SUSTITUCIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO – Regulación aplicable / SUSTITUCIÓN A LA CÓNYUGE SOBREVIVIENTE – Improcedencia / CONVIVENCIA EFECTIVA – Prueba / SUSTITUCIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO A LA COMPAÑERA PERMANENTE - Reconocimiento Las pruebas aportadas al expediente dan cuenta que al mayor retirado Néstor Jaime Pérez Castaño le fue reconocida una asignación de retiro efectiva a partir del 16 de octubre de 1980, y que el 9 de abril de 1997 falleció, estando en goce de dicha prestación; de ahí que la procedencia de la sustitución de la asignación de retiro se deba juzgar con base en el Decreto 1211 de 1990, vigente a la fecha de su deceso.

También evidencian que CREMIL reconoció a los dos hijos menores del causante producto de su relación con la señora Martha Patricia Fuentes Barón un porcentaje inicial del 25% de la sustitución pensional, distribuido en partes iguales; y el otro 50% a dicha señora dada su condición de compañera permanente de aquél, la cual fue acrecentada en favor de esta última hasta alcanzar el 100% con la Resolución 1940 del 9 de julio de 2007.

A partir de las testimoniales aportadas y a lo declarado por la demandante, se avizora que no cumple los requisitos previstos por el decreto 1211 de 1990 para ser reconocida como beneficiaria de la sustitución de la asignación de retiro otorgada a su compañera permanente, dado que no demostró haber hecho vida en común con el causante al momento de su deceso y tampoco que ello obedeció a una circunstancia de fuerza mayor o caso fortuito.

Puesto que se evidenció que se separó de cuerpos con el causante desde el año 1985 cuando viajó a Estados Unidos en compañía de sus cuatro hijos y que regresó de manera definitiva a Colombia después de que recobrara su libertad, como quiera que estuvo privada de la libertad en aquél país desde el 4 de abril de 1994 y hasta el 27 de diciembre de 2010, purgando una condena penal que le fue impuesta por delitos de narcotráfico.

(…). Contrario a ello, se demostró que quien estuvo al momento de la muerte del causante acompañándole fue la señora Martha Patricia Fuentes Barón como expresamente lo reconoce la demandante en su declaración, en la que sobre el particular señaló que para ese momento él estaba en Medellín con la señora Martha y sus hijos trabajando en el edificio COLTEJER.

Aspecto que concuerda con la copia de su historia clínica de urgencias expedida por el Hospital Militar Central el 8 de abril de 1997, esto es, un día antes de su fallecimiento, la cual señala que la persona que lo llevó a dicho centro asistencial fue la señora Fuentes Barón. (…). El hecho de estar acreditada la convivencia real y efectiva de la señora Martha Patricia Fuentes Barón con el causante durante el periodo referido se impone confirmar la solución dada por el a quo a la presente controversia, en el sentido de negar las pretensiones de la demandante por cuanto como lo ha señalado esta sección en su jurisprudencia, en caso de conflicto entre los posibles titulares del derecho a la sustitución pensional, debe valorarse el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común al momento de la muerte del titular del derecho, que son los factores que legitiman el derecho reclamado, así como la dependencia económica de las potencialmente beneficiarias.

Así las cosas, debe la Sala señalar que los argumentos del recurso de alzada presentado por la actora no se encuentran llamados a prosperar, máxime si se tiene en cuenta que, valoradas las pruebas allegadas al plenario conforme a las reglas de la sana critica permiten colegir que, entre la señora Martha Patricia Fuentes Barón y el causante existió dicha relación durante los doce años previos al deceso de éste último; quien mantuvo vínculo afectivo, de apoyo mutuo, solidario para con ella durante dicho periodo más no con la demandante.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la irretroactividad de la ley de sustitución pensional, ver: C. de E., Sección Segunda, sentencia de 1 de marzo de 2018, rad.: 3713-14. Sobre los requisitos para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, ver: C. de E., Sección Segunda, sentencia de 10 de mayo de 2018, rad.: 2014-00165-01. FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 – ARTÍCULO 185 / DECRETO 1211 DE 1990 – ARTÍCULO 188 / DECRETO 1211 DE 1990 – ARTÍCULO 195 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 279 CONDENA EN COSTAS – Requisitos / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba sobre su causación En consideración al reparo de la apoderada de la litisconsorte necesaria concerniente a que debe condenarse a la demandante al pago de las costas procesales y de las agencias en derecho, debe señalar la sala conforme ha sido expuesto por ambas subsecciones de la Sección Segunda de esta Corporación sobre el particular, que para ello se descarta una apreciación objetiva que simplemente consulte quién resulte vencido para que le sean impuestas, en la medida que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 otorga al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe ser el resultado de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y en lo fundamental que se hayan causado y comprobado, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 365 del Código General del Proceso.

Por lo cual y de lo obrante en el plenario no se aportaron elementos que infieran mala conducta de la parte demandante y en tal virtud, resulta improcedente condenarla al pago de las costas procesales conforme al criterio que sobre el particular ha desarrollado esta subsección en su jurisprudencia, máxime si se tiene en cuenta que dicho sujeto procesal dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho de acción sin que se advierta temeridad en sus actuaciones.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el criterio en la condena en costas a partir de la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 19 de enero de 2015, radicación: 4583-13. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-04098-01(6449-18) Actor: LUZ GLADYS JIMÉNEZ DE PÉREZ Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, CREMIL Tema: Sustitución asignación de retiro a cónyuge supérstite del causante del derecho. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011. Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, ni nulidades procesales; decide la Sala[1] los recursos de apelación interpuestos por la demandante y la litisconsorte necesaria contra la sentencia del 21 de junio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda, encaminadas a obtener el reconocimiento y pago del 50% de la asignación de retiro de que fuera titular el mayor retirado del Ejército Nacional Néstor Jaime Pérez Castaño (Q.E.P.D.) a la demandante en su condición de cónyuge supérstite del causante de dicho derecho.

I.

ANTECEDENTES Pretensiones. 1. La señora Luz Gladys Jiménez de Pérez, a través de apoderado especial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones 1823,5111,1940 y 0964 del 4 de abril de 2012, 14 de octubre de 2011, 9 de julio de 2007 y 18 de junio de 1997, proferidas por el director general de CREMIL, mediante las dos primeras negaron a la actora el reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación de retiro, en su calidad de cónyuge supérstite del mayor retirado del Ejército Nacional Néstor Jaime Pérez Castaño (Q.E.P.D.) y las segundas con las que reconoció dicha prestación a la señora Martha Patricia Fuentes Barón. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicita condenar a la accionada a reconocer y pagar en su favor, a partir del 9 de abril de 1997, el 50% de la asignación de retiro de la que fuera titular su difunto esposo, junto con la actualización de las sumas adeudadas por dicho concepto con fundamento en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 y al pago de las costas procesales y agencias en derecho.

Hechos. 3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera la situación fáctica expuesta por la demandante y observada en los documentos aportados, así: 3.1 Señala que el señor Néstor Jaime Pérez Castaño laboró para el Ejército Nacional durante 26 años, 5 meses y 13 días, a quien le fue reconocida asignación de retiro por CREMIL cuando ostentaba el grado de mayor, el 16 de octubre de 1980 y con quien la demandante contrajo matrimonio católico el 30 de septiembre de 1967 dentro del cual procrearon 4 hijos. 3.2 Sostiene, que su esposo falleció el 9 de abril de 1997 y que por estar privada de la libertad fuera del país no compareció ante CREMIL a reclamar la sustitución de la asignación de retiro a que tiene derecho en calidad de cónyuge supérstite de aquél. 3.3 Informa, que con posterioridad a ello solicitó el reconocimiento del derecho pensional referido ante dicho ente previsional, el cual se abstuvo de concederlo a través de los actos acusados en aplicación de lo previsto por el artículo 1° del Decreto 4433 de 2004[2] y en su lugar, lo sustituyó en favor de la señora Martha Patricia Fuentes Barón, compañera permanente del causante.

Normas vulneradas y concepto de violación. 4. La parte demandante cimenta su demanda en los artículos 13, 48, 53 y 217 de la Constitución Política; 185, 195 y 237 del Decreto 1211 de 1990; y 103, 104, 154, 155, 156, 161, 164, 167, 187 y 195 de la Ley 1437 de 2011. 5. Como concepto de violación alega, que los actos acusados fueron expedidos con desviación de poder, falsa motivación e infracción de las normas en que debían fundarse, específicamente se refiere al Decreto 1211 de 1990[3], en virtud del cual, en su sentir, le corresponde el reconocimiento de la asignación de retiro del causante en su totalidad debido a que para la fecha de presentación de la demanda los hijos que tuvieron en común alcanzaron los 25 años de edad, lo cual la convierte en su única beneficiaria por ser su cónyuge supérstite y encontrarse vigente el matrimonio a la fecha del otorgamiento del derecho. 6.

Expone que los actos demandados tampoco analizaron las circunstancias que en su criterio evidencian que se configuró la causal de fuerza mayor que le impidieron hacer vida en común con su esposo al momento de su deceso, relacionadas con que estuvo privada de la libertad por más de 17 años en los Estados Unidos de Norteamérica, así como los documentos y declaraciones de testigos que aportó para acreditar la dependencia económica que tenía respecto de él. Contestación de la demanda. 7.

CREMIL se opone a la prosperidad de las pretensiones[4], afirmando que la actora no acreditó la convivencia con el causante del derecho pensional al momento de su deceso, conforme lo exige el Decreto 1211 de 1990[5], lo cual si logró demostrar su compañera permanente por lo que con base en ello la reconoció como su beneficiaria y le concedió la sustitución de su asignación de retiro, por lo que solicitó vincularla como litisconsorte necesaria al presente proceso. 8.

La señora Martha Patricia Fuentes Barón, en calidad de litisconsorte necesaria, dio contestación a la demanda[6] en de la que se opuso a sus pretensiones señalando que los actos acusados fueron expedidos conforme a la normatividad aplicable, específicamente a lo previsto por el Decreto 1211 de 1990[7], que en su artículo 188 establece que el cónyuge sobreviviente no tiene el derecho al otorgamiento de la pensión cuando para el momento del deceso del Oficial o Suboficial no hiciere vida en común con él, lo cual concuerda con la situación de la demandante, quien vivió en Estados Unidos desde 1988 hasta la fecha en que fue deportada a Colombia en 2010, aunado a que estuvo casada con otra persona desde 1987 con quien procreó dos hijos y privada de la libertad en un centro penitenciario en dicho país. 9.

En ese orden precisó que no existe ningún motivo de fuerza mayor o caso fortuito que alegue la demandante dado que la privación de su libertad ocurrió después de que contrajera segundas nupcias con persona diferente al causante del derecho. La sentencia de primera instancia. 10. El Tribunal de instancia, negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida, por cuanto consideró que a partir de lo previsto por el Decreto 1211 de 1990[8] y de las pruebas aportadas al plenario para la fecha en que falleció el causante del derecho, esto es, para el 9 de abril de 1997 tenía como compañera permanente a la señora Martha Patricia Fuentes Barón, con la cual tenía una unión marital desde el año 1985, por lo que cumple el requisito para ser beneficiaria de la sustitución de su derecho pensional. 11.

Adicionalmente señaló que la demandante en su condición de cónyuge supérstite no acreditó ni demostró convivencia ni vida común con el causante, como lo exige el Decreto 1211 de 1990[9] ya que en su lugar, se demostró que existió una separación de hecho con el señor Néstor Jaime Pérez Castaño desde el año 1983. Recursos de apelación. 12.

La parte demandante interpuso recurso de apelación[10] contra el fallo de primera instancia, centrando su inconformidad en que el a quo desconoció la vigencia de su matrimonio y de la sociedad conyugal constituida con el causante y la convivencia que tuvieron entre 1967 y finales de 1985, con los cuales en su sentir, acredita las exigencias establecidas por el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004 para beneficiarse de la asignación de retiro que le fue reconocida a su difunto esposo en virtud de lo previsto por el artículo 3° de la Ley 923 de 2004 y el Decreto 1211 de 1990 dado que estas disposiciones no exigen acreditar dicho requisito para el momento en que el titular del derecho fallece. 13.

Adicionalmente señala que no se pronunció sobre los testimonios rendidos por la demandante y los señores Reinaldo Montañez Rodríguez, Hugo Armando García Arango y Nohora Jaimes Rodríguez e insistió en la prosperidad de sus pretensiones por ser una persona de avanzada edad y padecer varias enfermedades. 14. La apoderada de la señora Martha Patricia Fuentes Barón también formula recurso de apelación[11] contra el fallo de primera instancia, controvirtiendo lo concerniente a la determinación de no condenar en costas a la parte vencida, respecto de lo cual señaló que el a quo omitió disponer sobre dicho aspecto en virtud de lo previsto por el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público. 15. Dentro de esta oportunidad procesal la apoderada de la litisconsorte necesaria allegó el escrito de alegaciones finales[12] en el cual solicitó mantener incólume la sentencia apelada a excepción de la decisión relacionada con las costas procesales sobre las cuales solicitó ordenar el pago en su favor.

La demandante también alegó de conclusión reiterando los argumentos que presentó para sustentar el recurso de apelación previamente reseñado[13]. 16. La representante del Ministerio Público, se abstuvo de emitir concepto. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR. Problema Jurídico. 16. De acuerdo con los cargos formulados en los recursos de apelación de la demandante y litisconsorte necesaria, le corresponde a la Sala determinar si la actora es beneficiaria de la asignación de retiro reconocida al señor Néstor Jaime Pérez Castaño dada su condición de cónyuge sobreviviente de dicho ex oficial en los términos previstos por el Decreto 1211 de 1990[14] y si debe ser condenada al pago de las costas procesales conforme lo establece el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. 17.

Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta i) lo previsto por el Decreto 1211 de 1990[15] y lo que la jurisprudencia ha considerado respecto de su aplicación para efectos de la sustitución de la asignación de retiro reconocida a los integrantes de las Fuerzas Militares, y ii) el análisis del caso concreto. Régimen de los miembros de la fuerza pública en lo concerniente a la sustitución pensional. 18.

La sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece.[16] 19. Para el caso de quienes han adelantado la carrera profesional de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, y en atención a la fecha de causación del derecho que aquí se discute, el régimen especial de seguridad social aplicable se encuentra contenido en el Decreto 1211 de 1990[17], toda vez que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 estableció la inaplicabilidad del Sistema Integral de Seguridad Social allí previsto a los miembros de la Fuerza Pública. 20.

En efecto, el Decreto 1211 de 1990[18] consagra en su artículo 195 la pensión de sobrevivientes en aquellos eventos en que el causante de la misma es un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares que fallece en goce de asignación de retiro o pensión y lo hace en los siguientes términos: «[…] Artículo 195. Muerte en goce de asignación de retiro o pensión. A la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en goce de asignación de retiro o pensión, sus beneficiarios tendrán derecho a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público o por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, equivalente en todo caso a la totalidad de la prestación que venía disfrutando el causante, distribuida en el orden y proporción establecida en este Estatuto […]» 21.

Conforme a la norma analizada, los oficiales o suboficiales de las fuerzas militares que fallezcan luego de haber satisfecho los requisitos legales para acceder a la asignación mensual de retiro o a una pensión, pueden dejar cubiertas las necesidades de subsistencia de quienes dependían económicamente de ellos ya que la normativa citada les otorga a estos el derecho a recibir, según el régimen de beneficiarios normativamente establecido, una pensión de sobrevivientes en igual cuantía a la de la prestación de que disfrutaba en vida el causante. 22.

De acuerdo con lo anterior, se precisa que lo debatido en el sub examine es el derecho a la sustitución pensional a favor de la demandante, debido a que el Mayor del Ejército Nacional Néstor Jaime Pérez Castaño al momento de su fallecimiento ocurrido el 9 de abril de 1997 contada con asignación de retiro reconocida por CREMIL a través de la Resolución 788 del 9 de septiembre de 1980. 23.

El artículo 185 del Decreto 1211 de 1990, establece que tienen derecho a la sustitución de la asignación de retiro los miembros del grupo familiar del oficial o suboficial que fallezca en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión por vejez, en el siguiente orden: «[…]

ARTÍCULO 185. ORDEN DE BENEFICIARIOS. Las prestaciones sociales por causa de muerte de Oficiales y Suboficiales en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión se pagarán según el siguiente orden preferencial: a. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia éstos últimos en las proporciones de ley. […]» 24.

En ese orden y frente a la aplicación e interpretación del Decreto 1211 de 1990 se ha precisado[19] que se debe tener en cuenta lo previsto en la Constitución Política de 1991, a partir de la cual tomó especial importancia bajo un marco de igualdad jurídica y social, la familia constituida por vínculos naturales y se protegió y se reconoció como beneficiarias de las sustituciones de las asignaciones de retiro por derecho a la igualdad a las compañeras permanentes siempre y cuando se demuestre la convivencia, es decir, la vida en común, la comprensión, el auxilio y apoyo mutuo con el causante. 25.

Así mismo, el artículo 188 del Decreto 1211 de 1990 consagró los supuestos bajo los cuales termina la calidad de beneficiarios de la pensión de sobreviviente, así: «[…]

ARTÍCULO 188. EXTINCION DE PENSIONES. A partir de la vigencia del presente Decreto, las pensiones que se otorguen por fallecimiento de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión militar, se extinguen para el cónyuge si contrae nuevas nupcias o hace vida marital y[20] para los hijos, por muerte, independencia económica, matrimonio o por haber llegado a la edad de veintiún (21) años, salvo los hijos inválidos absolutos de cualquier edad y los estudiantes hasta la edad de veinticuatro años (24)[21], cuando unos y otros hayan dependido económicamente del Oficial o Suboficial y mientras subsistan las condiciones de invalidez y estudios.

El cónyuge sobreviviente no tiene el derecho al otorgamiento de la pensión cuando en el momento del deceso del Oficial o Suboficial exista separación judicial o extrajudicial de cuerpos o no hiciere vida en común con él, excepto cuando los hechos que dieron lugar al divorcio, a la separación de cuerpos, a la ruptura de vida común, se hubieren causado sin culpa del cónyuge supérstite.

La extinción se irá decretando a partir de la fecha del hecho que la motive y por la cuota parte correspondiente. La porción del cónyuge acrecer a la de los hijos y la de éstos entre sí y a la del cónyuge. En los demás casos no habrá derecho a acrecimiento […]».       26. Ahora bien, es necesario señalar que aun cuando en el Decreto 1211 de 1990 se hace referencia al cónyuge sobreviviente, ello no es óbice para privar al compañero o compañera permanente de la prestación social, tal como lo ha reconocido la Corte Constitucional en los siguientes términos: «[…] Cabe mencionar que esta Corporación ha sido enfática en afirmar que los derechos de la seguridad social se extienden tanto a cónyuges como a compañeros permanentes y que respecto de su reconocimiento puede llegar a producirse un conflicto entre los potenciales titulares del mismo.

En ese caso, se ha establecido legalmente que el factor determinante para dirimir la controversia está dado por el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte del trabajador pensionado. Así lo recordó esta Corporación: “En lo que respecta específicamente a la sustitución pensional entre compañeros permanentes, es importante reconocer que la Constitución Política le ha reconocido un valor significativo y profundo a la convivencia, al apoyo mutuo y a la vida en común, privilegiándola incluso frente a los rigorismos meramente formales.

En ese orden de ideas, es posible que en materia de sustitución pensional prevalezca el derecho de la compañera o compañero permanente en relación al derecho de la esposa o esposo, cuando se compruebe que el segundo vínculo carece de las características propias de una verdadera vida de casados, - vg. convivencia, apoyo y soporte mutuo-, y se hayan dado los requisitos legales para suponer válidamente que la real convivencia y comunidad familiar se dio entre la compañera permanente y el beneficiario de la pensión en los años anteriores a la muerte de aquel.

En el mismo sentido, si quien alega ser compañera (o) permanente no puede probar la convivencia bajo un mismo techo y una vida de socorro y apoyo mutuo de carácter exclusivo con su pareja, por dos años mínimo, carece de los fundamentos que permiten presumir los elementos que constituyen un núcleo familiar, que es el sustentado y protegido por la Constitución. Es por ello que no pueden alegar su condición de compañeras o compañeros, quienes no comprueben una comunidad de vida estable, permanente y definitiva con una persona, -distinta por supuesto de una relación fugaz y pasajera-, en la que la ayuda mutua y la solidaridad como pareja sean la base de la relación, y permitan que bajo un mismo techo se consolide un hogar y se busque la singularidad, producto de la exclusividad que se espera y se genera de la pretensión voluntaria de crear una familia” […]»[22]. 27.

Conforme a lo expuesto colige la Sala que los derechos a la seguridad social se predican tanto de los cónyuges como de los compañeros permanentes, y en ese sentido, corresponde reconocer el derecho a percibir la prestación social, ante la ausencia del causante por ende en caso de conflicto entre los posibles titulares del derecho a la sustitución pensional, debe valorarse el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común al momento de la muerte, que son los factores que legitiman el derecho reclamado, así como la dependencia económica de las potencialmente beneficiarias[23]. 28.

Así mismo, se debe precisar que esta sala de decisión en sentencia del 1º de marzo de 2018[24] señaló que en materia de sustitución pensional no es posible aplicar retrospectivamente la ley posterior a hechos acaecidos antes de su vigencia, por cuanto la norma que gobierna el reconocimiento de la pensión de beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no otra posterior.

Del caso concreto. 29. Teniendo en cuenta que la discusión del presente asunto se contrae a definir si a la accionante le resulta aplicable el Decreto 1211 de 1990 para efectos de obtener el reconocimiento del 50% de la asignación de retiro del señor Néstor Jaime Pérez Castaño, en su condición de cónyuge supérstite con fundamento en que hicieron vida en común entre 1967 y 1985 y a que dependía económicamente de él, con miras a resolver el punto objeto de controversia, la Sala debe determinar si es posible tener por ciertos estos hechos con el material probatorio recaudado, de manera que procede a efectuar el siguiente análisis: 30.

Al señor Néstor Jaime Pérez Castaño en su calidad de Mayor del Ejército Nacional le fue reconocida asignación de retiro por CREMIL mediante Resolución 788 del 9 de septiembre de 1980[25] la cual se hizo efectiva a partir del 16 de octubre siguiente, quien falleció el 9 de abril de 1997 por lo que a través de Resolución 0964 del 18 de junio de esa anualidad[26] dicha entidad ordenó el pago de los haberes dejados de cancelar por el causante y el reconocimiento del pago de la pensión de beneficiarios en favor de la señora Martha Patricia Fuentes Barón en su calidad de compañera permanente, en un 50% y el 50% restante distribuido en partes iguales entre sus hijos menores Néstor Jaime y Tulia Eugenia Pérez Fuentes. 31.

Mediante la Resolución 1940 del 9 de julio de 2007[27], se actualizó la pensión de beneficiarios del causante quedando con en su totalidad asignada a la señora Martha Patricia Fuentes Barón, en calidad de compañera permanente y única beneficiaria del ex militar fallecido. 32. A través de escrito radicado ante CREMIL el 12 de septiembre de 2011, la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro del causante, como cónyuge sobreviviente, la cual le fue negada por el director general del ente previsional a través de la Resolución 5111 del 14 de octubre de 2011[28] por cuanto no estableció elementos de juicio para determinar que entre ellos existió una relación de afecto y ayuda mutua, convivencia efectiva y vida en común al momento de su deceso. 33.

No obstante lo anterior y dentro del presente proceso se advierte que la demandante aportó copia del registro civil del matrimonio católico celebrado con el causante el 30 de septiembre de 1967[29], copia de su hoja de servicios expedida el 18 de agosto de 1980[30], en donde aparece referida ella como su esposa y dos declaraciones extra procesales rendidas por los señores Reinaldo Montañez Rodríguez[31] y Hugo Armando García Arango[32] ante la Notaria 18 del circulo de Medellín el 24 de agosto de 2011, quienes manifestaron lo siguiente: Declaración de Reinaldo Montañez Rodríguez: «[…] Distingo de vista, trato y comunicación desde hace más de 20 años a la señora LUZ GLADYS JIMENEZ DE PÉREZ (…) y me consta que por el mismo conocimiento personal que tengo de ella, que es la esposa legítima del MY ® del Ejército NÉSTOR JAIME PEREZ CASTAÑO y quien falleciera el 9 de abril de 1997, quien en vida se identificaba con la cédula de ciudadanía No.17.019.887; que dentro del matrimonio procrearon cuatro (4) hijos de nombres BEATRÍZ EUGENIA, GLADYS ADRIANA, NÉSTOR JAIME Y JUAN CARLOS, los cuatro (4) hoy mayores de 25 años.

Que de acuerdo con el Registro Civil de Matrimonio, este se encuentra vigente entre los cónyuges LUZ GLADYS JIMENEZ DE PÉREZ y NÉSTOR JAIME PEREZ CASTAÑO; que la señora LUZ GLADYS JIMENEZ DE PÉREZ a partir de la muerte del cónyuge NÉSTOR JAIME PEREZ CASTAÑO dependió económicamente de éste. Me consta que la señora LUZ GLADYS JIMENEZ DE PÉREZ permaneció privada de la libertad en los Estados Unidos de Norte América desde el 4 de abril de 1994 al 27 de diciembre de 2010, pero durante todos estos años el esposo MY ® NÉSTOR JAIME PEREZ CASTAÑO le consignaba en el Pink personal en dólares para la subsistencia en la prisión y además por ser persona de confianza dicho en muchas oportunidad en relación a la esposa que jamás tuvo intención de divorciarse de ella y siempre la reconoció como esposa y a quien le ofrecía todo el apoyo.

(…) que en lecho de enfermo el MY ® NÉSTOR JAIME PEREZ CASTAÑO, me manifestó en forma expresa, que todos los derechos como la Asignación de Retiro, le corresponderían a la señora LUZ GLADYS JIMENEZ DE PÉREZ, una vez obtuviera la libertad y regresara a Colombia y además era la madre de los hijos, que era la mayor razón para no haberse divorciado y que al no poder convivir personalmente era una fuerza mayor, me consta los anteriores hechos, por cuanto fui la persona más allegada por ser el causante mi padrino de bautismo y con él dialogué y lo acompañé hasta el día de la muerte y además laboramos en la Administración el Edificio del Centro Coltejer y el Mayor fue el Administrador […]».

Declaración de Hugo Armando García Arango: «[…] Distingo de vista, trato y comunicación desde hace más de 30 años a la señora LUZ GLADYS JIMENEZ DE PÉREZ (…) y me consta que por el mismo conocimiento personal que tengo de ella, que es la esposa legítima del MY ® del Ejército NÉSTOR JAIME PEREZ CASTAÑO y quien falleciera el 9 de abril de 1997, quien en vida se identificaba con la cédula de ciudadanía No.17.019.887; que dentro del matrimonio procrearon cuatro (4) hijos de nombres BEATRÍZ EUGENIA, GLADYS ADRIANA, NÉSTOR JAIME Y JUAN CARLOS, los cuatro (4) hoy mayores de 25 años.

Que de acuerdo con el Registro Civil de Matrimonio, este se encuentra vigente entre los cónyuges LUZ GLADYS JIMENEZ DE PÉREZ y NÉSTOR JAIME PEREZ CASTAÑO; que la señora LUZ GLADYS JIMENEZ DE PÉREZ a partir de la muerte del cónyuge NÉSTOR JAIME PEREZ CASTAÑO dependió económicamente de éste. Me consta que la señora LUZ GLADYS JIMENEZ DE PÉREZ permaneció privada de la libertad en los Estados Unidos de Norte América desde el 4 de abril de 1994 al 27 de diciembre de 2010, pero durante todos estos años su esposo MY ® NÉSTOR JAIME PEREZ CASTAÑO se hizo cargo económicamente para subsistencia en la prisión, hecho que me consta por el dicho de él personalmente por ser persona de confianza y compañeros de trabajo en Servicio activo en el Ejército, en Gaseosas Postobón, luego administrador del Edificio Coltejer hasta el fallecimiento, Que en lecho de muerte me manifestó en forma expresa que todos los derechos ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, le corresponderían a la esposa LUZ GLADYS JIMENEZ DE PÉREZ una obtuviera la libertad y regresara a Colombia […]». 34.

Dentro del presente proceso rindió interrogatorio de parte el 1° de agosto de 2017[33] en el que la actora manifestó lo siguiente: «[…] PREGUNTADO: Diga al despacho qué relación tuvo usted con el señor Néstor Jaime Pérez Castaño: CONTESTÓ: estuve casada con él, me casé en 1967 de ese matrimonio tuvimos 4 hijos convivimos hasta el año 1985, y en 1985 me fui para Estados Unidos, en 1983 yo me enteré que tenía una relación con la señora Martha, tuvimos un problema bastante grave por eso, él se fue, pero él siguió, venía periódicamente para ver los niños, siempre se hizo cargo de la parte económica y después de ese problema que tuvimos, ya cuando el ya regresó, teníamos ya una relación más normal después del problema que tuvimos cuando él se fue, cuando yo le reclamé que sabía que tenía esa señora, tuvimos un fuerte problema y él se fue en el año 83, él se fue de la casa y entonces ya no venía periódicamente porque supuestamente estaba trabajando, se iba, venía. En el 83 yo iba a Estados a traer perfumería cuando él se retiró llegamos a al acuerdo que yo iba a traer perfumes para vender y en el 83 montamos una perfumería, esa perfumería no dio mucho resultado, compramos una casa en rosales, una apartamento en rosales y en 1985, mis hijas terminaron bachillerato y de común acuerdo decidimos que ellas se fueran a estudiar a Suiza un año y los otros dos hijos yo me quedé en Miami con ellos esperando que las niñas regresaran, cuando ellas en el transcurso en que yo estaba esperando que ellas regresaran, yo llegué a Estados Unidos en 1985 y había una ley de inmigración que uno podía aplicar para hacerse residente, entonces yo apliqué para hacerme residente y me tocó esperar para poder volver a salir del país hasta 1987, 88 y en ese transcurso de tiempo yo tenía un compañero de trabajo que se llama Nelsón Bazani, estando allá él también aplicó para esa residencia, con el tiempo estuvimos viviendo juntos, por las leyes de allá nos casamos en 1987, tuvimos dos hijos, todo este tiempo de todas maneras yo siempre estuve en contacto con mi esposo, el aquí también había tenido dos hijos, pero tuvimos una relación de apoyo mutuo.

En el año 1991 yo vine y traje 10.000 dólares, yo estaba trabajando en negocios ilícitos, estaba bien económicamente, para comprar una finca en el Meta. Ya yo iba, venía, el venía de Medellín nos veíamos. La última vez que yo lo ví a él fue en 1983 en un congreso de seguridad, con unos compañeros de él que me apoyaron para hacer ese congreso y vine con mi hijo mayor, porque yo no traía a mis hijos porque habíamos llegado a un acuerdo, y yo como tenía negocios que estaban fuera de la ley no traía a mis hijos.

Él tampoco fue a verlos a Estados Unidos a vernos porque no quería involucrarse con lo que yo estaba haciendo. En el 93 estuve en ese seminario, fue la última vez que lo vi y mi hijo vino conmigo, uno de mis hijos vino conmigo, él cumplió años la mayoría de edad estando conmigo aquí en Bogotá. Ya después nos regresamos. En 1994 me detuvieron a mí, fue muy doloroso, yo me hablé con él más o menos dos veces, él estaba muy dolido porque él decía, que se sentía en parte culpable de lo que me estaba pasando a mí, porque él era el que había fallado, él había tenido una relación con esta señora Martha.

Yo salí en fianza y no tenía mucha libertad de hablar más con él, ya estaba enfermo, me dijo que estaba tomando mucho y hablé dos veces con él por teléfono, no volvimos a hablar más. PREGUNTADO: Qué sabe usted acerca de los últimos años de vida del señor Néstor Jaime Pérez Castaño. En donde se encontraba esa persona. CONTESTÓ: En los últimos de vida él se encontraba en Medellín trabajando en el edificio COLTEJER y yo estaba en los Estados Unidos detenida.

Él estaba en Medellín con la señora Martha y sus hijos trabajando como le digo en el edificio COLTEJER. PREGUNTADO: Sabe desde cuando residía, convivía el señor Néstor con la señora Martha, cuanto tiempo de convivencia. CONTESTÓ: Yo me enteré que él tenía una relación con ella en el año 1983, que fue cuando él se fue, en 1984 ya supe que él había tenido una hija con ella, pero no se sinceramente desde cuando estaba conviviendo con ella.

PREGUNTADO: Sabe usted o le consta por cualquier medio quién estuvo al lado del señor Néstor Jaime en sus últimos años de vida, qué le ocurrió a este señor, causal de muerte, donde murió, etc. tiene conocimiento de estos hechos. CONTESTÓ: Si señor magistrado, yo sabía que él estaba con Martha, la última vez que yo hablé con él me dijo que estaba muy enfermo, que estaba tomando mucho, eso fue cuando yo ya estaba arrestada en el 94, yo en ese momento hablé dos veces con él, ya no hablamos más, yo después me enteré que él estaba enfermo, que le había dado cáncer y que había muerto acá en Bogotá en el hospital Militar en el año 1997 […]». 35.

En la misma diligencia rindió testimonio la señora Nohora Jaimes Rodríguez, quien manifestó lo que sigue: «[…] PREGUNTADO: Haga un relato de los hechos por que conozca directa o indirectamente. CONTESTÓ: Lo que yo tengo conocimiento es que tuve la oportunidad de compartir con la señora Gladys desde el 2007 hasta el 2010 en el sitio donde ella se encontraba, eso fue en Estados Unidos en Dublin, California, yo estuve allá con ella acompañándola algunos meses, compartimos porque nos tocó compartir el cuarto, estuvimos como casi 35 meses juntas, ella me compartió y me contó su historia de cuando empezó su noviazgo con el señor Néstor hasta el fallecimiento de él y después. […]». 36.

La señora Martha Patricia Fuentes Varón allegó acta de declaración extra juicio juramentada rendida por los señores Jorge Hugo García García y Hugo Armando García Arango ante la Notaria 18 de Medellín el 30 de mayo de 1995, en la cual manifestaron que la conocen a ella y al señor Néstor Jaime Pérez Castaño por cuanto son sus amigos desde hace más de 10 años y que así mismo le consta que conviven bajo el mismo techo en unión libre hace 12 años y que tuvieron dos hijos llamados Tulia Eugenia Pérez Fuentes y Néstor Jaime Pérez Fuentes. 37.

Adicionalmente aportó copia de los registros civiles de dichos hijos en los cuales figura el nombre del señor Néstor Jaime Pérez Castaño como su padre[34]. 38. Las pruebas aportadas al expediente dan cuenta que al mayor retirado Néstor Jaime Pérez Castaño le fue reconocida una asignación de retiro efectiva a partir del 16 de octubre de 1980, y que el 9 de abril de 1997 falleció, estando en goce de dicha prestación; de ahí que la procedencia de la sustitución de la asignación de retiro se deba juzgar con base en el Decreto 1211 de 1990[35], vigente a la fecha de su deceso. 39.

También evidencian que CREMIL reconoció a los dos hijos menores del causante producto de su relación con la señora Martha Patricia Fuentes Barón un porcentaje inicial del 25% de la sustitución pensional, distribuido en partes iguales; y el otro 50% a dicha señora dada su condición de compañera permanente de aquél, la cual fue acrecentada en favor de esta última hasta alcanzar el 100% con la Resolución 1940 del 9 de julio de 2007[36]. 40.

A partir de las testimoniales aportadas y a lo declarado por la demandante, se avizora que no cumple los requisitos previstos por el decreto 1211 de 1990 para ser reconocida como beneficiaria de la sustitución de la asignación de retiro otorgada a su compañera permanente, dado que no demostró haber hecho vida en común con el causante al momento de su deceso y tampoco que ello obedeció a una circunstancia de fuerza mayor o caso fortuito. 41.

Puesto que se evidenció que se separó de cuerpos con el causante desde el año 1985 cuando viajó a Estados Unidos en compañía de sus cuatro hijos y que regresó de manera definitiva a Colombia después de que recobrara su libertad, como quiera que estuvo privada de la libertad en aquél país desde el 4 de abril de 1994 y hasta el 27 de diciembre de 2010, purgando una condena penal que le fue impuesta por delitos de narcotráfico. 42.

Adicionalmente la misma demandante manifestó y reconoció en su interrogatorio, que la última vez que vio al causante fue en 1993 en un congreso de seguridad realizado en Colombia, por cuanto al año siguiente fue privada de la libertad con ocasión de condena penal referida, lo cual evidencia con toda claridad que para el momento del fallecimiento del señor Pérez Castaño no convivía ni hacía vida en común con él. 43.

Contrario a ello, se demostró que quien estuvo al momento de la muerte del causante acompañándole fue la señora Martha Patricia Fuentes Barón como expresamente lo reconoce la demandante en su declaración, en la que sobre el particular señaló que para ese momento él estaba en Medellín con la señora Martha y sus hijos trabajando en el edificio COLTEJER.

Aspecto que concuerda con la copia de su historia clínica de urgencias expedida por el Hospital Militar Central el 8 de abril de 1997, esto es, un día antes de su fallecimiento[37], la cual señala que la persona que lo llevó a dicho centro asistencial fue la señora Fuentes Barón. 44. Así mismo la accionante reconoce que en 1987 contrajo matrimonio con el señor Nelson Bazzani estando radicada en los Estados Unidos con quien tuvo dos hijos, lo que concuerda con el registro de dicho vinculo expedido por el estado de la Florida que acredita que se casaron el 9 de enero de 1987[38]. 45.

Con base en estos testimonios y las pruebas documentales referidas, que de un lado coinciden en punto de la apreciación sobre el alcance del vínculo de hecho y la convivencia existente entre la señora Martha Patricia Fuentes Barón y el causante, y de otro, complementarios en cuanto a la delimitación del periodo de duración de dicha convivencia; la Sala se estará a que la comunidad de vida conformada por la pareja se desarrolló entre 1985 y el fallecimiento del señor Pérez Castaño en abril de 1997, esto es durante aproximadamente 12 años. 46.

De esta manera, el hecho de estar acreditada la convivencia real y efectiva de la señora Martha Patricia Fuentes Barón con el causante durante el periodo referido se impone confirmar la solución dada por el a quo a la presente controversia, en el sentido de negar las pretensiones de la señora Luz Gladys Jiménez de Pérez por cuanto como lo ha señalado esta sección en su jurisprudencia, en caso de conflicto entre los posibles titulares del derecho a la sustitución pensional, debe valorarse el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común al momento de la muerte del titular del derecho, que son los factores que legitiman el derecho reclamado, así como la dependencia económica de las potencialmente beneficiarias. 47.

Así las cosas, debe la Sala señalar que los argumentos del recurso de alzada presentado por la actora no se encuentran llamados a prosperar, máxime si se tiene en cuenta que, valoradas las pruebas allegadas al plenario conforme a las reglas de la sana critica permiten colegir que, entre la señora Martha Patricia Fuentes Barón y el causante existió dicha relación durante los doce años previos al deceso de éste último; quien mantuvo vínculo afectivo, de apoyo mutuo, solidario para con ella durante dicho periodo más no con la demandante. 48.

Finalmente y en consideración al reparo de la apoderada de la litisconsorte necesaria concerniente a que debe condenarse a la demandante al pago de las costas procesales y de las agencias en derecho, debe señalar la sala conforme ha sido expuesto por ambas subsecciones de la Sección Segunda[39] de esta Corporación sobre el particular, que para ello se descarta una apreciación objetiva que simplemente consulte quién resulte vencido para que le sean impuestas, en la medida que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 otorga al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe ser el resultado de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y en lo fundamental que se hayan causado y comprobado, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 365 del Código General del Proceso. 49.

Por lo cual y de lo obrante en el plenario no se aportaron elementos que infieran mala conducta de la parte demandante y en tal virtud, resulta improcedente condenarla al pago de las costas procesales conforme al criterio que sobre el particular ha desarrollado esta subsección en su jurisprudencia, máxime si se tiene en cuenta que dicho sujeto procesal dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho de acción sin que se advierta temeridad en sus actuaciones. 50.

Así las cosas, para la Sala se impone la obligación de confirmar la decisión de negar las súplicas de la demanda, contenida en la sentencia de primera instancia conforme fue expuesto. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de 21 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda incoada por Luz Gladys Jiménez de Pérez contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Por la Secretaría de la Sección Segunda, regresar el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Según informe secretarial, ingresó al Despacho el 26 de julio de 2019, folio 476. [2] Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. [3] Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. [4] Folios 81 a 86. [5] Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. [6] Conforme al escrito visible a folios 265 a 291. [7] Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. [8] Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. [9] Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. [10] Folios 423 a 430. [11] Visible a folios 421 y 422. [12] Folios 463-470. [13] Folios 471-475. [14] Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. [15] Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. [16] Sentencia T-564 de 2015. [17] Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. [18] Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. [19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 28 de agosto de 2003, Consejero Ponente Jesús María Lemus Bustamante, número interno 6082-2002; ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B sentencia de 31 de enero de 2008, Consejera Ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez, número interno 0437 de 2000. [20] Esta expresión fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-182-97 del 10 de abril de 1997 con ponencia del Magistrado Dr. Hernando Herrera Vergara. [21] La expresión 'hasta la edad de veinticuatro años (24)' fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-592-14 de 20 de agosto de 2014 con ponencia de la Magistrada Dra. Martha Victoria Sáchica Méndez. [22] Corte Constitucional, sentencia T – 199 de 26 de abril de 2016, magistrado ponente Jorge Iván Palacio. [23] Conforme fue señalado en la sentencia del 10 de mayo de 2018 proferida por esta subsección en el proceso 230012333000201400165 01 de la cual fue ponente la suscrita consejera. [24] Proferida en el proceso con radicado interno 3713-2014, cuya ponencia del doctor Carmelo Perdomo Cuéter. [25] Folios 36 y 37. [26] Folios 66-68. [27] Folios 64 y 65. [28] Folios 15 y 16. [29] Folio 23. [30] Folio 42. [31] Folio 38. [32] Folio 39. [33] Conforme a la videograbación del CD obrante a folio 391. [34] Folios 296 y 297. [35] Por el cual se reforma el estatuto de agentes de la Policía Nacional. [36] Folios 64 y 65. [37] Visible a folios 373-376. [38] Folios 309-311. [39] Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;

Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez.