cargo el asunto, lo anterior con el fin de cumplir el presupuesto necesario para hacer uso de esta figura jurídica y poder adelantar el trámite del proceso.

(…). En razón de ello y la aplicabilidad del Decreto 806 de 2020 se dispondrá lo referente a la petición probatoria para determinar la viabilidad de dictar sentencia anticipada en el presente medio de control. (…). En lo que se relaciona con la práctica de pruebas, se tiene que los medios de convicción allegados con la demanda y sus contestaciones, serán incorporados al expediente, dándoles el valor que les asigna la ley.

De otra parte, frente a la petición probatoria solicitada por los sujetos procesales, se estudiará su necesidad, pertinencia y conducencia, con miras a establecer si resulta necesario su práctica y, por ende, continuar con el trámite del proceso y darle aplicación al artículo 13.2 del Decreto 806 de 2020. (…). Sea lo primero señalar, que las pruebas se erigen como los elementos o medio de convicción aportados por las partes o requeridos por el juez con sujeción a las ritualidades y con respeto a las oportunidades consagradas en la ley, para llevar al operador judicial al convencimiento sobre los hechos discutidos y así poder resolver el problema jurídico planteado.

(…). [L]os medios de prueba que pueden ser usados por las partes, entre los cuales se encuentran: i) la declaración de parte, ii) la confesión, iii) el juramento, iv) el testimonio de terceros, v) el dictamen pericial, vi) la inspección judicial, vii) los documentos, viii) los indicios, ix) los informes y, x) cualesquier otro medio que sea útil para la formación del convencimiento del juez.

Es decir, los sujetos procesales tienen libertad probatoria, lo que se traduce en que pueden hacer uso de los elementos de convicción que la ley adjetiva enuncia para lograr la respuesta al problema jurídico planteado a favor de sus intereses. Sin embargo, dicha regla no es absoluta, pues quien postula el medio de convicción, debe respetar el debido proceso, así como también, garantizar que éstos son conducentes, pertinentes y útiles para el fin que persiguen.

Ello cobra relevancia dado que son características propias de las pruebas en el marco del proceso, las cuales deben atender el fin perseguido, por ende, corresponde al juez de cada caso, determinar conforme con la fijación del litigio planteada si los medios probatorios allegados o solicitados por los sujetos procesales son adecuados para demostrar el hecho objeto de controversia –conducencia-, guardan relación con los hechos relevantes –pertinencia- y emanan como necesarias para demostrar el hecho –utilidad-.

(…). En conclusión, si bien las partes tienen libertad probatoria, deben tener en cuenta que para lograr el decreto por parte del juez de los medios de convicción allegados al proceso, para demostrar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen, deben ser i) conducentes, ii) pertinentes y iii) útiles. (…). [T]eniendo en cuenta que no hay pruebas solicitadas por los sujetos procesales que deban ser decretadas y al ser suficiente el material obrante para decidir la controversia jurídica puesta a consideración de esta Corporación, esto es, los antecedentes administrativos del proceso electoral y los documentos aportados por las partes, es viable, luego de que se encuentre en firme la presente decisión, disponer como consecuencia de ello a verificar si es posible dictar sentencia anticipada en el presente medio de control.

(…). En vista que las cuestiones que ameritan la celebración de la audiencia inicial consagrada en el artículo 283 de la Ley 1437 de 2011 se encuentran superadas, por lo que resulta innecesaria su reprogramación y consecuente reanudación, el despacho en uso de la potestad consagrada en el numeral 2° del artículo 13 del Decreto 806 de 2020, sugiere a las partes se pronuncien sobre la viabilidad de dictar sentencia anticipada en el marco del presente medio de control.

(…). Si no existe pronunciamiento de alguna de las partes sobre la sugerencia de dictar sentencia anticipada, se ordena a la Secretaría de la Sección devolver el expediente al despacho para continuar el trámite correspondiente. NOTA DE RELATORÍA: Respecto de la conducencia, pertinencia y utilidad como características necesarias de las pruebas en el proceso, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, auto del 19 de agosto de 2010, M.P: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, radicación 25001-23-27-000-2007-00105-02(18093);

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 13 de junio de 2016, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicación 11001-03-28-000-2016-00005-00. Sobre el mérito probatorio de las publicaciones de prensa en los procesos, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de mayo de 2012, C.P. Susana Buitrago Valencia, radicación PI 2011-01378-00.

En cuanto al acto de llamamiento de congresista no susceptible de ser enjuiciable a través del medio de control de nulidad electoral, por ser una mera solemnidad para que los servidores públicos ejerzan el cargo para el que han sido nombrados, designados o elegidos, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 5 de septiembre de 2013, radicación 54001-23-31-000-2012-00097-01;

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 4 de septiembre de 2008, M.P. Filemón Jiménez Ochoa, radicación 11001-03-28-000-2006-00193-00. De la facultad oficiosa del juez administrativo para desplegar una actividad probatoria cualificada dentro del trámite del proceso electoral, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-437 del 10 de julio de 2013, M.P: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEGISLATIVO 806 DE 2020 - ARTÍCULO 13 NUMERAL 2 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 180 NUMERAL 10 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 211 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 213 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 283 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 212 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-28-000-2019-00024-00 (2019-00034-00) Actor: LUIS ÓSCAR RODRÍGUEZ ORTIZ Y OTRO Demandado: SOLEDAD TAMAYO TAMAYO - SENADORA DE LA REPÚBLICA Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Revisión de legalidad del acto de llamamiento, por presuntamente incurrir en la prohibición contenida en el artículo 134 de la Constitución Política AUTO QUE RESUELVE SOBRE LAS PRUEBAS Y DECIDE TRASLADO PARA ALEGAR DE CONCLUSIÓN Procede la magistrada sustanciadora a resolver lo que en derecho corresponda sobre las pruebas solicitadas y, de ser el caso, dictar sentencia anticipada en el marco de los artículos 12 y 13 del Decreto 806 de 2020.

I.

ANTECEDENTES 1.1. Demanda 1. Los señores Luis Óscar Rodríguez Ortiz y David Ricardo Racero Mayorga, en escritos separados, presentaron demandas en ejercicio del medio de control contenido en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011[1], contra el acto de llamamiento del 28 de mayo de 2019 en favor de la ciudadana Soledad Tamayo Tamayo, como senadora de la República por el Partido Conservador para el período 2018-2022. 2.

En los dos expedientes acumulados la parte demandante fundamentó, en síntesis, que la demandada no podía ser llamada para tomar posesión del cargo de senadora de la República, toda vez que el artículo 134 de la Constitución Política prohíbe expresamente el reemplazo de la curul cuando la persona elegida se encuentra privada de la libertad por la comisión delitos contra los mecanismos de participación democrática, como es el caso de la señora Aida Merlano Rebolledo. 3.

En ese orden de ideas, se debe concluir que en las referidas demandas electorales se cuestiona la legalidad del llamamiento de la señora Soledad Tamayo Tamayo, por cuanto el mismo pasó por alto la prohibición prevista en el artículo 134 de la Constitución Política. 1.2. Resumen audiencia del 27 de noviembre de 2019 4. En la audiencia celebrada el 27 de noviembre de 2019 por la parte demandante asistieron los señores Luis Óscar Rodríguez Ortiz y Quintiliano Pineda Céspedes, apoderado de David Ricardo Racero Mayorca.

Por la parte demandada, compareció el señor Jaime Rivera Rodríguez, como apoderado de la Senadora Tamayo. En representación del Ministerio Publico acudió la Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado. 5. Luego de constatar la asistencia de los mencionados sujetos procesales se dispuso el reconocimiento de las personerías jurídicas, entre ellas, al apoderado de la parte demandante, al Consejo Nacional Electoral y al Senado de la República. 6.

Acto seguido, se procedió a resolver las excepciones previas y mixtas propuestas por las partes en sus escritos de contestación de la demanda, de esa manera se inició por aceptar el medio exceptivo propuesto por Consejo Nacional Electoral referente a su falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que según el artículo 265 de la Constitución Política no es competente para dilucidar lo concerniente a la llamada “silla vacía”, por lo que no se encontró mérito para mantener su vinculación en el presente proceso. 7.

Por otra parte, no se aceptó la excepción de ineptitud de la demanda formulada por la parte demandada, para lo cual se indicó que “si bien el demandante al momento de señalar la causal de nulidad del acto de llamamiento, determinó que el desconocimiento de orden adjetivo de formación del acto electoral se constituía en una infracción de las normas y no una expedición irregular, ello conlleva a que se materialice un error conceptual más no sustancial, que implique la ineptitud sustantiva de la demanda, dado que el demandado a lo largo del proceso defendió de los elementos estructuradores de la expedición irregular, que no son otros distintos a que no se preservaron las formas que contempla el artículo 278 de la Ley 5 de 1992 en la expedición del acto”. 8.

Tampoco se accedió a declarar probada la excepción de agotamiento de jurisdicción propuesta por la parte demandada, para lo cual se indicó que los antecedentes invocados respecto de la Decisión del 18 de octubre de 1986 de la Sala Electoral del Consejo de Estado con radicado No. E-010[2] no es aplicable al caso en concreto teniendo en cuenta que al momento en que se expidió el fallo de la Sección Quinta para aquella fecha era causal de nulidad la falta de jurisdicción y competencia, lo que habilitaba al juez a declarar la nulidad de todo lo actuado, circunstancia que cambió con la entrada en vigor del Código General del Proceso.

En cuanto a la Decisión del 11 de septiembre de 2012 de la Sala Plena del Consejo de Estado con radicado No. 2009-00030-01 (AP) REV, se concluyó que la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado hace referencia de manera expresa a la aplicación de la figura del agotamiento de jurisdicción, únicamente, en lo que se relaciona con las acciones populares, por lo que no resultaba ser aplicable al caso en concreto, ya que no fijó reglas relativas al medio de control de nulidad electoral. 9.

En este tópico entonces se determinó que no es procedente declarar probada la excepción de agotamiento de la jurisdicción, dado que la normativa que actualmente rige el medio de control de nulidad electoral no contempla su procedibilidad, por el contrario, expresamente previó la figura de la acumulación de procesos en el artículo 282 de la Ley 1437 de 2011, con lo cual se torna imposible al operador judicial acudir a otras instituciones procesales ajenas para resolver el trámite especial del presente proceso. 10.

Por último, se negó la excepción mixta de caducidad, por cuanto consideró que “aplicadas las anteriores consideraciones al caso concreto, se observa según el informe requerido a la Secretaría General del Senado de la República, que el acto acusado no fue publicado, aunque debió darse a conocer de dicha forma de conformidad con el artículo 36 de la Ley 5 de 1992, el parágrafo del artículo 95 del Decreto Ley 2150 de 1995 y la sentencia C-646 de 2000, motivo por el cual respecto del mismo no ha corrido el término de caducidad de que trata el artículo 164, numeral 2°, literal a) de la Ley 1437 de 2011, y en consecuencia, no hay lugar a predicar la caducidad de la demanda de la referencia”. 11.

Inconforme con la decisión anterior, la parte demandada propuso recurso de súplica contra la negativa de declarar probadas las excepciones de caducidad e inepta demanda, medio de impugnación que fue resuelto por los demás integrantes de la Sala mediante providencia del 18 de diciembre de 2019, con ponencia de la Magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, en el sentido de confirmar la decisión, al concluir: “… que no le asiste razón a la suplicante, porque no es de recibo el argumento de defensa planteado bajo el ropaje de la excepción previa de ineptitud sustantiva de la demanda, porque como bien lo indicó el Despacho Ponente en forma detallada en la audiencia inicial, mediante apartes transcritos de los libelos, el concepto de violación y la invocación normativa sí fueron cumplidos y resultan aptos para continuar el proceso y llegar a una decisión de fondo.

En consecuencia, se confirmará la decisión de declarar no probada la excepción previa de inepta demanda por carencia de carga argumentativa”. 12. Adicionalmente, la sala dispuso que “…, en atención a las normas pretranscritas vigentes del CPACA, esto es al parágrafo del artículo 65 y al literal a) del numeral 2° del artículo 164, considera que al haberse positivizado la exigencia de publicación para las elecciones que no provengan del voto popular, se impone que sea ésta [la gaceta] el medio de enteramiento idóneo que permite tenerlo como parámetro de inicio del conteo de la caducidad del medio de control de nulidad electoral, cuando se demanda la nulidad del acto de llamamiento a ocupar la curul vacante, …, como ya se vio, probatoriamente el acto de llamamiento de la Senadora SOLEDAD TAMAYO TAMAYO no contó con la publicación respectiva, para efectos del conteo de la caducidad, no puede pretenderse como lo plantea la parte demandada que tal término procesal se cuente desde la fecha en que fue proferido el acto de llamamiento ni tampoco desde la notificación de ese acto (ambos de 28 de mayo de 2019) y menos predicar la caducidad de la demanda del proceso 2019-00034 presentada el 15 de julio de 2019, como bien lo determinó el auto suplicado. 13.

Ante la firmeza de las medidas adoptadas en lo concerniente a las excepciones propuestas, mediante auto del 31 de enero del año en curso, dispuso citar a las partes para reanudar la celebración de la audiencia inicial el 12 de febrero de 2020. Sin embargo, el 11 de febrero del año en curso solicitó el abogado Jaime Rivera Rodríguez, el aplazamiento de la diligencia judicial, para lo cual aportó excusa, circunstancia que fue aceptada por el despacho. 14.

Asimismo, estando el expediente en la Secretaría de la Sección Quinta, el 13 de febrero de 2020 el apoderado judicial del Senado de la República presentó escrito de recusación con el fin que la suscrita Magistrada fuera separada del conocimiento del presente proceso, asunto que fue resuelto desfavorablemente por los demás integrantes de la Sala, el 19 de marzo del año en curso y notificada el 2 de julio de 2020, teniendo en cuenta la suspensión de términos decretado por el Consejo Superior de la Judicatura, con ocasión a la emergencia en la que se encuentra el país por la pandemia del COVID-19.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia 15. El despacho es competente para dictar autos interlocutorios y de trámite. Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 125[3] de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 12 de Decreto Legislativo 806 de 2020. 2. Sentencia anticipada 16. El 4 de julio de 2020 el Presidente de la República, en el marco de la emergencia económica, social y ecológica, dictó el Decreto Legislativo 806, con la finalidad de adoptar medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia. 17.

Como fundamento del mencionado decreto, emanó como necesario y urgente la expedición de un marco normativo que establezca reglas procesales de obligatorio cumplimiento para las autoridades judiciales y los sujetos procesales, de modo que tales actuaciones efectivamente se puedan llevar a cabo por medios virtuales. Que igualmente, es importante crear disposiciones que agilicen el trámite de los procesos judiciales y permitan la participación de todos los sujetos procesales, contrarrestando la congestión judicial que naturalmente incrementó la suspensión de los términos judiciales ordenada por el Consejo Superior de la Judicatura con fundamento en la emergencia sanitaria. 18.

En razón de ello, se dictaminó: Que para la jurisdicción de lo contencioso administrativo se establece la posibilidad de proferir sentencia anticipada cuando se trate de asuntos de puro derecho o no fuere necesario practicar pruebas; cuando las partes o sus apoderados de común acuerdo lo soliciten; cuando se encuentre probada la cosa juzgada, la transacción, la caducidad, la conciliación, la prescripción extintiva y la falta de legitimación en la causa, y en caso de allanamiento de conformidad con el artículo 176 de la Ley 1437 de 2011.

Con esta medida los jueces administrativos podrán culminar aquellos procesos que se encuentran en los supuestos de hecho señalados y se evitará adelantar la audiencia inicial, de pruebas y/o la de instrucción y juzgamiento, circunstancia que agilizará la resolución de los procesos judiciales y procurará la justicia material. 19. Dicha medida quedó establecida en el artículo 13, numeral 2° del Decreto Legislativo 806 de 2020 que dispone: “Sentencia anticipada en lo contencioso administrativo.

El juzgador deberá dictar sentencia anticipada: 2. En cualquier estado del proceso, cuando las partes o sus apoderados de común acuerdo lo soliciten, sea por iniciativa propia o por sugerencia del juez. Si la solicitud se presenta en el transcurso de una audiencia se dará traslado para alegar dentro de ella. Si se hace por escrito, las partes podrán allegar con la petición sus alegatos de conclusión, de lo cual se dará traslado por diez (10) días comunes al Ministerio Público y demás intervinientes.

El juzgador rechazará la solicitud cuando advierta fraude o colusión. Si en el proceso intervienen litisconsortes necesarios, la petición, deberá realizarse conjuntamente con estos. Con la aceptación de esta petición por parte del juez, se entenderán desistidos los recursos que hubieren formulado los peticionarios contra decisiones interlocutorias que estén pendientes de tramitar o resolver”.   20.

Así, cuando se pretenda acudir a la figura de la sentencia anticipada en cualquier estado del proceso, se debe tener en cuenta que es indispensable que obre una solicitud de las partes o sus apoderados, la cual puede provenir por iniciativa propia o por sugerencia del juez que tiene a cargo el asunto, lo anterior con el fin de cumplir el presupuesto necesario para hacer uso de esta figura jurídica y poder adelantar el trámite del proceso. 21.

Es por ello que, se procederá a verificar el cumplimiento de los anteriores requisitos con el fin de establecer la procedibilidad en este caso de dictar sentencia anticipada. 2.2.1 Caso concreto 22. Revisado el expediente virtual que obra en la herramienta electrónica de la Rama Judicial –SAMAI- se evidencian los múltiples intentos del despacho sustanciador para culminar la diligencia judicial[4], la cual se encuentra pendiente de decidir lo concerniente al decreto de pruebas.

En razón de ello y la aplicabilidad del Decreto 806 de 2020 se dispondrá lo referente a la petición probatoria para determinar la viabilidad de dictar sentencia anticipada en el presente medio de control. 2.2.1.1 Decreto de pruebas 24. En lo que se relaciona con la práctica de pruebas, se tiene que los medios de convicción allegados con la demanda y sus contestaciones, serán incorporados al expediente, dándoles el valor que les asigna la ley. 25.

De otra parte, frente a la petición probatoria solicitada por los sujetos procesales, se estudiará su necesidad, pertinencia y conducencia, con miras a establecer si resulta necesario su práctica y, por ende, continuar con el trámite del proceso y darle aplicación al artículo 13.2 del Decreto 806 de 2020. 2.2.1.1.1 Conducencia, utilidad y pertinencia de los medios de convicción 26.

Sea lo primero señalar, que las pruebas se erigen como los elementos o medio de convicción aportados por las partes o requeridos por el juez con sujeción a las ritualidades y con respeto a las oportunidades consagradas en la ley, para llevar al operador judicial al convencimiento sobre los hechos discutidos y así poder resolver el problema jurídico planteado. 27.

Dichos medios de convicción, conforme a la regla establecida en el artículo 211 de la Ley 1437 de 2011[5] se rigen por lo establecido en el Código General del Proceso, concretamente en su Sección Tercera, Título Único, Capítulo I, que instituye el régimen probatorio. 28. En dicho compendio normativo[6] se enuncian los medios de prueba que pueden ser usados por las partes, entre los cuales se encuentran: i) la declaración de parte, ii) la confesión, iii) el juramento, iv) el testimonio de terceros, v) el dictamen pericial, vi) la inspección judicial, vii) los documentos, viii) los indicios, ix) los informes y, x) cualesquier otro medio que sea útil para la formación del convencimiento del juez. 29.

Es decir, los sujetos procesales tienen libertad probatoria, lo que se traduce en que pueden hacer uso de los elementos de convicción que la ley adjetiva enuncia para lograr la respuesta al problema jurídico planteado a favor de sus intereses. Sin embargo, dicha regla no es absoluta, pues quien postula el medio de convicción, debe respetar el debido proceso[7], así como también, garantizar que éstos son conducentes, pertinentes y útiles[8] para el fin que persiguen. 30.

Ello cobra relevancia dado que son características propias de las pruebas en el marco del proceso, las cuales deben atender el fin perseguido, por ende, corresponde al juez de cada caso, determinar conforme con la fijación del litigio planteada si los medios probatorios allegados o solicitados por los sujetos procesales son adecuados para demostrar el hecho objeto de controversia –conducencia-, guardan relación con los hechos relevantes –pertinencia- y emanan como necesarias para demostrar el hecho –utilidad-. 31.

En cuanto a las mencionadas características, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado[9]: “… La conducencia consiste en que el medio probatorio propuesto sea adecuado para demostrar el hecho. La pertinencia, por su parte, se fundamenta en que el hecho a demostrar tenga relación con los demás hechos que interesan al proceso.

La utilidad, a su turno, radica en que el hecho que se pretende demostrar con la prueba no debe estar ya demostrado con otro medio probatorio. Finalmente, las pruebas, además de tener estas características, deben estar permitidas por la ley.” 32. En conclusión, si bien las partes tienen libertad probatoria, deben tener en cuenta que para lograr el decreto por parte del juez de los medios de convicción allegados al proceso, para demostrar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen, deben ser i) conducentes, ii) pertinentes y iii) útiles 33.

De la solicitud probatoria se tiene que la parte demandante, dentro de su escrito de demanda requirió el decreto de unas pruebas documentales y la práctica de testimonios, los cuales serán negados al considerar lo siguiente: 2.2.2. Pruebas solicitadas por los demandantes 2.2.2.1 Dentro del radicado 2019-00024-00 2.2.2. 1.1 Documentales que se niegan: Solicitó que se tengan como pruebas las publicaciones que obran en los siguientes links: o http:///www.cortesuprema.gov.co/corte/ o https:///www.wlheraldo.co/judicial/corte-ordena-captura-de-la- congresista-aida-merlano-479300 o https:www.msn.com/es-co/noticias/colombia/%C2%BFen-qu%C3%A9-va-el-caso- de-a%C3ADda-merlano-un-a%C3%A9s-de-que-estall%C3%B3- ellesc%C3A1ndalo/ar-BBW0xhG o https:www.eltiempo.com/justicia/investigación/ordenan-captura-de-la- representante-a-la-camara-aida-merlano-201948 o https:www.eltiempo.com/justicia/delitos/corte-suprema-sustenta-medida- de-aseguramiento-contra-aida-merlano-21706813 o https:www.rcnradio.com/judicial/corte-suprema-tiene-36-horas-para- indagatoria-aida-merlano 34.

Al respecto, este despacho niega la presente solicitud probatoria al considerar que las direcciones electrónicas aportadas por el demandante dirigen a varios medios de comunicación en los que se registró la noticia de la captura de la señora Aída Merlano Rebolledo, documentos que conforme con la jurisprudencia del Consejo de Estado[10] no se les otorga la entidad suficiente para probar en sí misma la existencia y veracidad de la situación que narra y/o describe.

Al respecto se dijo: “… la publicación periodística que realice cualquiera de los medios de comunicación puede ser considerada prueba documental[11]. Sin embargo, en principio solo representa valor secundario de acreditación del hecho en tanto por sí sola, únicamente demuestra el registro mediático de los hechos. Carece de la entidad suficiente para probar en sí misma la existencia y veracidad de la situación que narra y/o describe.

Su eficacia como plena prueba depende de su conexidad y su coincidencia con otros elementos probatorios que obren en el expediente. Por tanto, individual e independientemente considerada no puede constituir el único sustento de la decisión del juez[12]. “En la jurisprudencia de esta Corporación existen precedentes que concuerdan con esta posición. Se ha estimado que las publicaciones periodísticas ‘…son indicadores sólo de la percepción del hecho por parte de la persona que escribió la noticia’, y que si bien ‘…son susceptibles de ser apreciadas como medio probatorio, en cuanto a la existencia de la noticia y de su inserción en medio representativo (periódico, televisión, Internet, etc.) no dan fe de la veracidad y certidumbre de la información que contienen’[13]. 35.

En lo que hace a la dirección electrónica http:///www.cortesuprema.gov.co/corte/ se tiene que la misma dirige a la página principal de la Corte Suprema de Justicia, sin que de allí se pueda establecer con certeza lo que el actor pretende sea tenido en cuenta por el fallador de instancia para resolver el problema jurídico planteado, por lo que será negada dado que no se desprende del contenido de la prueba postulada el objeto de la prueba. 2.2.2.1.2 Testimoniales que se niegan: 36.

Solicitó la declaración de: i) el senador Ernesto Macías, con el objeto que deponga sobre los fundamentos fácticos y jurídicos que lo convencieron de la legalidad del llamamiento cuestionado, ii) Gregorio Eljach con el fin que informe sobre las órdenes impartidas y recibidas para efectos de realizar el llamado y también para que señale si existen antecedentes sobre este asunto y, iii) senadora Soledad Tamayo Tamayo para que dé a conocer aspectos sobre la comunicación del acto de llamamiento y su posesión. 37.

Frente a la solicitud probatoria respecto de los testimonios de los señores Macías y Eljach se deniega el decreto de los testimonios solicitados, toda vez que son impertinentes por la naturaleza del proceso de nulidad electoral, dado que, lo que pretende el actor con su decreto es escuchar las consideraciones de orden subjetivo que rodearon el acto de llamamiento de 28 de mayo de 2019, consideraciones que escapan del control de legalidad que ejerce el juez electoral que es de naturaleza objetiva, por ende resulta irrelevante los miramientos de índole subjetivo de quienes participaron en la adopción de algún acto previo, de trámite o del mismo acto electoral. 38.

En lo que refiere al testimonio de la señora Soledad Tamayo Tamayo, resulta innecesario dado que en este proceso no se debate la forma en que se comunicó el llamamiento y mucho menos las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se dio su posesión como congresista, situación que por demás no es susceptible de ser enjuiciada a través del medio de control de nulidad electoral, pues no constituye un acto administrativo sino una solemnidad para que los servidores públicos ejerzan el cargo para el que han sido nombrados, designados o elegidos[14]. 2.2.2.2 Dentro del radicado 2019-00034-00 2.2.2.2.1 Testimoniales que se niegan: o Del señor Gregorio Eljach Pacheco, por haber realizado el llamamiento. 39.

Respecto de esta prueba, el despacho negará su decreto, esta vez teniendo en cuenta que la petición no cumple con lo preceptuado en el artículo 212 del Código General del Proceso[15] que a la letra reza: “Artículo 212. Petición de la prueba y limitación de testimonios. Cuando se pidan testimonios deberá expresarse el nombre, domicilio, residencia o lugar donde pueden ser citados los testigos, y enunciarse concretamente los hechos objeto de la prueba.

El juez podrá limitar la recepción de los testimonios cuando considere suficientemente esclarecidos los hechos.” 40. Teniendo en cuenta que la prueba testimonial no cumple con uno de los requisitos establecidos en el artículo 212 de la Ley 1564 de 2012, esto es, con la obligación de enunciar los hechos objeto de prueba, es decir, que la parte que la solicita fundamente su necesidad, no es viable su decreto, pues de la petición no se puede esgrimir la importancia del presente medio probatorio en la resolución del problema jurídico; por manera que, en atención a lo reglado en el artículo 213 ídem[16], que establece que solo se decretará la petición probatoria que cumpla con los requisitos legales se denegará la recepción del testimonio solicitado. 2.2.3.

Pruebas solicitadas por la parte demandada 2.2.3.1. Pruebas documentales que se deniegan o Oficiar a la Registraduría Nacional del Estado Civil para que certifique los períodos constitucionales para los que resultó electa la señora Aída Merlano Rebolledo como representante a la Cámara y Senadora de la República. 41. El decreto de esta prueba se deniega por innecesaria, toda vez que de conformidad con la certificación que obra a folio 155 del cuaderno No. 1 del expediente 2019-00024-00 se encuentra la certificación de la RNEC en la que consta que la señora Aída Merlano Rebolledo resultó electa senadora por el Partido Conservador Colombiano en las elecciones celebradas el 11 de marzo de 2018.

De igual forma, a folios 151 y 152 del cuaderno No. 1 del expediente 019-00024-00, obra copia de la Resolución 1467 del 10 de julio de 2018, por medio de la Mesa Directiva de la Cámara de Representantes que declaró la vacante temporal de la curul que en la Cámara de Representantes ocupaba la señora Merlano Rebolledo, en el período constitucional 2014- 2018. o Oficiar al Secretario General del Senado de la República o a quien haga sus veces para que certifique si la señora Aída Merlano Rebolledo tomó posesión del cargo como senadora para el período 2018-2022 y en caso tal explique las razones por las cuales no tomó posesión y explique en qué momento se generó la vacancia absoluta de su curul y porqué motivos fue suplida. 42.

Se deniega el decreto de la prueba por ser innecesaria, toda vez que el 18 de julio de 2019 - folios 61 a 72 del cuaderno No. 1 del radicado 2019- 00024-00-, el Secretario General del Senado de la República, en su condición de representante judicial contestó la demanda y en ese escrito informó los planteamientos objeto de la presente solitud de prueba, esto es, las razones de la no posesión de la señora Aída Merlano, lo referente a la vacancia generada y la forma en que se suplió la misma. o Fijar fecha y hora para adelantar diligencia de inspección judicial sobre el expediente contentivo del proceso penal que se adelanta por la Corte Suprema de Justicia contra la Senadora Aída Merlano, ello con el fin de determinar la fecha exacta en que se dictó la orden de captura. 43.

Se niega su práctica por innecesaria, toda vez que la razón que fundamenta la petición es conocer la fecha exacta en que se dictó la medida de aseguramiento en contra de la excongresista, situación que se encuentra plenamente acreditada en el proceso a folio 150 del cuaderno No.1 del proceso 2019-00024-00 en la que la secretaria de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia certificó que dicha decisión cobró ejecutoria el 6 de junio de 2018. o Trasladar desde el expediente 2019-00024 el informe rendido por el secretario general del Senado de la República con oficio de 8 de julio de 2019, visible a folios 37 a 40, para probar que el llamamiento de la señora Soledad Tamayo Tamayo tuvo su fundamento en la sentencia de nulidad electoral de la elección de la señora Aída Merlano. 44.

Esta petición probatoria se deniega por ser innecesaria, toda vez que las actuaciones adelantadas en el marco del medio de control de nulidad con radicado No. 2019-00034-00 fueron acumuladas con el radicado No. 2019-00024- 00 mediante auto de 16 de octubre de 2019, es decir, tales documentos actualmente hacen parte del acervo probatorio. 2.2.4.

Declaraciones que se niegan o Declaración del señor Jorge Humberto Mantilla, quien fungió como secretario general de la Cámara de Representantes en la legislatura 2014-2018, para que deponga sobre si a partir de la detención preventiva de Aída Merlano se ejecutó la sanción de la silla vacía, respecto de su curul en dicha célula legislativa. 45.

Se deniega su práctica por innecesaria, toda vez que en el expediente obra la resolución No. 1467 de 10 de julio de 2018 –folios 151 a 152 del cuaderno No. 1 expediente 2019-00024-00-, por medio de la cual la Mesa Directiva de la Cámara de Representantes declaró vacante temporalmente la mencionada curul sin derecho a reemplazo, con fundamento en la medida de aseguramiento con detención preventiva de la señora Aída Merlano Rebolledo.

Además, la prueba es inconducente porque el medio probatorio propuesto no es adecuado para demostrar el hecho de la silla vacía en la Cámara de Representantes, como si lo es el acto en que se fundamentó tal decisión. o Declaración de los señores Ernesto Macías y Gregorio Eljach, en su condición de presidente y secretario general del Senado de la República, respectivamente, para que depongan que el llamamiento enjuiciado se efectuó por razón y con ocasión de la declaratoria de nulidad de la elección de la señora Aída Merlano. 46.

Se deniega el decreto de la prueba por ser innecesaria, toda vez que el 18 de julio de 2019 - folios 61 a 72 del cuaderno No. 1 del radicado 2019- 00024-00-, el Secretario General del Senado de la República, en su condición de representante judicial de la entidad contestó la demanda y en ese escrito respondió los planteamientos objeto de la presente solitud de prueba. o Declaración de la señora Aída Merlano Rebolledo en las instalaciones carcelarias para que conforme las circunstancias de tiempo, modo y lugar indique cómo se llevó a cabo su detención preventiva, el cargo que ocupaba a la fecha, su trayectoria política en el Congreso y las condiciones de tiempo, modo y lugar en que se declaró la silla vacía en la curul que ocupaba en la Cámara de Representantes. 47.

Se deniega la prueba pedida por ser inconducente, dado que con ésta no se puede demostrar el hecho de su captura. Además, en la decisión de la medida de aseguramiento se encuentran las razones de tiempo, modo y lugar en que se fundamentó. Ahora bien, en lo que atañe al cargo que desempeñaba la señora Aída Merlano al momento en que se profirió la medida preventiva en su contra, se tiene que la Resolución No. 1467 de 10 de julio de 2018, expedida por la mesa directiva al ejecutar la decisión judicial y decretar la falta temporal, lo hizo respecto de la curul a la que tenía derecho en la Cámara de Representantes, lo que hace que su condición de congresista para el período 2014-2018 se encuentre acreditada en el presente proceso. 48.

Para finalizar, en lo que se relaciona con las circunstancias en que se declaró la silla vacía se tiene que ésta prueba es inconducente dado que su testimonio no es el medio idóneo para demostrar lo que pretende la parte demandada, más aún si se tiene en cuenta que al momento de dictarse la medida en la célula legislativa la señora Merlano Rebolledo se encontraba privada de la libertad. 2.5.

Pruebas de oficio 49. La conductora del proceso indicó que de conformidad con los artículos 180.10 y 213 de la Ley 1437 de 2011, el juez tiene la potestad de decretar las pruebas de oficio que “considere indispensables para el esclarecimiento de la verdad”. Dicha facultad oficiosa fue avalada por la Corte Constitucional[17] al señalar que: “…, el juez administrativo debe hacer uso de sus facultades oficiosas para desplegar una actividad probatoria cualificada dentro del trámite del proceso electoral.”. 50.

Por ello, se ordena que por Secretaría de la Sección Quinta del Consejo de Estado, de manera inmediata incorpore al expediente la sentencia proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia del 27 de mayo de 2020, identificada con número de radicado 56400 con ponencia del magistrado Luis Antonio Hernández Barbosa, mediante la cual se condenó a la ex congresista Aida Merlano Rebolledo, por los delitos de concierto para delinquir agravado, corrupción al sufragante y el porte ilegal de armas, la cual se encuentra en el siguiente link http://www.cortesuprema.gov.co/corte/index.php/2020/05/29/corte-suprema- ratifica-condena-contra-aida-merlano-y-remite-sentencia-al-senado-para-que- aplique-la-silla-vacia/, con el fin de que obre como elemento de convicción en el presente asunto. 51.

De conformidad con lo anterior, teniendo en cuenta que no hay pruebas solicitadas por los sujetos procesales que deban ser decretadas y al ser suficiente el material obrante para decidir la controversia jurídica puesta a consideración de esta Corporación, esto es, los antecedentes administrativos del proceso electoral y los documentos aportados por las partes, es viable, luego de que se encuentre en firme la presente decisión, disponer como consecuencia de ello a verificar si es posible dictar sentencia anticipada en el presente medio de control. 2.6 Sentencia anticipada 52.

En vista que las cuestiones que ameritan la celebración de la audiencia inicial consagrada en el artículo 283 de la Ley 1437 de 2011 se encuentran superadas, por lo que resulta innecesaria su reprogramación y consecuente reanudación, el despacho en uso de la potestad consagrada en el numeral 2° del artículo 13 del Decreto 806 de 2020, sugiere a las partes se pronuncien sobre la viabilidad de dictar sentencia anticipada en el marco del presente medio de control, para lo cual se les concederá un término de 5 días, contados a partir del día siguiente a su notificación, para que manifiesten de manera expresa su voluntad de acogerse a la mencionada prerrogativa. 53.

En caso que los sujetos procesales dentro del término otorgado manifiesten su intención que se resuelva el presente asunto a través de sentencia anticipada y en firme la decisión sobre las pruebas postuladas, por secretaria, sin que medie nueva orden, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 13.1 ibídem y 181 de la Ley 1437 de 2011 se brindará a los sujetos procesales la oportunidad de alegar de conclusión por el término de 10 días, toda vez que tampoco se estima necesario celebrar audiencia de alegaciones y juzgamiento, debido a que se cuenta con la ilustración suficiente sobre las cuestiones objeto de discusión y bastaría con los alegatos de conclusión presentados por escrito por las partes y el Ministerio Público, a fin de que la sala de decisión dicte de la misma forma el fallo correspondiente. 54.

Si no existe pronunciamiento de alguna de las partes sobre la sugerencia de dictar sentencia anticipada, se ordena a la Secretaría de la Sección devolver el expediente al despacho para continuar el trámite correspondiente. En mérito de lo expuesto se, III.

RESUELVE

PRIMERO: INCORPORAR al expediente con el valor legal que les corresponda los documentos aportados por las partes con los escritos de demanda.

SEGUNDO: INCORPORAR la sentencia proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, del 27 de mayo de 2020, identificada con número de radicado 56400 con ponencia del magistrado Luis Antonio Hernández Barbosa y NEGAR las demás pruebas solicitadas por la parte demandante y demanda, por las razones expuestas en este proveído.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes la propuesta del despacho de dictar sentencia anticipada y OTORGAR el término de 5 días para que manifiesten su decisión que se dicte sentencia anticipada en el presente medio de control, en caso de aceptarlo, sin que medie nueva orden se correrá traslado para alegar de conclusión de conformidad con lo previsto en el inciso final del artículo 181 de la Ley 1437 de 2011, en aplicación de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 13 del Decreto Legislativo 806 de 2020.

De igual forma, a la señora agente del Ministerio Público con el fin que, si a bien lo tiene, rinda concepto dentro de este asunto. Se advierte que vencido el término para alegar de conclusión, se proferirá sentencia por escrito en los términos legales.

CUARTO: Si no existe pronunciamiento positivo o expreso de alguno de los sujetos procesales, se ordena a la Secretaría de la Sección devolver el expediente al despacho para continuar el trámite correspondiente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada ----------------------- [1] La demanda con radicado 2019-00024-00 se presentó el 18 de junio de 2019 (Fl. 14 vto. Cdno.1) y la demanda de radicado 2019-00034-00 fue presentada el 15 de julio de 2019 (Fl. 17 Cdno. 1) [2] Consejo de Estado, Sala Contenciosa Electoral, Decisión del 18 de octubre de 1986.

Consejero Ponente: Simón Rodríguez Rodríguez. Radicado: E- 010 [3] Artículo 125. De la expedición de providencias. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias.

Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica. [4] Se convocó para el 27 de noviembre de 2019, data en la que se suspendió por los recursos de súplica ya mencionados, mediante auto del 31 de enero del año en curso se dispuso citar a las partes para reanudar la celebración de la audiencia inicial el 12 de febrero de 2020, diligencia que fue aplazada por causa del apoderado de la demandada y, por último, el 13 de febrero de 2020 el apoderado judicial del Senado de la República presentó escrito de recusación con el fin de que la suscrita fuera separada del conocimiento del presente proceso, asunto que fue resuelto desfavorablemente por los demás integrantes de la Sala, el 19 de marzo del año en curso y notificada el 2 de julio de 2020. [5] Artículo 211 de la Ley 1437 de 2011.

Régimen probatorio. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en lo que no esté expresamente regulado en este Código, se aplicarán en materia probatoria las normas del Código de Procedimiento Civil. [6] Artículo 165 del Código General del Proceso. Medios de prueba. Son medios de prueba la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez.

El juez practicará las pruebas no previstas en este código de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio, preservando los principios y garantías constitucionales. [7] Artículo 164 del Código General del Proceso. Necesidad de la prueba. Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso.

Las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son nulas de pleno derecho. [8] Artículo 168 del Código General del Proceso. Rechazo de plano El juez rechazará, mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles. [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, auto del 19 de agosto de 2010, M.P: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, Radicación número: 25001-23-27-000-2007-00105-02(18093).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 13 de junio de 2016, M.P Rocío Araújo Oñate, Radicado No. 110010328000201600005 00. [10] Sentencia del 29 de mayo de 2012, expediente: PI 2011-01378-00. C.P. Susana Buitrago Valencia. [11] “Esta Corporación ha reiterado que los artículos publicados en la prensa escrita pueden apreciarse por el juez como prueba documental solo para tener ‘(…) certeza sobre la existencia de la información, pero no de la veracidad de su contenido’.

Sobre el mérito probatorio de las publicaciones de prensa como prueba en los procesos se encuentran también las siguientes providencias: sentencia de 27 de junio de 1996, rad. 9255, C. P. Carlos A. Orjuela G.; sentencia de 15 de junio de 2000, exp. 13.338, C. P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia de 10 de noviembre de 2000, rad. 18298, actor: Renata María Guadalupe Lozano, C. P. Ricardo Hoyos Duque, y sentencia del 16 de enero de 2001, Rad.

ACU-1753, C. P. Reinaldo Chavarro; sentencia de 25 de enero de 2001, rad. 3122, C. P. Alberto Arango Mantilla; sentencia de 6 de junio de 2002, rad. 739-01, C. P. Alberto Arango Mantilla”. [12] “En sentencias de 15 de junio de 2000 y de 25 de enero de 2001, al igual que en auto de noviembre diez de 2000, según radicaciones 13338, 11413 y 8298, respectivamente, el Consejo de Estado, Sección Tercera, expuso una tesis según la cual una versión periodística aportada al proceso sólo prueba que la noticia apareció publicada en el respectivo medio de comunicación”. [13] Sentencia de 6 de junio de 2007, expediente AP-00029, M. P. María Elena Giraldo Gómez, Sección Tercera. [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 5 de septiembre de 2013, expediente 54001-23-31-000- 2012-00097-01, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.

Sentencia de 4 de septiembre de 2008, Rad. 11001-03-28-000- 2006-00193-00, M.P. Filemón Jiménez Ochoa. [15] De conformidad con el artículo 211 de la Ley 1437 de 2011, en los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en lo que no esté expresamente regulado en este Código, se aplicarán en materia probatoria las normas del Código de Procedimiento Civil. [16] Artículo 213.

Decreto de la prueba. Si la petición reúne los requisitos indicados en el artículo precedente, el juez ordenará que se practique el testimonio en la audiencia correspondiente.” [17] Corte Constitucional, sentencia C-437 10.07.2013, M.P: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Radicado, D-9369.