EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA-Configuración Frente a la identidad de partes, en el expediente primigenio fue Christian Fernando Cardona Nieto quien pidió la nulidad del Decreto 3047 del 29 de diciembre 1989 contra la Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho. A su vez, el expediente de la referencia es impulsado por el señor Carlos Daniel Merlano Rodríguez contra la misma entidad, por ser la que profirió el acto demandado, es decir, no se cumple el requisito expuesto.

En relación a la identidad de objeto, se resalta que según la sentencia proferida el 30 de abril de 2009, con ponencia del Consejero Marco Antonio Velilla Moreno, el señor Christian Fernando Cardona Nieto pidió la nulidad del Decreto 3047 de diciembre 1989, al considerar que como la normativa estableció que a los 65 años es la edad de retiro forzoso para los notarios, por tratarse de un derecho fundamental, solo una ley estatutaria podía regular el tema, desconociendo el principio de reserva de ley y el artículo 131 de la Constitución Política.

Estos mismos argumentos son los expuestos en el sub examine.De otra parte, respecto de la causa petendi, se trata de la misma en aquel y este proceso, en relación con el Decreto 3047 de 1989; pues las razones por las cuales se presentó la nueva demanda se concretan en la inconformidad del accionante porque el Gobierno Nacional excedió su potestad reglamentaria, al no modificar la edad de retiro forzoso mediante un acto jurídico con fuerza material de ley, desconociendo la reserva legal y la Constitución; empero, esto ya fue discutido en el proceso primigenio.

Así las cosas, se establece la identidad de causa petendi respecto del acto administrativo referido, entendida como la plena coincidencia entre la razón o motivos por los cuales demandaron las partes en los procesos referenciados en precedencia. Por lo anterior, esta Sala confirmará el auto de 23 de noviembre de 2016, proferido por la doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, mediante el cual se declaró probada la excepción de cosa juzgada formulada por la apoderada judicial de la parte demandada.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de julio de dos mil veinte (2020). Radicación número: 11001-03-24-000-2013-00201-00(1042-14) Actor: CARLOS DANIEL MERLANO RODRÍGUEZ Demandado: MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO Medio de control: Simple nulidad Tema: Resuelve recurso de súplica La Sala procede a resolver los recursos de súplica interpuestos por los apoderados de los coadyuvantes de la parte demandante contra el auto de 23 de noviembre de 2016, mediante el cual el despacho de la Magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez declaró probada la excepción de cosa juzgada.

I.

ANTECEDENTES El 22 de abril de 2013[1], el señor Carlos Daniel Merlano Rodríguez incoó el medio de control previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, a través del cual se pretende la nulidad del artículo 1º del Decreto 3047 del 29 de diciembre 1989 “Por el cual se reglamenta el Decreto Ley 960 de 1970”, proferido por el Presidente de la República y el Ministro de Justicia. 1.

Providencia recurrida Con providencia de 23 de noviembre de 2016[2], el despacho de la Magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez declaró probado el fenómeno de la cosa juzgada, al encontrar que se cumplieron los presupuestos para que se configure la excepción. Respecto a la identidad de partes, señaló que, como el medio de control incoado es el de simple nulidad, la legitimidad es abierta en atención al carácter público de éste, resultando indiferente la identificación del actor.

Frente al extremo pasivo de la litis, en el proceso que se tramitó en la Sección Primera de esta Corporación, la parte demandada era la Nación - Ministerio de Interior y de Justicia, entidad que fue escindida, por virtud del artículo 1º de la Ley 1444 de 2011, creándose de manera separada el Ministerio de Justicia y del Derecho; en consecuencia, el accionado en ambos procesos es el mismo.

Adujo que en el proceso 11001-03-24-000-2005-00151-01 los demandantes solicitaron la nulidad del artículo 1º del Decreto 3047 de 1989, “Por el cual se reglamenta el Decreto Ley 960 de 1970” e igual propósito se persigue con la presente demanda; en razón de ello, existe identidad de pretensión. Además, señaló que existe identidad de causa porque: (i) en el proceso decidido por la Sección Primera se alegó que la determinación de 65 años como edad de retiro forzoso para los notarios constituye una exclusión injustificada de la carrera notarial y discriminación para el acceso a los cargos públicos por razones de longevidad;

(ii) que solo la ley estatutaria podía limitar el acceso a las dignidades de notarios, por tanto, el ejecutivo invadió competencias del legislador y desconoció el principio de reserva de ley. En ese mismo sentido, se cimienta la pretensión del sub judice, pues consiste en el límite de la potestad reglamentaria del Gobierno Nacional. Finalmente, concluyó que: “(…) Resolver los cargos de la presente demanda supone llegar a los mismos puntos de partida de donde partió su análisis la Sección Primera, esto es, los artículos 131 y 150 de la Constitución Política, y que al margen que arrojen conclusiones diferentes como las explicadas por el actor en esta demanda, lo cierto es, que frente a tales censuras ya hubo un pronunciamiento por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo referidas a la facultad del ejecutivo para disponer vía reglamentación la edad de retiro forzoso de los notarios (…)”[3].

La citada providencia fue notificada en audiencia inicial celebrada el 23 de noviembre de 2016 y durante dicha diligencia, la Magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez manifestó que, conforme a lo previsto en el artículo 246 del CPACA, las partes podían interponer el recurso de súplica dentro de los tres días siguientes a dicha notificación. Debido a lo anterior y en virtud del principio de confianza legítima, el término de ejecutoria de la providencia recurrida venció el 28 de noviembre de 2016; los recursos de súplica interpuestos por Jaime Rohenes Mathieu y Yolanda Rico Bravo, en calidad de coadyuvantes, fueron presentados el 28 de las mismas calendas, es decir, fueron presentados en tiempo[4].

Sin embargo, el incoado por el señor Humberto Bueno Cardona fue radicado el 2 de diciembre de 2016, razón por la cual se entiende presentado de forma extemporánea. La Secretaría de la Sección Segunda corrió traslado a la parte demandada por el término de dos (2) días[5], en virtud de lo dispuesto en el artículo 246[6] del CPACA. 2. Del recurso de súplica Mediante escritos de 28 de noviembre de 2018, los señores Jaime Rohenes Mathieu y Yolanda Rico Bravo, en calidad de coadyuvantes, interpusieron recursos de súplica contra la providencia proferida en audiencia inicial celebrada el 23 de noviembre de 2016, al considerar que no le asiste razón a la Consejera de Estado, doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, en la medida que las razones esgrimidas en este proceso no guardan identidad que permitan concluir que existe identidad de causa petendi en uno y otro caso.

Expusieron que las normas invocadas como violadas en el proceso tramitado en la Sección Primera del Consejo de Estado y en este son distintas, ya que: (i) las disposiciones que sirvieron de sustento a la primera demanda fueron los artículos 1, 13, 40 numeral 7, 53, 113, 131, 150 y 152 literal a) de la Carta Política y los artículos 2 y 3 de la Ley 931 de 2004; mientras que en la actual demanda, las normas invocadas son los artículos 131, 150 numeral 23 y 189 numeral 11 de la Constitución Política y el Decreto Ley 2163 de 1970;

(ii) el concepto de violación también es distinto, en el sentido de que en este proceso tiene sustento en el exceso de la facultad reglamentaria; en cambio, ahora se refiere a la restricción de los ciudadanos a la función pública; (iii) manifestaron que el enfoque en una y otra demanda son distintas, pues mientras en la primera demanda se concentró en la potestad que tiene el gobierno para regular asuntos sometidos a la reserva de ley, en el sub examine se refiere al exceso de la facultad reglamentaria.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer del recurso de súplica interpuesto por los apoderados de los coadyuvantes de parte demandante, en virtud de lo previsto en el artículo 246 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-. 2.2. Problema jurídico. La Sala se contraerá a establecer si se debe revocar el auto de 23 de noviembre de 2016, proferido por el despacho de la Consejera de Estado Sandra Lisset Ibarra Vélez, mediante el cual se declaró probada la excepción de cosa juzgada; para ello se estudiará: (i) La excepción de cosa juzgada; y (ii) Caso concreto. 2.3.

La excepción de cosa juzgada La cosa juzgada “es una cualidad inherente a las sentencias ejecutoriadas, por la cual aquéllas resultan inmutables, inimpugnables y obligatorias, lo que hace que el asunto sobre el cual ellas deciden no pueda volver a debatirse en el futuro, ni dentro del mismo proceso, ni dentro de otro entre las mismas partes y que persiga igual objeto”[7].

La importancia de este atributo de las sentencias judiciales proviene de su propia finalidad entre las cuales está la de conferir estabilidad, firmeza y certeza a las decisiones judiciales, evitando que el mismo asunto pueda ser debatido indefinidamente ante la jurisdicción. Ahora bien, para que una decisión alcance el valor de cosa juzgada se requiere que concurran los siguientes elementos[8]: “a). - Identidad de partes, es decir, al proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que resultaron vinculados y obligados por la decisión que constituye cosa juzgada. b). - Identidad de causa petendi, es decir, la demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada deben tener los mismos fundamentos o hechos como sustento.

Cuando además de los mismos hechos la demanda presenta nuevos elementos, solamente se permite el análisis de los nuevos supuestos, caso en el cual el juez puede retomar los fundamentos que constituyen cosa juzgada para proceder a fallar sobre la nueva causa. c). - Identidad de objeto, es decir, la demanda debe versar sobre la misma pretensión material o inmaterial sobre la cual se predica la cosa juzgada.

Se presenta cuando sobre lo pretendido existe un derecho reconocido, declarado o modificado sobre una o varias cosas o sobre una relación jurídica. Igualmente se predica identidad sobre aquellos elementos consecuenciales de un derecho que no fueron declarados expresamente”. Sobre el tema, la Sección Tercera- Subsección “A” de esta Corporación, mediante providencia del 13 de julio de 2016[9], estableció: “(…) Así pues, en reiteradas ocasiones a la cosa juzgada o “res judicata” se le ha asimilado al principio del “non bis in ídem” y tiene por objeto que los hechos y conductas que han sido resueltos a través de cualquiera de las pretensiones aceptadas por la ley[10], no vuelvan a ser debatidos en otro juicio posterior.

Tal cualidad de lo resuelto obliga a las partes por cuanto lo decidido tiene carácter vinculante y obligatorio y, por lo tanto, goza de plena eficacia jurídica, de ahí que la cosa juzgada comprenda todo sobre lo que se ha disputado[11]. (…) El concepto de cosa juzgada material hace alusión a la intangibilidad de la sentencia o su equivalente en firme, pues se tiene por cierto que la actividad jurisdiccional se ocupó plenamente de la relación objeto de la contienda y que esta fue decidida con la plenitud de las formas propias del juicio.

Por el contrario, la formal[12] considera la posibilidad de volver sobre una decisión adoptada en una providencia que hubiere quedado ejecutoriada, en los eventos en que la Ley lo haya autorizado expresamente”[13]. La Ley 1437 de 2011 en el inciso 1° del artículo 189, prevé: “EFECTOS DE LA SENTENCIA. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes.

La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada. Las que declaren la legalidad de las medidas que se revisen en ejercicio del control inmediato de legalidad producirán efectos erga omnes solo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las cuales se haga el examen”.

De acuerdo con lo anterior, cuando se trata de sentencias que declaran la nulidad de un acto administrativo, la decisión correspondiente tiene efectos cosa juzgada “erga omnes”; entre tanto, en las providencias que niegan la nulidad pretendida, la cosa juzgada solo se predica respecto “de las causales de nulidad alegadas y del contenido del petitum que no prosperó”[14]; en consecuencia, el acto administrativo eventualmente puede ser demandado por una causa diferente a la que fue objeto de control jurisdiccional.[15] 2.4.

Caso concreto El señor Carlos Daniel Merlano Rodríguez solicitó ante esta Corporación, la nulidad del Decreto 3047 del 29 de diciembre 1989, por medio del cual se reglamentó el Decreto Ley 960 de 1970. El despacho de la mencionada magistrada, en audiencia inicial celebrada el 23 de noviembre de 2016, declaró probada la excepción de cosa juzgada porque mediante el fallo de 30 de abril de 2009, proferido por la Sección Primera de esta Corporación, se estudió la legalidad del decreto demandando, se analizaron cargos relacionados con la facultad reglamentaria del ejecutivo y se cotejaron con las normas constitucionales que regulan la materia; concluyendo así que no se excedió en sus atribuciones.

La Sala determinará si hay identidad de partes, objeto y causa petendi entre la demanda objeto de estudio en este proceso y lo decidido por el Consejo de Estado en sentencia de 30 de abril de 2009. Frente a la identidad de partes, en el expediente primigenio fue Christian Fernando Cardona Nieto quien pidió la nulidad del Decreto 3047 del 29 de diciembre 1989 contra la Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho.

A su vez, el expediente de la referencia es impulsado por el señor Carlos Daniel Merlano Rodríguez contra la misma entidad, por ser la que profirió el acto demandado, es decir, no se cumple el requisito expuesto. En relación a la identidad de objeto, se resalta que según la sentencia proferida el 30 de abril de 2009, con ponencia del Consejero Marco Antonio Velilla Moreno, el señor Christian Fernando Cardona Nieto pidió la nulidad del Decreto 3047 de diciembre 1989, al considerar que como la normativa estableció que a los 65 años es la edad de retiro forzoso para los notarios, por tratarse de un derecho fundamental, solo una ley estatutaria podía regular el tema, desconociendo el principio de reserva de ley y el artículo 131 de la Constitución Política.

Estos mismos argumentos son los expuestos en el sub examine. De otra parte, respecto de la causa petendi, se trata de la misma en aquel y este proceso, en relación con el Decreto 3047 de 1989; pues las razones por las cuales se presentó la nueva demanda se concretan en la inconformidad del accionante porque el Gobierno Nacional excedió su potestad reglamentaria, al no modificar la edad de retiro forzoso mediante un acto jurídico con fuerza material de ley, desconociendo la reserva legal y la Constitución; empero, esto ya fue discutido en el proceso primigenio.

Así las cosas, se establece la identidad de causa petendi respecto del acto administrativo referido, entendida como la plena coincidencia entre la razón o motivos por los cuales demandaron las partes en los procesos referenciados en precedencia. Por lo anterior, esta Sala confirmará el auto de 23 de noviembre de 2016, proferido por la doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, mediante el cual se declaró probada la excepción de cosa juzgada formulada por la apoderada judicial de la parte demandada.

En mérito de lo expuesto, la Sala de la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado RESUELVE Primero: Confirmar el auto dictado en audiencia inicial celebrada el 23 de noviembre de 2016, proferido por el despacho de la magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Una vez ejecutoriada la presente, por Secretaría de la Sección Segunda, devuélvase el expediente al despacho de origen para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 24 a 44 [2] Folios 238 a 254 [3] Folio 258 [4] Folios 260 a 289 y 290 a 299 [5] Folio 307 [6]“Artículo 246. súplica. El recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el Magistrado Ponente en el curso de la segunda o única instancia o durante el trámite de la apelación de un auto.

También procede contra el auto que rechaza o declara desierta la apelación o el recurso extraordinario. Este recurso deberá interponerse dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto, en escrito dirigido a la Sala de que forma parte el ponente, con expresión de las razones en que se funda. El escrito se agregará al expediente y se mantendrá en la Secretaría por dos (2) días a disposición de la parte contraria; vencido el traslado, el Secretario pasará el expediente al Despacho del Magistrado que sigue en turno al que dictó la providencia, quien será el ponente para resolverlo ante la Sala, sección o subsección. Contra lo decidido no procederá recurso alguno. [7] Corte Constitucional, sentencia C-522 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. [8] Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de 28 de febrero de 2013, Radicado No. 11001-03-25-000-2007-00116-00(2229-07). Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [9] Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 13 de julio de 2016. Radicado número. 68001-23-33-000-2015-00416-01 (55235), Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón. [10] Por ejemplo, la reparación directa, controversia contractual, nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho. [11] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 8 de junio de 2011, Radicado No.18676, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. [12] Código General del Proceso, Artículo 304.

“No constituyen cosa juzgada las siguientes sentencias: 1. Las que se dicten en procesos de jurisdicción voluntaria, salvo las que por su naturaleza no sean susceptibles de ser modificadas. 2. Las que decidan situaciones susceptibles de modificación mediante proceso posterior, por autorización expresa de la ley. 3. Las que declaren probada una excepción de carácter temporal que no impida iniciar otro proceso al desaparecer la causa que dio lugar a su reconocimiento”. [13] Al respecto consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de enero del 2009, expediente nro. 34.239 y sentencia del 27 de mayo de 2015, expediente nro. 30.872. [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Auto del 13 de mayo de 2015, expediente No. 25000-23-42-000-2012- 01645-01, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. [15] Auto de 12 de octubre de 2016. Solicitud de extensión de jurisprudencia. Consejero Ponente, César Palomino Cortés, Radicado: 110010325000201301443-00 (3638-2013), Interesada: Lucia Orjuela Sanabria. Entidad: Servicio de Aprendizaje – SENA-