LLAMAMIENTO EN GARANTÍA DE LA ENTIDAD EMPLEADORA – Improcedencia No le asiste razón a la entidad demandada para solicitar la intervención del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, toda vez que no existe un vínculo legal y/o contractual entre este ente territorial y la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-U.G.P.P., a través del cual se pudiera determinar la responsabilidad del mencionado Distrito en la reliquidación de la pensión de la hoy demandante, Alicia Mercedes Fuentes Jurado, por lo tanto, no habría responsabilidad al proferirse una eventual sentencia condenatoria.
Es decir, frente a la falta de pago de los aportes por parte del Distrito de Santa Marta, la administradora de pensiones, puede adoptar las medidas que considere necesarias y conminar a los empleadores a que cumplan con su obligación, motivo por el cual se considera innecesaria la vinculación de la entidad empleadora en la presente Litis.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 225 / LEY 1607 DE 2012 –ARTÍCULO 178 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C, tres (3) de julio de dos mil veinte (2020). Radicación número: 47001-23-33-000-2014-00096-01(2016-15) Actor: ALICIA MERCEDES FUENTES JURADO Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Tema: Recurso de apelación contra auto. Llamamiento en garantía. Ley 1437 de 2011. APELACIÓN AUTO De conformidad con lo dispuesto en el artículo 244 de la Ley 1437 de 2011, procede el despacho a resolver el recurso de apelación presentado por la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, contra el auto proferido el 17 de marzo de 2015 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante el cual negó una solicitud de llamamiento en garantía. I.
ANTECEDENTES Alicia Mercedes Fuentes Jurado, a través de apoderado, en aplicación del artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de lo siguiente: i) Resolución RDP 32566 del 19 de julio de 2013 proferida por la subdirectora de determinación de derechos pensionales de la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-U.G.P.P., «Por la cual se niega la reliquidación de una pensión de vejez». ii) Resolución RDP 41335 del 6 de septiembre de 2013, proferida por el director de pensiones de la U.G.P.P., «Por la cual se resuelve un recurso de apelación en contra de la Resolución 32566 del 19 de julio de 2013».
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la demandada al reconocimiento y pago de la reliquidación de pensión de jubilación desde el 1 de abril de 2011 en el porcentaje que le corresponda, sobre el valor de la asignación básica mensual y demás factores salariales devengados; sumas debidamente indexadas de acuerdo con el Índice de Precios al Consumidor correspondiente; y, (ii) de no efectuarse el pago en forma oportuna, la accionada liquide los intereses comerciales y moratorios como lo ordena el artículo 195 de la Ley 1437 de 2011.
II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Mediante escrito radicado el 26 de junio de 2014[1], la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP a través de apoderada judicial contestó la demanda de la referencia, y, a su vez, solicitó la vinculación al proceso del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta[2].
Sustentó la solicitud, en que al ser el Distrito de Santa Marta la entidad encargada de realizar los pagos salariales y los descuentos y aportes al Sistema General de Pensiones de la señora Alicia Mercedes Fuentes Jurado, durante todo el tiempo que duró laborando en dicha entidad, es procedente su vinculación al proceso, debido a que eventualmente estaría obligada a responder en caso de que prosperen las pretensiones.
III. EL AUTO IMPUGNADO Mediante auto de 17 de marzo de 2015[3], el Tribunal Administrativo del Magdalena resolvió negar el llamamiento en garantía formulado por la parte demandada. Como fundamento de la decisión, argumentó que para el caso concreto (i) no se demostró por parte del apoderado judicial de la entidad demandada la existencia de una relación sustancial de la cual surgiera un vínculo legal o contractual que determinara el llamamiento en garantía del Distrito de Santa Marta;
(ii) así mismo indicó que, la responsabilidad en caso de una eventual condena recae exclusivamente sobre el fondo de pensiones por ser la entidad encargada de realizar la reliquidación de la pensión de la accionante; (iii) señaló que, es obligación de la entidad administradora realizar la liquidación en debida forma, aunque el empleador no efectúe los correspondientes aportes a pensiones, para lo cual puede tomar las medidas necesarias que la ley dispone para estos casos e iniciar las acciones de cobro correspondientes; y, por último, (iv) precisó que, si se llegara a integrar como garante dentro del litigio al Distrito de Santa Marta, se estaría atentando contra la naturaleza jurídica de la figura procesal del llamamiento en garantía, por no cumplirse con los requisitos sustanciales y probatorios que exige dicha figura.
IV. LOS ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN La Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP interpuso recurso de apelación[4], en el cual expuso que el llamamiento en garantía presentado es procedente toda vez que, es obligación del empleador realizar los aportes en debida forma y teniendo en cuenta los factores salariales contenidos en las disposiciones aplicables al régimen del empleador, en tal sentido, la entidad de previsión social no está en la obligación de reliquidar pensiones o reconocer prestaciones con fundamento en los factores salariales por los cuales no se realizaron los aportes.
Afirmó que son más de veinte (20) años en los cuales el empleador omitió el pago de los aportes con todos los factores salariales, por lo tanto, se produjo un empobrecimiento de las finanzas de la accionada. Así mismo, sostuvo que existe una relación tripartita entre el empleador (quien realiza los aportes), el demandante (quien recibe el pago de la pensión) y la U.G.P.P. V. CONSIDERACIONES 1.
Competencia. Es competencia de esta corporación conocer el recurso de apelación formulado en primera instancia contra el auto de 17 e marzo de 2015, expedido por el Tribunal Administrativo del Magdalena, de conformidad con lo establecido en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, como quiera que se trata de la providencia referida en el numeral 7 del artículo 243 ibídem, formulada dentro de la oportunidad prevista por el numeral 2 del artículo 244 ídem.
Aunado a ello, de conformidad con el artículo 125 del CPACA, el caso sub judice será resuelto por el despacho ponente toda vez que el mismo no encuadra en ninguno de los supuestos contenidos en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 ya mencionado. 2. Problema jurídico. De acuerdo a lo consignado previamente, considera el Despacho sustanciador que, en el caso concreto, se debe determinar si resulta procedente llamar en garantía al Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta como lo solicitó la entidad demandada, Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.
Para resolver el problema jurídico, el despacho se pronunciará de la siguiente manera: i) Del llamamiento en garantía Para efectos de resolver la impugnación propuesta, debe tenerse en cuenta que la figura del llamamiento en garantía está regulada en el artículo 225 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo el cual dispuso que se puede realizar cuando se considere que existe un derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegue a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tenga que hacer como resultado de la sentencia. De conformidad con lo anterior, resulta procedente realizar el llamamiento cuando entre la parte que realiza el llamado y el tercero a quien se pretende vincular al proceso existe una relación de orden legal o contractual, para que en caso de que efectivamente se declare la responsabilidad de la demandada, el juez decida sobre la relación sustancial existente entre el llamante y el llamado en garantía, lo que puede dar lugar a que se presenten dos situaciones: 1.
Concluir que quien fue llamado en garantía no está obligado a responder, frente a lo cual se decidirá que no se le atribuye responsabilidad. 2. Concluir que quien fue llamado en garantía debe reparar los perjuicios o realizar el reembolso total o parcial del pago que la demandada tenga que hacer como consecuencia de la sentencia, en cuyo caso se deberá determinar el alcance de su responsabilidad y el porcentaje de la condena que deberá restituir a quien realizó el llamamiento en garantía. En relación con la exigencia de que en el escrito de llamamiento se expongan los hechos en que se apoya la citación del tercero y los fundamentos de derecho que sustenten la actuación, se ha precisado que tiene por finalidad establecer los extremos y elementos de la relación sustancial que se solicita sea definida por el juez, así como ofrecer un fundamento fáctico y jurídico mínimo del derecho legal o contractual en que se apoya el llamamiento, en orden a que la invocación de ese instrumento procesal sea serio, razonado y responsable y, al propio tiempo, se garantice el derecho de defensa de la persona que sea citada en tal condición al proceso. ii) Obligaciones del empleador y de las entidades administradoras en el pago de los aportes La Ley 1607 de 2012 en su artículo 178 señaló que: «La UGPP será la entidad competente para adelantar las acciones de determinación y cobro de las Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, respecto de los omisos e inexactos, sin que se requieran actuaciones persuasivas previas por parte de las administradoras.[…]».
Así las cosas, las administradoras del Sistema de la Protección Social podrán adelantar las acciones tendientes al pago de los aportes que los afiliados omiten hacer oportunamente, o los aportes que efectúan en forma inadecuada. Sin embargo, la UGPP posee la facultad de cobro directo y preferente en los casos que considere necesario adelantarlo.
En atención a ello, no resulta válido pretender vincular como llamado en garantía al empleador, teniendo en cuenta que la entidad administradora es la encargada de realizar el reconocimiento y pago de la pensión y/o su reliquidación, cualquiera que sea el caso, y el empleador solo es responsable de realizar los aportes, para lo cual la entidad administradora, en caso de incumplimiento, puede ejercer los mecanismos que la ley prevé para su cobro, tal como lo ha reconocido tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado[5].
Una vez expuestas las anteriores consideraciones, corresponde analizar el caso concreto. 3. Postura actual en la Sección Segunda del Consejo de Estado. Este despacho advierte que anteriormente ha decidido llamar en garantía al empleador cuando las entidades administradoras de fondos de pensiones pretenden su vinculación, pues los aportes al sistema general de seguridad social se encuentran a cargo de quien se beneficia del trabajo del servidor público, de acuerdo con lo establecido en el artículo 22 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993, aplicable en virtud de lo dispuesto en el Decreto 691 de 1994.
Pese a ello y con el ánimo de mantener unidad de criterio con los demás despachos que componen la Sección Segunda del Consejo de Estado que no han considerado necesario llamar en garantía[6], el Despacho replanteará su tesis en el sentido de no acceder al llamamiento en garantía cuando se trate de incumplimiento en el pago de los aportes a pensión. Los argumentos en que se basan consisten en lo siguiente: En caso de incumplimiento con el pago de los aportes se producirán intereses moratorios en cabeza del empleador, y no obstante, para determinar el pago de los mismos, corresponde a «[…] las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.
Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo»[7]. VI. CASO CONCRETO Hechas las anteriores precisiones, en el caso concreto se encuentra que la apoderada de la parte demandada cumplió con los requisitos formales establecidos en el artículo 225 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para que se realice el llamamiento en garantía. En efecto, estableció plenamente la identidad del llamado en garantía, y los hechos en que se fundamentó su solicitud.
Sin embargo, de acuerdo con lo expuesto previamente, y a la postura actual de la Sección Segunda de esta Corporación, no le asiste razón a la entidad demandada para solicitar la intervención del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, toda vez que no existe un vínculo legal y/o contractual entre este ente territorial y la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- U.G.P.P., a través del cual se pudiera determinar la responsabilidad del mencionado Distrito en la reliquidación de la pensión de la hoy demandante, Alicia Mercedes Fuentes Jurado, por lo tanto, no habría responsabilidad al proferirse una eventual sentencia condenatoria.
Es decir, frente a la falta de pago de los aportes por parte del Distrito de Santa Marta, la administradora de pensiones, puede adoptar las medidas que considere necesarias y conminar a los empleadores a que cumplan con su obligación, motivo por el cual se considera innecesaria la vinculación de la entidad empleadora en la presente Litis.
En consecuencia, se confirmará la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Magdalena que negó la vinculación del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta. En mérito de lo expuesto, el despacho VII.
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena de 17 de marzo de 2015, por medio de la cual se negó la solicitud realizada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-U.G.P.P. de llamar en garantía al Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta.
SEGUNDO. - DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado NOTA: La anterior providencia fue firmada electrónicamente a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Folios 57 a 84 del expediente. [2] Folios 85 a 89 del expediente. [3] Folios 139 a 140 del expediente. [4] Folios 146 a 149 del expediente principal. [5]Corte Constitucional T-362 de 2011;
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado 15001-23-33-000-2017-00899-01 (2541-19). [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, auto de 19 de septiembre de 2019, expediente 2541-19. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, auto de 9 de septiembre de 2019, expediente 3303-2019.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, auto de 9 de mayo de 2019, expediente 0912-2016. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, auto de 21 de febrero de 2019, expediente: 0352-2018. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, auto de 26 de abril de 2018, expediente: 0820-2018. [7] Artículo 24 de la Ley 100 de 1993.