ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / RECONOCIMIENTO Y PAGO DEL SUBSIDIO FAMILIAR A MIEMBRO ACTIVO DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL - Aplicación del Decreto 1091 de 1995 / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO [P]ara la Sala el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que al resolver el problema jurídico de determinar si “[…] al señor Lister Alexander Caicedo Carrillo, le asiste o no derecho a que la Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional, le reconozca y pague el subsidio familiar, consagrado en el decreto 1214 de 1990 […]”, aplicó correctamente la regla jurisprudencial fijada por el Consejo de Estado y reiterada en múltiples pronunciamientos, consistente en que con fundamento en el principio de inscendibilidad a los miembros activos de la Policía Nacional, pertenecientes al nivel ejecutivo no se les puede aplicar de manera concurrente las disposiciones normativas contenidas en los Decretos 1213 y 1214 frente al Decreto 1091, teniendo en cuenta que esta última normatividad se les debe aplicar en su integridad (…) [P]ara la Sala, la autoridad judicial accionada no desconoció los precedentes judiciales jurisprudenciales sentados por la Corte Constitucional en las sentencias i) C-1002 de 2007, ii) C-337 de 2011, iii) C-629 de 2011, iv) C-015 de 2018 y v) C-053 de 2018 de la Corte Constitucional, toda vez que estas decisiones se profirieron dentro del marco del control abstracto de constitucionalidad en el cual la Corte no abordó el estudio de un caso concreto, en el que se pudiera establecer la existencia de una situación fáctica similar al caso bajo estudio, para determinar si hubo o no desconocimiento del precedente judicial.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03677-00(AC) Actor: LISTER ALEXANDER CAICEDO CARRILLO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN C Temas: Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial/alcance Violación directa de la Constitución por la no aplicación de la excepción de inconstitucionalidad/alcance Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso e ii) igualdad Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el actor contra la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 5 de febrero de 2020, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 11001-33-35-011-2018- 00067-01, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.

La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. El actor, obrando mediante apoderado, presentó solicitud de tutela contra la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 5 de febrero de 2020, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 11001-33-35-011-2018- 00067-01, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en síntesis, son los siguientes: 3. Indicó que el señor Lister Alexander Caicedo Carrillo ingresó a la Policía Nacional como patrullero, el 20 de enero de 1997 y actualmente se desempeña en el grado de intendente en el nivel ejecutivo de la institución. 4.

Expresó que el señor Lister Alexander Caicedo Carrillo percibió un subsidio familiar del nivel ejecutivo, en cuantía de $111.688.00. 5. Adujo que el señor Lister Alexander Caicedo Carrillo presentó petición ante la Dirección General de la Policía Nacional, el 07 de abril de 2017, en donde solicitó el respectivo reconocimiento y pago del subsidio familiar establecido en el Decreto 1214 de 8 de junio de 1990[1]. 6.

Afirmó que la Jefe del área de nómina de personal activo de la Policía Nacional mediante oficio núm. S-2017-012854 / ANOPA – GRUNO 1.10 del 26 de abril de 2017, negó lo solicitado. 7. El señor Lister Alexander Caicedo Carrillo presentó demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se declarara la nulidad del oficio núm. S-2017-012854 / ANOPA – GRUNO 1.10 del 26 de abril de 2017; y a título de restablecimiento del derecho solicitó la respectiva reliquidación del salario con la inclusión del subsidio familiar.

Sentencia proferida el 18 de septiembre de 2018 por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Bogotá dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 11001-33-35-011-2018-00067-01 8. La parte resolutiva de la mencionada sentencia dispuso textualmente lo siguiente: “[…]

PRIMERO. DECLARAR probada la excepción de inexistencia del derecho reclamado por el demandante, por las razones expuestas.

SEGUNDO. Negar las pretensiones de la demanda […]”. 9. Adujo que al actor no le asiste el derecho al pago de lo solicitado ni a la reliquidación del salario, toda vez que no le son aplicables las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 1214 de 1990, pues dicho régimen no aplica para funcionarios del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, en ese orden de ideas, el régimen de asignaciones y prestaciones aplicable a éste es el establecido en el Decreto 1091 de 27 de junio de 1995[2], que reglamentó los salarios, primas, subsidios y prestaciones que se le reconocen a los miembros del nivel ejecutivo. 10.

Afirmó que al acceder a las pretensiones de la demanda, se estaría creando un tercer régimen compuesto por los beneficios de los Decretos 1212 de 8 de junio de 1990[3], 1213 de 8 de junio de 1990[4] y 1090 de 1995, lo que iría en contra del principio de inescindibilidad de la ley, toda vez que el régimen aplicable al caso sub examine, es el Decreto 1091 de 1995 que estableció el subsidio familiar al nivel ejecutivo.

Sentencia proferida el 5 de febrero de 2020 por la Subsección C Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 11001-33-35-011-2018-00067-01 11. La Subsección C Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 5 de febrero de 2020, dispuso: “[…] PRIMERO.- Confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Once Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, en audiencia inicial celebrada el 18 de septiembre de 2018, en cuanto negó las pretensiones dentro del proceso promovido por el señor Lister Alexander Caicedo Carrillo, contra la Nación Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva […]”. 12.

Afirmó que: “[…] De lo analizado queda claro entonces que los miembros del nivel de agentes y suboficiales de la Policía Nacional que voluntariamente accedieron al nivel ejecutivo, deben someterse al régimen salarial y prestacional que estableciera el ejecutivo sin que ello implique una desmejora o una discriminación respecto a su situación laboral, es decir sin que ello signifique una regresión de derechos y la pérdida de los derechos ya adquiridos, aspecto analizado por la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional.

El anterior análisis normativo y jurisprudencial no puede ser extensivo para las personas que ingresan a la Policía Nacional al nivel ejecutivo, pues desde el ingreso se deben someter directamente a lo reglado para ese nivel, como en el caso del demandante que desde el inicio de su carrera profesional dentro de la institución ingresó al nivel ejecutivo y por lo tanto se sometió a la normatividad establecida para ese nivel, por manera que no es dable invocar una desmejora o retroceso de derechos comoquiera que siempre estuvo sujeto a un régimen prestacional y salarial especial y en ese orden no existe un punto de comparación respecto de otro régimen del cual predicar una desmejora, esto bajo el principio de inescindibilidad de la ley y que sobre el particular se pronunció el Consejo de Estado: “El citado desmejoramiento, no obstante, no puede mirarse aisladamente o, dicho de otra forma, factor por factor, pues ello permitiría la posibilidad de crear, sin competencia para el efecto, un tercer régimen, compuesto por aquellos elementos más favorables de cada uno de los regímenes en estudio (en este caso el de Agentes decreto 1213 de 1990, por un lado; y, el de Nivel Ejecutivo – Decreto 1091 de 1995 por el otro).

Por el contrario, y en virtud del principio de inescindibilidad (ampliamente delineado por la jurisprudencia laboral contenciosa), la favorabilidad del Nivel Ejecutivo al que se acogió libremente el interesado debe observarse en su integridad, pues es posible que la nueva normativa aplicable (la contenida en el decreto 1091 de 1995) existan ventajas no estipuladas mientras ostentó la condición de Agente y que, a su turno, se hayan eliminado otras, pese a lo cual, en su conjunto, su condición de integrante de Nivel Ejecutivo le haya permitido, incluso, mejorar sus condiciones salariales y prestacionales […]”. 13.

Consideró que con fundamento en lo probado dentro del proceso y en la jurisprudencia del Consejo de Estado, se concluye que no es posible, so pretexto de proteger el principio de progresividad de derechos laborales o de la prevalencia y protección de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, o del derecho internacional, aplicársele al actor dos regímenes laborales y prestacionales distintos, “[…] creando así un tercero híbrido […]”. 14.

Concluyó indicando que: “[…] Cabe aclarar que como quedó demostrado, el demandante no ha dejado de percibir el subsidio familiar sino que lo percibió de manera distinta pero ajustada al derecho que rige la materia, esto es para el nivel ejecutivo decreto 1091 de 1995, y contrario a esto considera el demandante que se debe transpolar lo regulado en un régimen y acoplarlo al que a éste lo cobija.

Esta situación, a todas luces es contra legem, no en vano se ha delimitado el principio de favorabilidad laboral enmarcándolo a la aplicabilidad de una u otra norma cuando ambas regulan una misma materia, conservan vigencia y le son aplicables al caso, condición que no se cumple en el asunto bajo estudio. Así las cosas, el acto acusado se ajusta a derecho y no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que ostenta, la decisión que negó lo solicitado al demandante no se apartó de la postura legal y jurisprudencial analizada al respecto ya que el nivel ejecutivo al que se acogió el demandante cuando ingresó a laborar debe mantenerse salvo que exista norma que permita una aplicación distinta, trabajo que se itera, es del legislativo, esto en procura del principio de inescindibilidad analizado.

No puede tampoco el demandante enfocar el argumento de la apelación en una supuesta vulneración de los derechos fundamentales de los niños como sujetos de protección especial y recaer en una falacia argumentativa -ad misericordiam pues no estamos ante una vulneración clara del ordenamiento protector de los derechos de los menores o violatoria de estos derechos por la no aplicación de un régimen de subsidio familiar que no lo cobija.

Aquí no está en riesgo el derecho particular de los niños, porque lo reclamado es el incremento del subsidio familiar como un emolumento en cuantía superior al autorizado en la ley, que en este caso no se encuentra ausente en la liquidación, sino, discutido en su porcentaje. Nótese que la protección de la familia, entre ella los hijos, está garantizada con el reconocimiento legal del subsidio familiar y el salario que devenga en actividad, luego entonces, no hay lugar a la reclamación tras la invocación de los derechos de los niños, cuyo compromiso no aparece evidenciado, es más resulta sin causa legal […]”.

La solicitud de tutela Pretensiones 15. El actor solicitó en su escrito de tutela: “[…] 1. Se amparen los derechos fundamentales a la igualdad, tutela judicial efectiva, debido proceso y garantía de la confianza legítima en el sistema de justicia del señor Lister Alexander Caicedo Carrillo. 2. Se ordene al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA proferir nueva sentencia dentro del expediente No. 11001333501120180006701, por medio de la cual se adopten postulados judiciales de protección de los derechos fundamentales invocados como transgredidos […]”. 15.

El actor en su escrito de tutela señaló que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y ii) en un defecto sustantivo por “[…] omisión de inaplicar normas inconstitucionales […]”. 15.1. Ahora bien, la Sala al revisar los argumentos jurídicos expuestos por el actor en su escrito de tutela, evidencia que realmente el actor estructuró fue la causal de violación directa de la Constitución por la no aplicación de la excepción de inconstitucionalidad.

En ese orden de ideas, en el caso sub examine, la Sala estudiará el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y la causal de violación directa de la Constitución. Actuación 16. El Despacho sustanciador, mediante auto de 19 de agosto de 2020; i) admitió la acción de tutela, ii) ordenó notificar a los magistrados de la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y iii) vinculó al Juzgado Once Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá y a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, en calidad de terceros con interés legítimo, concediéndoles el término de tres (3) días para que rindieran informe sobre el particular.

Intervenciones de la parte demandada y de las partes vinculadas 17. La Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca expresó que: “[…] Debo señalar que comparto plenamente la tesis sobre la procedencia de este mecanismo de amparo contra las providencias judiciales, y de forma comedida solicito a nuestro superior que asuma el estudio de la sentencia proferida por la Subsección “C” de la Sección Segunda de este Tribunal, suscrita el día 05 de febrero de 2020, por medio de la cual se confirmó la sentencia proferida por el Juzgado 11 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, en audiencia inicial celebrada el 18 de septiembre de 2018, en cuanto negó las pretensiones dentro del proceso promovido por el señor Lister Alexander Caicedo Carrillo contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional.

Invoco como medio de prueba la referida providencia, en la que se puede verificar que no existe vulneración alguna a los derechos fundamentales del actor, con la decisión tomada bajo el análisis fáctico y jurídico que se hizo en esa oportunidad. Me someto al juicio de valoración de nuestro Superior para que aborde el estudio de fondo de la sentencia proferida dentro del expediente con radicado No. 11001-33-35-011-2018-00067-01, y decida en consecuencia. Copia simple de la providencia, se remite anexa al presente escrito […]”. 18.

La Secretaría General de la Policía Nacional indicó que “[…] Por lo anteriormente referido, solicito a su Despacho Judicial negar las pretensiones objeto de la presente acción de tutela, teniendo en cuenta la inexistencia de vulneración alguna a los derechos constitucionales incoados por el accionante, toda vez que el referido uniformado, pertenece a la jerarquía del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, razón suficiente para regirse por el Decreto 1091 de 1995, y por lo tanto, fue objeto de reconocimiento y pago del subsidio familiar en los términos de la citada norma.

Así las cosas, se determina que las pretensiones aludidas por la parte actora frente a la reclamación de (sic) subsidio familiar del personal del Nivel Ejecutivo, no tienden a prosperar, dada la existencia de una justificación de orden legal, en relación a las prerrogativas percibidas por dicho personal […]”. 19. El Juzgado Once Administrativo del Circuito de Bogotá guardó silencio en esta oportunidad procesal.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 20. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 37 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; el artículo 1.º del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 2017, por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela; y, el Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019.

Generalidades de la acción de tutela 21. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problemas Jurídicos 22. En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en: i) determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, y de ser así, ii) establecer si la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir la sentencia de 5 de febrero de 2020 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 11001-33-35-011-2018- 00067-01, incurrió en i) defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y en la ii) causal de violación directa de la Constitución por la no aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, lo que trajo como consecuencia que al actor no se le reconociera el respectivo pago del subsidio familiar. 23.

Para resolver los anteriores problemas jurídicos esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales; ii) requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad en el caso concreto; iv) el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial; v) la figura de la excepción de inconstitucionalidad en el ordenamiento jurídico colombiano; vi) la causal de la violación directa de la Constitución por la no aplicación de la excepción de inconstitucionalidad; vii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso; viii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad; ix) análisis del caso concreto y finalmente las x) conclusiones de la Sala.

Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales 24. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello[5], en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia del 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales 25. Esta Sección[6] adoptó como parámetros a seguir los indicados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 26.

Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 27.

Además de estas exigencias, la Corte, en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”[7]. 28.

Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución. 29. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[8] que encaje en dichos parámetros. 30.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 31.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[9]. Análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 32. La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional. 33.

En el caso bajo examen la Sala examinará si la acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad, así: 33.1. Es evidente que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, comoquiera que se controvierte la vulneración de los derechos fundamentales del actor al debido proceso y a la igualdad. 33.2. La Sala debe hacer énfasis, en que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales, i) toda vez que se trata de la posible afectación de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, y además, ii) el actor cumplió con la carga argumentativa mínima en dar las razones jurídicas por las cuales la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo y en la causal de violación directa de la Constitución. 33.3 Para la Sala exigirle a la parte actora una carga argumentativa mínima se justifica, toda vez que si bien es cierto la acción de tutela goza de la característica principal de la informalidad que se fundamenta en el mandato constitucional de la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas procesales[10], en el escenario del amparo contra providencias judiciales, cuando esta prospera se afecta el principio de la cosa juzgada, por lo que el juez constitucional sólo puede remover dicha cosa juzgada de una sentencia o auto, cuando se evidencia a través de la argumentación jurídica del actor, que realmente el operador judicial profirió una providencia arbitraria e irrazonable, que implicó la vulneración de derechos fundamentales. 33.4 Cumplió con el principio de inmediatez[11]. 33.5 No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial eficaces y eficientes con los cuales la parte actora pueda lograr la protección de los derechos invocados. 33.6 Por no invocar la acción de tutela un defecto procedimental no es necesario hacer un análisis de este requisito; 33.7 El actor identificó los hechos y los derechos cuya vulneración alega; y 33.8 No se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela.

Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial 34. La Sala considera que es necesario señalar que en nuestro ordenamiento jurídico se han desarrollado en torno a las decisiones judiciales, entre otras, las siguientes figuras jurisprudenciales: la doctrina probable, el antecedente jurisprudencial, el precedente jurisprudencial, la sentencia de unificación y la extensión de la jurisprudencia. 35.

Dichas figuras encuentran su fundamento legal en los artículos 4.º de la Ley 169 de 31 de diciembre de 1896[12] y el 270 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[13]; así como su respaldo jurisprudencial las sentencias C- 836 de 2001[14]; C-816 de 2011[15]; C-179 de 2016[16]; y T-102 de 2014[17]. 36. En relación con esta causal, la Corte Constitucional”[18] ha desarrollado, ampliamente, el concepto del precedente judicial, señalando que es el “[…] conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia […]”, que busca asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, a la buena fe, a la seguridad jurídica y a la confianza legítima que, a su vez, garantizan la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la Administración de Justicia. 37.

Lo anterior encuentra su fundamento en el criterio desarrollado por la Corte Constitucional[19], según el cual la actividad interpretativa que se realiza con fundamento en el principio de la autonomía judicial está supeditada al respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, lo que supone, necesariamente que, en casos análogos, los funcionarios judiciales se encuentran atados en sus decisiones, por la regla jurisprudencial que, para el asunto concreto, se haya fijado por el funcionario de superior jerarquía (precedente vertical) o por el mismo juez (precedente horizontal). 38.

Sin embargo, la misma Corte ha precisado que, salvo en materia constitucional, cuya doctrina es obligatoria[20], la regla del respeto del precedente no es absoluta, debido a que la interpretación judicial no puede tornarse inflexible frente a la dinámica social, ni petrificarse, o convertirse en el único criterio tendiente a resolver una situación concreta. 39.

Lo anterior se traduce en el reconocimiento de un conjunto de supuestos en los cuales resulta legítimo apartarse del precedente judicial vigente, desarrollados jurisprudencialmente y recogidos en pronunciamientos anteriores de la Sala[21], a saber: i) la disanalogía o falta de semejanza estricta entre el caso que origina el precedente y el que se resuelve con posterioridad; ii) una transformación significativa de la situación social, política o económica en la que se debe aplicar la regla definida con anterioridad con fuerza de precedente; iii) un cambio en el orden constitucional o legal que sirvió de base a la toma de las decisiones adoptadas como precedentes; iv) la falta de claridad o consistencia en la jurisprudencia que debe ser tomada como referente, y, v) la consideración que esa jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico. 40.

En efecto, la Sala[22] ha reconocido que, “en los eventos referidos, el juez que se separa del precedente asume una especial carga de argumentación, en virtud de la cual debe exponer, de manera clara, razonada y completa, las razones en las que fundamenta el cambio de posición jurisprudencial[23]”, para lo cual resulta obligatorio referirse a este –al precedente-, analizarlo respecto del caso concreto y fundamentar con suficiencia los motivos y las normas en que se sustenta la decisión de apartarse. 41.

Por último, debe hacerse énfasis, en que la labor judicial que llevan a cabo los órganos de cierre como lo son: la i) Corte Constitucional, ii) el Consejo de Estado y iii) la Corte Suprema de Justicia, cuando establecen o fijan el alcance de una disposición normativa, crean reglas y sub reglas jurisprudenciales, que deben ser tenidas en cuenta por todos los jueces, cuando: a) se evidencie que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente y b) que la ratio decidendi resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso.

La excepción de inconstitucionalidad 42. La excepción de inconstitucionalidad consiste en la facultad que tienen los jueces o las autoridades administrativas de inaplicar una norma jurídica al caso concreto cuando vulnera algún postulado de la Constitución Política de 1991, y tiene como objetivo principal, garantizar la protección de los derechos fundamentales y el principio de la supremacía de la Constitución. 43.

En ese orden de ideas, el artículo 4 de la Constitución Política de 1991, dispone lo siguiente: “[…] La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales […]”. (Resaltado por la Sala). 44. La Corte Constitucional, frente al tema ha dicho lo siguiente[24]: “[…] La excepción de inconstitucionalidad o el control de constitucionalidad por vía de excepción, se fundamenta en la actualidad en el artículo 4º de la Constitución, que establece que “La Constitución es norma de normas.

En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales…”[25]. Esta norma hace que nuestro sistema de control de constitucionalidad sea calificado por la doctrina como un sistema mixto[26] ya que combina un control concentrado en cabeza de la Corte Constitucional y un control difuso de constitucionalidad en donde cualquier autoridad puede dejar de aplicar la ley u otra norma jurídica por ser contraria a la Constitución[27]. 2.2 De otra parte hay que tener en cuenta que el control por vía de excepción lo puede realizar cualquier juez, autoridad administrativa e incluso particulares que tengan que aplicar una norma jurídica en un caso concreto[28].

Este tipo de control se realiza a solicitud de parte en un proceso judicial o ex officio por parte de la autoridad o el particular al momento de aplicar una norma jurídica que encuentre contraria a la Constitución. En este caso se debe subrayar que la norma legal o reglamentaria que haya sido exceptuada por inconstitucional no desaparece del sistema jurídico y continúa siendo válida ya que los efectos del control por vía de excepción son inter partes, solo se aplican para el caso concreto y no anulan en forma definitiva la norma que se considera contraria a la Constitución […]”. 45.

En ese orden de ideas, la excepción de inconstitucionalidad: i) puede ser ejercida a solicitud de parte o ex officio por parte del juez, ii) es informal dado que no se requieren requisitos exigentes para su configuración, en donde basta que se demuestre que la norma jurídica aplicable al caso concreto sea manifiestamente contraria a la Constitución Política de 1991 y iii) tiene efectos inter partes[29].

La violación directa de la Constitución como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales 46. En lo que respecta a la causal de violación directa de la Constitución, se tiene que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, este se predica cuando la afectación se deriva de una interpretación legal inconstitucional o por la omisión en aplicar la excepción de inconstitucionalidad, por parte de la autoridad judicial.

Sobre el particular, la Corte Constitucional precisó lo siguiente: “[…] La exigencia de razonabilidad y de proporcionalidad en el proceso interpretativo y en los resultados de la interpretación, precisamente llama la atención acerca del papel que le corresponde a la Carta en la aplicación de la ley y, por eso, reiteradamente la jurisprudencia ha hecho énfasis en que las decisiones judiciales vulneran directamente la Constitución cuando el juez realiza una interpretación de la normatividad evidentemente contraria a la Constitución y también cuando se abstenga de aplicar la excepción de inconstitucionalidad en un caso en el cual, de no hacerlo, la decisión quebrantaría preceptos constitucionales […]”[30]. 47.

En ese orden de ideas, la causal de violación directa de la Constitución, se estructura cuando la afectación se deriva de una i) interpretación de las normas jurídicas contrarias a la Constitución, ii) por la omisión en aplicar la excepción de inconstitucionalidad y iii) cuando la autoridad judicial desconoce los postulados de la Carta Política de 1991. 48.

Ahora bien, la Corte Constitucional respecto a la causal de violación directa de la Constitución por la omisión en aplicar la excepción de inconstitucionalidad, ha dicho que: “[ ] Recuérdese que la excepción de inconstitucionalidad consiste en la inaplicación, en caso de contradicción manifiesta con la Constitución Política, de las normas de inferior jerarquía a propósito de un caso particular y con efectos inter partes.

Cuando una autoridad judicial no aplica la excepción de inconstitucionalidad en una providencia judicial comete una violación directa de la Constitución ya que pasa por alto el artículo 4 de la Carta Política que ordena que “en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales” con el consecuente desconocimiento de la supremacía de la norma superior y de su valor normativo.

En este sentido la jurisprudencia constitucional ha resaltado que el principio de supremacía de la Constitución consiste en que “esta se impone como el grado más alto dentro de la jerarquía de las normas, de manera que el contenido de las leyes y de las normas jurídicas generales está limitado por el de la Constitución. Así pues, debe existir siempre armonía entre los preceptos constitucionales y las normas jurídicas de inferior rango, y si no la hay, la Constitución Política de 1991 ordena de manera categórica que se apliquen las disposiciones constitucionales en aquellos casos en que sea manifiesta y no caprichosa, la incompatibilidad entre las mismas, por parte de las autoridades con plena competencia para ello”[31].

De manera similar ha señalado que “el valor normativo de la Constitución Política y la primacía que le es consustancial, obliga al juez a desechar la aplicación de una ley que claramente viola sus disposiciones. La figura de la excepción de inconstitucionalidad, cuando se dan sus presupuestos, compromete al juez de la causa que debe siempre velar por el efectivo cumplimiento de los mandatos constitucionales”[32] […]”. 49.

En ese orden de ideas, se evidencia que cuando en una providencia judicial no se inaplica una norma jurídica que contradice manifiestamente los postulados constitucionales, se configura la violación directa de la Constitución por la omisión en aplicar la excepción de inconstitucionalidad[33]. Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso 50.

Visto el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. […]”. 51.

Atendiendo a que, la Corte Constitucional[34] ha definido el derecho al debido proceso, como “[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. […]”, y ha recordado que “[…] En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos[…]” de manera que ha resaltado que el derecho al debido proceso tiene como propósito “[…] la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P) […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad 52.Visto el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. […]”. 53. Atendiendo a que la Corte Constitucional[35] ha entendido que el derecho a la igualdad “[…] comporta un conjunto de mandatos independientes y no siempre armónicos, entre los que se destacan (i) la igualdad formal o igualdad ante la ley, relacionada con el carácter general y abstracto de las disposiciones normativas dictadas por el Congreso de la República y su aplicación uniforme a todas las personas;

(ii) la prohibición de discriminación, que excluye la legitimidad constitucional de cualquier acto (no solo las leyes) que involucre una distinción basada en motivos definidos como prohibidos por la Constitución Política, el derecho internacional de los derechos humanos, o bien, la prohibición de distinciones irrazonables; y (iii) el principio de igualdad material, que ordena la adopción de medidas afirmativas para asegurar la vigencia del principio de igualdad ante circunstancias fácticas desiguales. […]”.

Análisis del caso en concreto 54. Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 55. La Sala procederá a apreciar y valorar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados por la parte actora en su respectivo escrito de tutela.

Acervo y análisis 56. Dentro del expediente que contiene la acción de tutela se encuentra el siguiente documento: 56.1. Copia de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 5 de febrero de 2020. Solución del caso concreto Análisis del presunto defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial 57.

Para la aplicación del precedente judicial al caso concreto es necesario verificar la procedencia de los siguientes criterios: i) que en la ratio decidendi de las sentencias anteriores se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y, iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente[36]. 58.

La parte actora en su escrito de tutela señaló que la autoridad judicial accionada, se apartó de los precedentes judiciales sentados por la Corte Constitucional en las sentencias i) T-677 de 2007, ii) C-1002 de 2007, iii) C-337 de 2011, iv) C-629 de 2011, v) T-942 de 2014, vi) T-623 de 2016, vii) C-015 de 2018 y viii) C-053 de 2018. 59. En ese orden de ideas, la Sala debe efectuar el respectivo análisis de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional, para concluir si la autoridad judicial accionada al resolver el caso concreto desconoció dichos precedentes judiciales.

Para tales efectos, se analizarán los problemas jurídicos y los respectivos argumentos jurídicos abordados por la Corte Constitucional en dichas providencias judiciales. Sentencia T-677 de 2007[37] 60. La Corte Constitucional tenía que resolver el siguiente problema jurídico:[38] “[…] En atención a lo expuesto, corresponde a esta Sala establecer si el Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, Sección de Ejecución Presupuestal – desconoce los derechos constitucionales fundamentales (artículo 44 superior) de una menor al negarse a entregarle el subsidio familiar del 4% que la favorece por ser la segunda hija –extramatrimonial - de un oficial que trabaja para esa institución esgrimiendo como excusa que el oficial mismo no ha elevado la solicitud y, en tal sentido, no ha cumplido con la reglamentación adoptada para tales fines […]”. 61.

Expresó que con fundamento en la jurisprudencia constitucional, el derecho a recibir el subsidio familiar reconocido como una derivación prestacional del derecho a la seguridad social, puede ser reclamado mediante la acción de tutela cuando el afectado es un menor de edad. 62. La Corte Constitucional al resolver el caso sub examine, consideró que: “[…] En el asunto que revisa la Sala en la presente ocasión, se tiene que la menor es la segunda hija extramatrimonial de un Oficial del Ejército quien se niega a seguir el trámite regular para solicitar que se le otorgue a su hija el subsidio familiar del 4% a que tiene derecho la niña por ser su segunda hija.

A partir de las pruebas que obran en el expediente, fue factible constatar que la menor requiere de esta suma para su manutención. También se confirmó que en el trámite del proceso por alimentos efectuado ante el Juzgado Sexto de Familia de Bogotá la madre había accedido a reducir el porcentaje de cuota alimentaria de un 25% a un 20%, por cuanto el padre de la niña le había asegurado que elevaría cuanto antes la solicitud ante la comandancia del Ejército para exigir la entrega del subsidio y hasta el día de hoy no lo ha hecho, en detrimento de la efectiva realización de los derechos constitucionales fundamentales de la menor. 23.- Estima la Corporación que si bien es cierto los trámites regulares deben ser respetados y este acatamiento tiene una justificación constitucional, al ser el derecho al subsidio familiar un derecho cierto, que no se encuentra bajo discusión, el conducto regular – esto es que sea el oficial mismo quien eleve la solicitud - se torna en una mera formalidad y se convierte, a su turno, en un obstáculo para que la menor goce de su derecho a recibir el subsidio.

En otros términos: hacer depender el otorgamiento del subsidio familiar del hecho de que su pago sea solicitado por el padre de la niña, resulta en el caso bajo examen una medida exagerada que no supera el test de proporcionalidad tal y como este fue descrito en líneas precedentes. No sería factible afirmar ni siquiera que en el asunto sub judice se presente un conflicto entre derechos, pues no podría alegarse, sin incurrir en un error grave de apreciación, que la entidad demandada tiene derecho a que los oficiales que trabajan para ella soliciten, en todos los casos, sin lugar a ninguna excepción, el pago del subsidio familiar para sus hijos o hijas.

Aquí resulta imprescindible reparar en la situación que se presenta en el asunto bajo estudio por cuanto el padre de la menor se niega de modo insistente a elevar la solicitud del subsidio a favor de su hija extramatrimonial ante la comandancia del Ejército y, al hacerlo, se convierte en obstáculo inamovible para que la niña pueda disfrutar de su derecho fundamental al subsidio familiar.

Por demás, cuando se lee la legislación que regula la materia, es fácil constatar que no se presenta una exigencia particular en lo referente a quién debe presentar la solicitud y, si se ha fijado esta obligación, ha sido por vía reglamentaria […]”. […] “[…] Lo que se busca es justamente que la entidad demandada se abstenga de aplicar reglamentaciones inferiores las cuales vistas a la luz de la Constitución Nacional, de los Tratados Internacionales orientados a amparar los Derechos de la Niñez así como a partir de los desarrollos efectuados por la jurisprudencia constitucional, resultan por entero incompatibles con el respeto de los derechos constitucionales fundamentales de los niños y de las niñas.

Lo que se pretende aquí es poner de manifiesto que pese a existir una decisión administrativa cobijada por la presunción de legalidad y de constitucionalidad, la Constitución debe prevalecer en el caso de incompatibilidad con la misma. 26.- Ahora bien, no puede perderse de vista que en este lugar no se está controvirtiendo la vigencia de la normatividad que regula la solicitud del subsidio familiar para los oficiales del Ejército Nacional.

Apenas ocurre que, con repercusión exclusiva en la situación particular, se ha desvirtuado la presunción de constitucionalidad; ella seguirá operando mientras no se profiera un fallo del tribunal competente que defina el punto por vía general […]”. 63. Para la Sala, la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que las situaciones fácticas y los problemas jurídicos de ambos casos son totalmente diferentes, y en ese orden de ideas no se desconoció la ratio decidendi establecida en dicha sentencia. 64.

La Sala al estudiar el contenido y alcance de la sentencia T-677 de 2007, evidencia que el problema jurídico a resolver consistió en determinar si “[…] el Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, Sección de Ejecución Presupuestal – desconoce los derechos constitucionales fundamentales (artículo 44 superior) de una menor al negarse a entregarle el subsidio familiar del 4% que la favorece por ser la segunda hija –extramatrimonial - de un oficial que trabaja para esa institución esgrimiendo como excusa que el oficial mismo no ha elevado la solicitud y, en tal sentido, no ha cumplido con la reglamentación adoptada para tales fines […]”, por el contrario, en el caso sub examine, la autoridad judicial accionada tenía que resolver el problema jurídico consistente en establecer si al actor quien era miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional se le debía reconocer el pago del respectivo subsidio familiar en los términos del Decreto 1214 de 1990.

En ese orden de ideas, debe hacerse énfasis que en el caso decidido por la Corte Constitucional en la sentencia T-677 de 2007, no se estaba resolviendo la controversia jurídica del respectivo reconocimiento del subsidio familiar en los términos del Decreto 1214 a favor de un miembro de la Policía Nacional. Sentencia T-942 de 2014[39] 65.

La Corte Constitucional tenía que resolver el siguiente problema jurídico:[40] “[…] Le corresponde a la Sala de Revisión establecer si los derechos fundamentales al mínimo vital en concordancia con los derechos a la dignidad humana, a la solidaridad, a la vida, a la integridad personal, a la igualdad y el derecho constitucional de protección especial de la niñez, que le asisten al menor Abdiel Samuel Santiago Daza Castiblanco, están siendo vulnerados por Comfenalco Santander, al negarle la condición de beneficiario del subsidio familiar del que es titular su abuelo materno […]”. 66.

Afirmó que: “[…] 4.2. El actor le solicita al juez constitucional que le ordene a la Caja de Compensación Familiar Comfenalco Santander, que acepte como beneficiario del subsidio familiar al menor antes referido, ya que tal entidad ha negado en dos oportunidades dicha petición[41], con el argumento de que las leyes que regulan la materia no establecen que los nietos puedan ser beneficiarios del subsidio familiar del afiliado a dicha caja. 4.3.

El demandante, insiste en la necesidad de que su nieto pueda ser tenido como su beneficiario, primero, porque considera que Abdiel Samuel Santiago debe tener derecho a disfrutar de los beneficios y servicios ofrecidos por la Caja de Compensación accionada, de los cuales gozan sus otros dos hijos menores de edad que componen el núcleo familiar en el que crece actualmente el accionante.

Segundo, porque el subsidio de $25.000 pesos mensuales que recibiría por Abdiel Samuel Santiago, le ayudarían bastante para solventar los gastos de aquel, que son asumidos por él y por su esposa que es ama de casa. 4.3.1. En relación con el primero de los argumentos, debe detenerse la Sala a analizar el régimen del subsidio familiar y los beneficiarios del mismo, para establecer si, Abdiel Samuel Santiago, con base en las normas que regulan la materia, analizadas a la luz de la Constitución, puede ser también beneficiario del subsidio familiar que recibe el señor Edgar Daza Vega para sus hijos menores de edad, por parte de la Caja de Compensación Familiar Comfenalco Santander.

Así las cosas, la Ley 21 de 1982, establece que el subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie o servicios, para los trabajadores de medianos y menores ingresos, según el número de personas que dependen del él, con el objetivo de aliviar las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia como núcleo básico de la sociedad.

Por su parte, el artículo 3º de la ley 789 de 2002, establece que los beneficiarios del subsidio familiar son los hijos menores de 18 años, legítimos, naturales, adoptivos o hijastros; los hermanos que no sobrepasen los 18 años, huérfanos de padres y que dependan del trabajador, y, los padres del trabajador, mayores de 60 años, siempre que no reciban ni salario, ni renta, ni pensión. En efecto, como queda claro de la lectura de las normas citadas, las leyes que regulan la materia no establecen en forma expresa que los nietos del trabajador tienen la calidad de beneficiarios del subsidio familiar.

Sin embargo, en el caso bajo estudio, se advierte que el menor Samuel Abdiel Santiago Daza Castiblanco, no solo es el nieto del señor Edgar Daza Vega. Como ya se ha puesto de presente, Abdiel Samuel Santiago es hijo de Natalia Daza Castiblanco y se desconoce el nombre de su padre, pues Natalia fue puesta en incapacidad de resistir y abusada sexualmente y, como resultado de dicho actuar, quedó en embarazo.

Así, sus padres Edgar Daza y Nacy Edith Castiblanco, decidieron acogerla a ella y a su hijo, en el seno de su hogar, para apoyarla y orientarla en la crianza del menor, pues como bien lo dijo su padre “tanto él [Abdiel Samuel Santiago] como su mamá [Natalia] depende[n] económicamente de mí aunque NATALIA es mayor de edad está recuperándose del trauma sufrido por el abuso y acoplándose y encariñándose con ABDIEL SAMUEL y por eso está recibiendo el apoyo de (sic) mío y de mi esposa para que mi hija NATALIA pueda estudiar y así en un futuro pueda sostenerse y sostener a su hijo, esto mismo motivó para que me dieran la custodia provisional de mi nieto[…]”.

En consecuencia, como se ve, el señor Edgar Daza, además de ser el abuelo de Abdiel Samuel Santiago, tiene su custodia provisional desde el 10 de febrero del año 2014, la cual ejerce junto con su esposa, la señora Nacy Edith Castiblanco, tal y como figura en el acta de conciliación no. 0019 de la misma fecha, cuyo numeral primero prevé: “La señora NATALIA EDITH DAZA CASTIBLANCO, entrega la custodia provisional de su hijo ABDIEL SAMUEL SANTIAGO DAZA CASTIBLANCO, a sus abuelos maternos los señores NANCY EDITH CASTIBLANCO RODRIGUEZ y EDGAR DAZA VEGA, para lo cual deberán responder por su cuidado personal, moral y cultural […]”[42].

Así, se tiene que el menor Abdiel Samuel Santiago tiene un núcleo familiar compuesto por su mamá Natalia, sus abuelos, Edgar y Nancy Edith, quienes tienen a cargo su custodia, y sus tíos, Edgar Sebastián, Daniel Santiago, Lina Melisa y Manuel Alejandro, de 25, 21, 11 y ocho años. Entonces, al tener los señores Edgar Daza y Nancy Edith Castiblanco, la custodia provisional de su nieto Abdiel Samuel Santiago, tienen el deber legal de garantizarle su pleno y armónico desarrollo, para que aquel crezca en el seno de una familia y de la comunidad, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión. Por ende, demostrado que el menor vive constantemente con sus abuelos y tíos maternos, que son su única familia, que sus gastos son asumidos por sus abuelos maternos quienes detentan su custodia, y desempeñan afectiva y económicamente el papel de padres, debería entenderse, en este caso concreto, que Abdiel Samuel Santiago está en una situación idéntica a la de sus tíos menores de edad y que nada justifica que reciba un trato disímil en el núcleo familiar al que pertenece […]”. 67.

Expresó que no habría ninguna razón para establecer una diferencia de trato entre Abdiel Samuel Santiago y los menores Lina Melisa y Manuel Alejandro, toda vez que son los tres integrantes de una misma familia, a quienes sus abuelos maternos y padres respectivos, tratan como hijos, en ese orden de ideas, este vínculo jurídico debe ser amparado a la luz de la Constitución Política de 1991.

Ello es así, toda vez que en el caso sub examine, el señor Daza Castiblanco funge como el padre de crianza del menor Abdiel Samuel Santiago Daza Castiblanco y, en consecuencia, el menor debe gozar de los mismos derechos y prerrogativas de las que gozan sus hijos menores de edad. 68. Manifestó que, además de que el señor Abdiel Samuel Santiago Daza Castiblanco, tiene derecho a contar con las mismas prerrogativas que tienen los menores que conforman el núcleo familiar en el que él vive, a la familia Daza Castiblanco le sería, en principio, de mucha ayuda en materia económica, el reconocimiento del respectivo subsidio mensual que concede la Caja de Compensación familiar Comfenalco Santander, teniendo en cuenta que la suma de $25.000, podría ayudar en los gastos que en el numeroso hogar son generados por el menor Abdiel Samuel Santiago Daza Vega. 69.

La Corte Constitucional al resolver el caso sub examine, concluyó considerando que: “[…] Por las consideraciones precedentes, en el caso concreto, la Sala Considera (sic) que los derechos derivados de la seguridad social se deben extender por igual a los miembros de la misma familia, por lo tanto, Abdiel Samuel Santiago Daza Castiblanco debe ser considerado por la Caja de Compensación Comfenalco Santander, para efectos del subsidio, como hijo de crianza del señor Edgar Daza y, correlativamente, debe tener los mismos derechos que les asisten a Lina Melisa y a Manuel Alejandro, en este caso, a recibir el subsidio familiar y a gozar de todos los beneficios de los que gozan los otros dos menores de edad que componen el núcleo familiar del señor Edgar Daza Vega, siempre que la custodia del menor siga a cargo de aquel, hasta los 18 años, o, siendo mayor, si está haciendo estudios postsecundarios, intermedios o técnicos, y dependa económicamente del trabajador, esto es, en los términos de las leyes vigentes para el efecto.

Lo anterior, por cuanto nada amerita que haya un trato disímil entre los menores de edad que componen la familia Daza Castiblanco, pues sería discriminatorio de los derechos de Abdiel Samuel Santiago y, además, porque su abuelo paterno, quien detenta su custodia, necesita de los $25.000 pesos mensuales del subsidio que es entregado por la Caja de Compensación Comfenalco Santander, para solventar los gastos en los que incurre el menor accionante.

En ese orden, la Caja de Compensación Familiar Comfenalco Santander, debe tener como beneficiario del subsidio familiar que recibe el señor Edgar Daza Vega, a su nieto, Abdiel Samuel Daza Castiblanco, quien gozará de los mismos derechos de los que gozan los hijos menores de edad del afiliado, en los términos de las leyes que rigen la materia.

De igual forma, como el señor Edgar Daza Vega detenta la custodia provisional de su nieto desde el diez de febrero de 2014, el pago del subsidio familiar correspondiente al menor Abdiel Samuel Santiago, deberá realizarse por Comfenalco Santander desde el mes de marzo de 2014, fecha en la que además el señor Daza Vega radicó ante la accionada solicitud de pago del mismo en favor de su nieto, la cual fue negada […]”. 70.

La Sala al estudiar el contenido y alcance de la sentencia T-942 de 2014, evidencia que el problema jurídico a resolver consistió en determinar si “[…] los derechos fundamentales al mínimo vital en concordancia con los derechos a la dignidad humana, a la solidaridad, a la vida, a la integridad personal, a la igualdad y el derecho constitucional de protección especial de la niñez, que le asisten al menor Abdiel Samuel Santiago Daza Castiblanco, están siendo vulnerados por Comfenalco Santander, al negarle la condición de beneficiario del subsidio familiar del que es titular su abuelo materno […]”, por el contrario, en el caso sub examine, la autoridad judicial accionada tenía que resolver el problema jurídico consistente en establecer si al actor quien era miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional se le debía reconocer el pago del respectivo subsidio familiar en los términos del Decreto 1214 de 1990.

En ese orden de ideas, debe hacerse énfasis que en el caso decidido por la Corte Constitucional en la sentencia T-942 de 2014, no se estaba resolviendo la controversia jurídica del respectivo reconocimiento del subsidio familiar en los términos del Decreto 1214 a favor de un miembro de la Policía Nacional. Sentencia T-623 de 2016[43] 71.

La Corte Constitucional tenía que resolver el siguiente problema jurídico:[44] “[…] En esta oportunidad le corresponde a la Sala Tercera de Revisión determinar si la Caja de Compensación Familiar del Valle del Cauca –Comfandi- vulneró los derechos fundamentales de Enna Vanessa Guaza Angulo a la igualdad de la población en condición de discapacidad (CP. 13 y 47), al exigir para efectos de su afiliación y posterior pago del subsidio familiar, la calificación de la pérdida de capacidad laboral expedida únicamente por la Junta Regional de Invalidez.

Esto, pese a que a raíz de su afiliación en el 2015 conocía de las condiciones de salud físicas y mentales de la tutelante y de contar con dos certificaciones de este estado expedidas por parte de su EPS […]”. 72. Indicó que: “[…] La interpretación jurisprudencial del mandato de trato igual comporta una especial obligación de protección para las personas en condición de discapacidad y conforme a la doctrina del enfoque social acogida por la Corte Constitucional en las sentencias C-458 de 2015 y C-182 de 2016[45] el entorno debe adaptarse a las necesidades de la persona con discapacidad y en lo posible se debe ofrecer a este grupo de especial protección las herramientas y apoyos necesarios para enfrentar las barreras físicas o sociales que limitan sus posibilidades para desenvolverse, y así superar dicha condición. El subsidio familiar ya sea en su modalidad de dinero, especie o servicios pertenece al núcleo familiar del beneficiario en cuyo favor se causa.

Dicho apoyo es considerado por la jurisprudencia como una forma de protección a la familia en cumplimiento del artículo 42 de la Constitución; y en ese sentido las Cajas de Compensación Familiar en su calidad de personas jurídicas de derecho privado que hacen parte del Sistema de Seguridad Social y administradoras de recursos públicos de naturaleza parafiscal, no pueden discriminar a miembros de la familia con derecho a afiliación con base en tecnicismos o trámites administrativos internos; incluso, cuando por cuenta del cumplimiento de las directrices de su ente vigilante -Superintendencia de Subsidio Familiar- resulta necesario inaplicar las directrices discriminatorias, siendo necesario exhortar al ente de control, inspección y vigilancia para que revise los lineamentos internos de la accionada Comfandi.

El alcance del artículo 38 de la Ley 100 de 1993 por medio del cual se definen las características que debe cumplir un afiliado para ser considerado inválido al superar el 50% de la pérdida de capacidad laboral, y el artículo 41 de esa misma ley, modificado por el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012 con el que se determina el trámite de calificación y las entidades encargadas de dicha valoración, entre otros aspectos, se enmarca en el contexto de una persona que está en condiciones de reclamar la pensión de invalidez, es decir, se encuentra afiliada al Sistema de Seguridad Social, sufrió una PCL superior al 50% y cuenta en principio con 50 semanas de cotización 3 años antes de la estructuración de la invalidez.

Para la determinación de la condición de beneficiario del subsidio previsto en el numeral 4, del artículo 3 de la Ley 789 de 2002 se requiere acreditar: a) el vínculo de hijo inválido o, b) que, teniendo esa misma calidad, en razón de la discapacidad física, no pueda trabajar. Frente al primero, al no existir norma legal expresa que regule la invalidez para efectos del subsidio familiar, su cumplimiento deberá efectuarse acorde con el enfoque social y así constatar la invalidez por medio de algún medio idóneo, como por ejemplo la calificación de la PCL que efectúan las EPS.

Y respecto del segundo, mediante el certificado que expidan las entidades promotoras de salud donde conste la imposibilidad física de desempeñar una profesión u oficio […]”. 73. La Corte Constitucional al resolver el caso sub examine, consideró que se deben proteger los derechos fundamentales a la igualdad de la población en condición de discapacidad de Enna Vanessa Guaza Angulo, teniendo en cuenta que su madre al momento de inscribirla como afiliada para el año 2016 en calidad de hija inválida o en situación de discapacidad aportó el respectivo i) certificado de la Pérdida de Capacidad Laboral del 75,58% y el ii) certificado de Discapacidad Permanente por RM Severo desde el tercer mes de vida, sin que se reportara afiliación a la AFP o ARL alguna, a pesar de que en el año 2015 fue beneficiaria del subsidio monetario recibido a partir de junio de 2015, y para el 2016 le fue rechazada la afiliación, al exigir en esta ocasión, una calificación especial de la invalidez.

En ese orden de ideas, expresó que: “[…] En razón de lo anterior, se dispondrá por esta Corporación la afiliación de la tutelante como beneficiaria, el pago de la cuota doble dejada de percibir desde febrero de 2016 hasta el momento de la notificación de esta providencia, y se exhortará a la Superintendencia del Subsidio Familiar, en cumplimiento de un deber legal, para que revise las políticas de afiliación de los hijos en situación de discapacidad de Comfandi, con miras a que este tipo de conductas no se vuelvan a repetir.

También se advertirá a Comfandi que en vinculaciones futuras de Damaris Angulo Solís, se abstenga de requerir una calificación especial para el caso de su hija Enna Vanessa Guaza Angulo […]”. 74. La Sala al estudiar el contenido y alcance de la sentencia T-623 de 2016, evidencia que el problema jurídico a resolver consistió en determinar si “[…] la Caja de Compensación Familiar del Valle del Cauca –Comfandi- vulneró los derechos fundamentales de Enna Vanessa Guaza Angulo a la igualdad de la población en condición de discapacidad (CP. 13 y 47), al exigir para efectos de su afiliación y posterior pago del subsidio familiar, la calificación de la pérdida de capacidad laboral expedida únicamente por la Junta Regional de Invalidez.

Esto, pese a que a raíz de su afiliación en el 2015 conocía de las condiciones de salud físicas y mentales de la tutelante y de contar con dos certificaciones de este estado expedidas por parte de su EPS […]”, por el contrario, en el caso sub examine, la autoridad judicial accionada tenía que resolver el problema jurídico consistente en establecer si al actor quien era miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional se le debía reconocer el pago del respectivo subsidio familiar en los términos del Decreto 1214 de 1990.

En ese orden de ideas, debe hacerse énfasis que en el caso decidido por la Corte Constitucional en la sentencia T-623 de 2016, no se estaba resolviendo la controversia jurídica del respectivo reconocimiento del subsidio familiar en los términos del Decreto 1214 a favor de un miembro de la Policía Nacional. 75. En ese orden de ideas, para la Sala el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que al resolver el problema jurídico de determinar si “[…] al señor Lister Alexander Caicedo Carrillo, le asiste o no derecho a que la Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional, le reconozca y pague el subsidio familiar, consagrado en el decreto 1214 de 1990 […]”, aplicó correctamente la regla jurisprudencial fijada por el Consejo de Estado y reiterada en múltiples pronunciamientos, consistente en que con fundamento en el principio de inscendibilidad a los miembros activos de la Policía Nacional, pertenecientes al nivel ejecutivo no se les puede aplicar de manera concurrente las disposiciones normativas contenidas en los Decretos 1213 y 1214 frente al Decreto 1091, teniendo en cuenta que esta última normatividad se les debe aplicar en su integridad.

En ese orden de ideas, la Sala observa que la autoridad judicial accionada, al resolver el caso concreto indicó que: “[…] De lo analizado queda claro entonces que los miembros del nivel de agentes y suboficiales de la Policía Nacional que voluntariamente accedieron al nivel ejecutivo, deben someterse al régimen salarial y prestacional que estableciera el ejecutivo sin que ello implique una desmejora o una discriminación respecto a su situación laboral, es decir sin que ello signifique una regresión de derechos y la pérdida de los derechos ya adquiridos, aspecto analizado por la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional.

El anterior análisis normativo y jurisprudencial no puede ser extensivo para las personas que ingresan a la Policía Nacional al nivel ejecutivo, pues desde el ingreso se deben someter directamente a lo reglado para ese nivel, como en el caso del demandante que desde el inicio de su carrera profesional dentro de la institución ingresó al nivel ejecutivo y por lo tanto se sometió a la normatividad establecida para ese nivel, por manera que no es dable invocar una desmejora o retroceso de derechos comoquiera que siempre estuvo sujeto a un régimen prestacional y salarial especial y en ese orden no existe un punto de comparación respecto de otro régimen del cual predicar una desmejora, esto bajo el principio de inescindibilidad de la ley y que sobre el particular se pronunció el Consejo de Estado: “El citado desmejoramiento, no obstante, no puede mirarse aisladamente o, dicho de otra forma, factor por factor, pues ello permitiría la posibilidad de crear, sin competencia para el efecto, un tercer régimen, compuesto por aquellos elementos más favorables de cada uno de los regímenes en estudio (en este caso el de Agentes decreto 1213 de 1990, por un lado; y, el de Nivel Ejecutivo – Decreto 1091 de 1995 por el otro).

Por el contrario, y en virtud del principio de inescindibilidad (ampliamente delineado por la jurisprudencia laboral contenciosa), la favorabilidad del Nivel Ejecutivo al que se acogió libremente el interesado debe observarse en su integridad, pues es posible que la nueva normativa aplicable (la contenida en el decreto 1091 de 1995) existan ventajas no estipuladas mientras ostentó la condición de Agente y que, a su turno, se hayan eliminado otras, pese a lo cual, en su conjunto, su condición de integrante de Nivel Ejecutivo le haya permitido, incluso, mejorar sus condiciones salariales y prestacionales […]”.

(Resaltado por la Sala). […] “[…] Cabe aclarar que como quedó demostrado, el demandante no ha dejado de percibir el subsidio familiar sino que lo percibió de manera distinta pero ajustada al derecho que rige la materia, esto es para el nivel ejecutivo decreto 1091 de 1995, y contrario a esto considera el demandante que se debe transpolar lo regulado en un régimen y acoplarlo al que a éste lo cobija.

Esta situación, a todas luces es contra legem, no en vano se ha delimitado el principio de favorabilidad laboral enmarcándolo a la aplicabilidad de una u otra norma cuando ambas regulan una misma materia, conservan vigencia y le son aplicables al caso, condición que no se cumple en el asunto bajo estudio. Así las cosas, el acto acusado se ajusta a derecho y no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que ostenta, la decisión que negó lo solicitado al demandante no se apartó de la postura legal y jurisprudencial analizada al respecto ya que el nivel ejecutivo al que se acogió el demandante cuando ingresó a laborar debe mantenerse salvo que exista norma que permita una aplicación distinta, trabajo que se itera, es del legislativo, esto en procura del principio de inescindibilidad analizado […]”. 76.

Por último, para la Sala, la autoridad judicial accionada no desconoció los precedentes judiciales jurisprudenciales sentados por la Corte Constitucional en las sentencias i) C-1002 de 2007, ii) C-337 de 2011, iii) C-629 de 2011, iv) C-015 de 2018 y v) C-053 de 2018 de la Corte Constitucional, toda vez que estas decisiones se profirieron dentro del marco del control abstracto de constitucionalidad en el cual la Corte no abordó el estudio de un caso concreto, en el que se pudiera establecer la existencia de una situación fáctica similar al caso bajo estudio, para determinar si hubo o no desconocimiento del precedente judicial[46].

Análisis de la causal por violación directa de la Constitución por la no aplicación de la excepción de inconstitucionalidad 77. El actor en su escrito de tutela indicó lo siguiente: “[…] En el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número de radicado 11001333501120180006701 se solicitó como pretensión número uno, la inaplicación de las normas que regulan el subsidio familiar de mi representado por considerar una vulneración del derecho a la igualdad de su núcleo familiar.

En el asunto bajo revisión, se observa la solicitud a petición de parte consistente en aplicar la excepción de inconstitucionalidad dentro del proceso ordinario. El fallador de instancia debe realizar un estudio de la inconstitucionalidad de la norma objeto de posible inaplicación, en el caso en concreto, ya se explicó ampliamente que los preceptos que regulan la prestación social plurimencionada consagran diferencias marcadas en cuanto al porcentaje a reconocer en la categoría denominada “Nivel Ejecutivo” con respecto de toda la fuerza pública, nunca perdiendo de vista el titular directo: el núcleo familiar del trabajador.

No existe lugar al equívoco que dichas normas son contrarias a los artículos 13, 42 y 44 constitucionales, resaltando que estamos frente a derechos preferentes y prevalentes como lo son los que irradian a los menores colombianos, por lo cual; el juez debió efectuar un real análisis del asunto debatido, bajo los postulados jurisprudenciales que rodean la materia, para así arribar a la conclusión que el control por vía de excepción era la herramienta jurídica idónea que permitía proteger los fundamentos que inspiran el estado social de derecho colombiano […]”. 78.

Para la Sala, el actor no cumplió con la carga argumentativa mínima para estructurar la causal de violación directa de la Constitución por la no aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, toda vez que i) no indicó que norma jurídica, ni muchos menos que artículos debieron ser inaplicados por inconstitucionales por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el caso sub examine, y ii) tampoco expuso las razones jurídicas de por qué las normas jurídicas aplicables al caso concreto, eran manifiestamente inconstitucionales. 79.

Además, la Sala debe recordar que para la configuración de la excepción de inconstitucionalidad en un caso concreto, el actor tiene la carga de demostrar que la norma jurídica es manifiestamente contraria a la Constitución Política de 1991. En ese orden de ideas, la Corte Constitucional ha dicho[47]: “[…] Siguiendo reiterada posición jurisprudencial, se manifestó que para aplicar la excepción de inconstitucionalidad es indispensable que la incompatibilidad de la norma con la Constitución sea evidente, lo que implica que de una primera revisión surja para el operador jurídico la irrefutable conclusión de que la disposición analizada se encuentra en contravía con los principios y valores constitucionales […]”. 80.

Esta Sección debe reiterar que el principio de informalidad que gobierna a la acción de tutela no puede considerarse absoluto[48], pues es necesario satisfacer ciertos presupuestos básicos que le permitan al Juez conocer con claridad aspectos como la acción o la omisión que la motiva, el derecho que se considera violado o amenazado y, de ser posible, el nombre de la autoridad pública o del órgano autor de la amenaza o del agravio[49], el señalamiento de las causales especiales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales lo que implica cumplir con la carga argumentativa para demostrar su configuración en el caso concreto, entre otros aspectos.

Conclusiones de la Sala 81. En suma, para la Sala la autoridad judicial accionada no incurrió en un defecto i) sustantivo, ni en la ii) causal de violación directa de la Constitución, teniendo en cuenta que profirió su providencia de manera razonable y ajustada a derecho, en donde no se evidenció por esta Sala una actuación grosera o arbitraria que haya traído como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales de los actores. 82.

Con fundamento en las consideraciones jurídicas establecidas en la parte motiva de esta sentencia, la Sala denegará las pretensiones del amparo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: DENEGAR el amparo interpuesto por el actor, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Si no fuere impugnada la sentencia conforme lo señala el artículo 31 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] “Por el cual se reforma el Estatuto y el Régimen Prestacional del Personal Civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional”. [2] “por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995”. [3] “Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional”. [4] “Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Agentes de la Policía Nacional”. [5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. [7]Corte Constitucional.

Sentencia T- 619 de 3 de septiembre de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [8] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo. [9] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. [10] “Artículo 228.

La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.” [11] Puesto que se interpuso antes de que transcurrieran (6) meses después de notificada la providencia de 5 de febrero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. [12] “Sobre reformas judiciales”.

(Doctrina probable). [13] “se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”. [14] Corte Constitucional, sentencia C – 836 de 9 de agosto de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. [15] Corte Constitucional, sentencia C – 816 de 1 de noviembre de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo. [16] Corte Constitucional, sentencia C – 179 de 13 de abril de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [17] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(Antecedente jurisprudencial). [18] Corte Constitucional. Sentencia T-482 de 13 de junio de 2011,M.P. Luis Ernesto Vargas Silva [19] Sentencia T- 760A de 10 de octubre de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. [20] Ver Corte Constitucional, sentencias C-083 de 1 de marzo de 1995,M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-037 de 5 de febrero de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y SU-640 de 5 de noviembre de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [21] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 13 de marzo de 2013, C.P. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación: 11001-03-15-000-2012-02074-00. [22] ibídem. [23] Corte Constitucional, Sentencias T-1625 de 23 de noviembre de 2000, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez y T-161 de 8 de marzo de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [24] Corte Constitucional, sentencia C-122 de 1 de marzo de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. [25] Los antecedentes de la excepción de inconstitucionalidad se remontan al artículo 40 del Acto Legislativo No 3 de 1910, en donde se disponía que en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley debían aplicarse preferentemente las disposiciones constitucionales.

También debe tenerse en cuenta el artículo 215 de la Constitución de 1886 en donde se estableció que, “En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley, se aplicarán de preferencia las disposiciones constitucionales”. Posteriormente en el artículo 5 de la Ley 57 de 1887 se estableció que, “Cuando haya incompatibilidad entre una disposición constitucional y una norma legal, preferirá aquella”.

Ver sobre el tema el libro de Alexei Julio Estrada, Las ramas ejecutiva y judicial del poder público en la Constitución colombiana de 1991, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1991, pp. 283 – 288. Igualmente el libro de Natalia Bernal Cano titulado, La excepción de inconstitucionalidad y su aplicación en Colombia, Bogotá, Gustavo Ibáñez, 2002.

También el artículo de Gilberto Augusto Blanco Zuñiga titulado “Comentarios a la excepción de inconstitucionalidad y la excepción de ilegalidad en Colombia”, en: Revista de Derecho de la Universidad del Norte, No 16, V. 1 2001, pp. 268 – 279. [26] Por ejemplo Allan R. Brewer – Carias, en el “Sistema mixto o integral de control de constitucionalidad en Colombia y Venezuela”, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, Temas de Derecho Público, No 39, 1995. [27] Es decir que combina la idea de Kelsen de control de constitucionalidad concentrado en una instancia jurídica especializada – Corte Constitucional - y un sistema propio del common law de control difuso en donde cualquier autoridad judicial puede en un caso concreto dejar de aplicar una norma.

Kelsen propuso el control de constitucionalidad concentrado en su obra ¿Quién debe ser el guardián de la Constitución? También se debe tener en cuenta el control de los actos normativos no legales que se establece en cabeza del Consejo de Estado en Colombia de conformidad con el numeral 2 del artículo 237 de la Constitución, que establece que corresponde a dicha Corporación conocer de las acciones de inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional, atribuyendo a esta entidad el control de los decretos reglamentarios expedidos por el Gobierno Nacional. [28] Desde las sentencias de los años sesenta de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia se empieza a tener en cuenta esta tesis.

Se dice que los funcionarios competentes para aplicar dicha norma son los que tienen jurisdicción. Al respecto dijo la Sentencia del 2 de marzo de 1961 (M.P. Julio Roncallo Acosta), que, “El artículo 215 de la Constitución simplemente autoriza oponer, en un caso concreto, la excepción de inconstitucionalidad. El fallo que decide sobre la acción de inexequibilidad sólo puede ser pronunciado por la Corte en pleno y tiene efectos erga omnes; en cambio, para decidir sobre la excepción referida es competente cualquier funcionario con jurisdicción, que deba aplicar la ley, y solo tiene efectos en relación con el caso concreto en donde el conflicto surge” (Negrillas fuera del texto).

También hay que tener en cuenta los fallos de la Sala de Casación Penal de 14 de marzo de 1961, en donde se convalida por vez primera la vía de excepción y se declara inaplicable una ley en un caso concreto, y la sentencia del 26 de abril del mismo año, en donde se definen los alcances generales de la excepción y se establece que cualquier funcionario con jurisdicción es competente para inaplicar una ley contraria a la Constitución (Sobre el particular ver el libro de Julio Estrada, Alexei, Op. cit., p. 284). [29] Excepcionalmente, la jurisprudencia constitucional ha establecido que la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad al caso concreto, puede tener efectos inter pares.

En el auto 071 de 27 de febrero de 2001, la Corte Constitucional consideró que: “[…] Dentro de las diversas alternativas disponibles para determinar los efectos de las providencias - efectos inter partes, efectos erga omnes, efectos inter pares, etc.-, la que mejor protege en este caso los derechos constitucionales fundamentales y respeta las atribuciones del Consejo de Estado como máximo tribunal de la jurisdicción contencioso administrativa, es la de los efectos inter pares, es decir, entre los casos semejantes.

La doctrina convencional según la cual la excepción de inconstitucionalidad sólo tiene efectos inter partes, es decir, en el proceso concreto dentro del cual fue inaplicada la norma contraria a la Constitución, es insuficiente tanto para proteger los derechos constitucionales fundamentales como para asegurar la efectividad de los principios fundamentales […]”. [30] Corte Constitucional, sentencia T-1143 de 28 de noviembre de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynnet. [31] Sentencia C-069 de 1995. [32] Sentencia T-067 de 1998. [33] Sobre la configuración del cargo por violación directa de la Constitución por la no aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, ver: Corte Constitucional, sentencia T-1028 de 10 de diciembre de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. [34] Corte Constitucional, Sentencia C 980 de 1º. de diciembre de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [35] Corte Constitucional, Sentencia C178 de 26 de marzo de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. [36] Frente al tema de la configuración del precedente judicial ver Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006.

Magistrado ponente: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. [37] Corte Constitucional, sentencia T-677 de 30 de agosto de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. [38] La situación fáctica del presente caso es la siguiente: “[…] La actora afirma que la menor Lucía nació como resultado de la relación sentimental sostenida entre ella y el señor Carlos Fidel Colmenares Jurado, Oficial Mayor del Ejército Nacional y asevera que la niña fue reconocida por éste como hija extramatrimonial (Expediente, cuaderno 1 a folio 1). 2.- Expresa que ante la negativa del señor Colmenares Jurado a reconocer los alimentos suficientes para cubrir los gastos de la menor así como en vista de su resistencia a solicitar ante su empleador los beneficios a que tiene derecho la niña por concepto de subsidio familiar, inició proceso de alimentos que cursó en el Juzgado Sexto de Familia de Bogotá (Expediente, cuaderno 1 a folio 1). 3.-Aduce, de otra parte, que dadas las manifestaciones del señor Colmenares Jurado en el sentido de que la solicitud del subsidio familiar a favor de la niña lo afectaría en su carrera profesional, por ser la niña hija extramatrimonial, elevó un derecho de petición ante la Dirección de Personal del Ejército solicitando el subsidio familiar del 4%, al tratarse de “un derecho de la menor y además necesita[r] con urgencia el mismo para los gastos que demanda su manutención” (Expediente, cuaderno 1 a folio 1). 4.- Indica que la Dirección de Personal del Ejército Nacional le respondió el derecho de petición diciendo que la menor tenía, en efecto, derecho a recibir como subsidio familiar un 4% por tratarse de la segunda hija del señor Colmenares Jurado y aclarando que este beneficio favorece tanto a las hijas y a los hijos habidos dentro del matrimonio como a las hijas y a los hijos extramatrimoniales.

Señala, no obstante, que la entidad se negó a conceder el subsidio bajo el argumento según el cual se puede solicitar el subsidio únicamente por intermedio del empleado mismo o por orden de autoridad judicial. (Expediente, cuaderno 1 a folio 1). 5.-Manifiesta que el día 3 de agosto de 2006 se llevó a cabo en el Juzgado Sexto de Familia la primera sección de diligencia de conciliación en el proceso por alimentos en la que no se llegó a acuerdo alguno. Añade que ese mismo día el señor Colmenares - aprovechando que se encontraba en Bogotá, por cuanto en la actualidad trabaja en Montería, Córdoba -, le solicitó copia auténtica del registro de nacimiento de la niña y una fotocopia de la cédula de ciudadanía pues reconoció que lo del subsidio “era un derecho que no tenía (sic) ningún tipo de discusión, aceptando entonces que lo iba a solicitar” por lo que ella, a continuación entregó los documentos (Expediente, cuaderno 1 a folio 2). 6.- Señala que el día 22 de agosto de 2006 culminó la diligencia de conciliación en la que finalmente se llegó a un acuerdo.

Sostiene que para arribar a tal acuerdo fue engañada por el señor Colmenares por cuanto ella admitió que la cuota por alimentos se redujera y pasara de un 25% a un 20%. Aclara que ella consintió esta reducción teniendo en cuenta que el padre de la niña solicitaría ese mismo día el subsidio que ascendía a un 4%. Explica que en el texto de la providencia por medio de la cual se aprueba la conciliación se determinó que la solicitud del subsidio se encontraba en trámite y que a partir del momento en que fuera determinado sería consignado también en la misma cuenta prevista para la consignación de la cuota alimentaria.

Lo anterior, con la advertencia del juez orientada a precisar que “de seguir el proceso continuaría la medida provisional hasta el fallo en un 25%.” (Expediente, cuaderno 1 a folio 2). 7.- Insiste la peticionaria en que fue engañada por el señor Colmenares por cuanto no fue cierto que él haya elevado la solicitud para que se le confiriera el subsidio a la niña y sí, más bien, resultó una estrategia para llevarla a conciliar respecto de la reducción del porcentaje de la cuota alimentaria.

Asevera que por razón de lo anterior elevó un segundo derecho de petición ante la Dirección de Personal del Ejército Nacional solicitando la entrega del subsidio y agrega que en comunicación telefónica sostenida con encargadas de adoptar la decisión al respecto le fue dicho que esa solicitud sólo la podía efectuar el oficial. (Expediente, cuaderno 1 a folio 2). 8.- Alega, finalmente, que en un caso como el presente la Dirección de Personal del Ejército Nacional no puede efectuar una interpretación exegética de los preceptos legales que se abstenga de tener en cuenta lo dispuesto por la Constitución en el artículo 44 así como no considere la jurisprudencia que para fijar el sentido y alcance de dicha disposición ha sentado la Corte Constitucional.

Cita, a renglón seguido, apartes de distintas sentencias emitidas por la Corte Constitucional. (Sentencia C-508 de 1997; T-223 de 1998; T-732 de 2003). Por último, pone de manifiesto la peticionaria que el dinero del subsidio resulta imprescindible para sufragar gastos conectados con la manutención de la niña y, en tal sentido, para garantizar sus derechos constitucionales fundamentales según lo dispuesto por el artículo 44 superior […]”. [39] Corte Constitucional, sentencia T-942 de 3 de diciembre de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [40] La situación fáctica del presente caso es la siguiente: “[…] El señor Edgar Daza Vega, desde el primero de octubre de 2010, se encuentra afiliado a la Caja de Compensación Familiar Comfenalco Santander.

Sostiene que el día 10 de febrero de 2014, mediante acta No. 0019 de la Comisaría de Familia de Bucaramanga, a él y a su esposa Nancy Edith Castiblanco Rodríguez, les fue entregada la custodia provisional de su nieto Abdiel Samuel Santiago Daza Castiblanco, hijo de Natalia Daza Castiblanco. Por lo anterior, le solicitó a Comfenalco Santander la afiliación del menor Abdiel Samuel Santiago, en calidad de beneficiario suyo a dicha caja de compensación, sin embargo, según relata, tal petición fue rechazada de manera “abrupta” el día cuatro de marzo de 2014, con la respuesta de que “[n]o se afilian nietos”.

Expone que Comfenalco Santander, al no permitir la afiliación de su nieto en calidad de su beneficiario, trasgrede los derechos de protección especial a la niñez contemplados en el artículo 44 de la Constitución; el derecho a la igualdad; el derecho al mínimo vital en concordancia con los derechos a la dignidad humana, a la solidaridad, a la vida y a la integridad personal; y los derechos contenidos en el parágrafo 1º del artículo 3º de la Ley 789 de 2003; que están en cabeza del menor Abdiel Samuel Santiago Daza Castiblanco.

El accionante, cita algunos artículos de la Ley 21 de 1982 “Por la cual se modifica el régimen del Subsidio Familiar y se dictan otras disposiciones”. Relata que si bien dicha norma no incluye como beneficiarios del subsidio a los nietos, en todo caso, al señalar que los beneficiarios de éste serán aquellas personas que estén a cargo del trabajador, por cuanto el objetivo fundamental de tal figura es aliviar las cargas que representa el sostenimiento de la familia; es razonable que a su nieto se le permita acceder al citado beneficio, por cuanto el menor depende de él de manera absoluta y necesita del referido auxilio económico para solventar los gastos de su hogar […]”. [41] Folios 4, 5 y 6. [42] Folio 3. [43] Corte Constitucional, sentencia T-623 de 11 de noviembre de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo. [44] La situación fáctica del presente caso es la siguiente: “[…] 2.

La accionante manifiesta que su hija Enna Vanessa Suaza Angulo nació el 17 de julio de 1991 y a los tres meses de nacida fue diagnosticada con retardo mental severo (RMS) y epilepsia mixta refractaria con convulsiones crónicas diarias[45]. La cual, pese a que actualmente tiene 24 años, está a su cargo y cuidado toda vez que sus padecimientos psíquicos y motores severos le impiden valerse por sí misma. 3.

Señala que es madre cabeza de familia, tiene dos hijos más -Jacob de Abraham y Juan Andrés Guaza Angulo- y que su única fuente de ingresos es el salario mínimo legal mensual derivado de un contrato a término fijo de 10 meses como docente en el Colegio de la Iglesia Bautista Emaús. 4. Debido a que su contrato tiene como duración un período académico de 10 meses, anualmente debe efectuar una nueva afiliación a Comfandi de todo su grupo familiar.

Es así como el 19 de febrero del año 2015 solicitó a la accionada la inscripción de personas a cargo con fines de afiliación de sus tres hijos Jacob de Abraham, Juan Andrés y Enna Vanessa, siendo rechazados formalmente solo los dos primeros, sin que se mencionara expresamente la situación de su hija en condición de discapacidad desde febrero de 2015. 5.

Agrega la agente oficiosa que tres meses después solicitó a Comfandi el pago del subsidio familiar monetario de su hija, el cual fue negado al no encontrarse registrada como afiliada en la base de datos. 6. Mediante petición del 30 de junio de 2015[46] solicitó a la accionada el pago del subsidio en doble cuota adeudado a su hija en condición de discapacidad desde la afiliación del 19 de febrero de 2015.

Este escrito fue absuelto el 1° de septiembre de 2015[47] indicando sobre la entrega del subsidio monetario que “en el caso de la beneficiaria Enna Vanessa Guaza, notifico que la doble cuota se comenzó a generar a partir de junio de 2015, período en el cual registra grabado el certificado de discapacidad. Es de aclarar que la doble cuota por discapacidad no aplica para retroactivo y se genera a partir del mes en que se hace entrega del documento”.

Respecto del pago de las cuotas del año 2015, la ciudadana Damaris Angulo Solís no presenta objeción alguna, incluso manifiesta que para no extender el conflicto con la Caja de Compensación Familiar accedió al pago desde junio de 2015 indicando expresamente que “acepté y no quise continuar con el conflicto para evitar que se extendiera la violación de los derechos de mi hija por parte de Comfandi”. 7.

El 16 de febrero de 2016 el empleador, Colegio de la Iglesia Bautista Emaús, presentó una nueva inscripción ante la Caja de Compensación Familiar Comfandi por suscripción de un nuevo contrato laboral para el período académico 2016. En consecuencia, la accionada Comfandi aceptó la inscripción de los menores Jacob de Abraham y Juan Andrés y rechazó la de Enna Vanessa al requerir, en esta ocasión, el dictamen de la pérdida de capacidad laboral expedido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca. 8.

Manifiesta la agente oficiosa que el 17 de febrero de 2016 acudió a las instalaciones de Comfandi, donde fue atendida por el señor Diego Millán, quien le explicó que su hija ya había estado vinculada en el 2015, en cuya oportunidad se aportó el certificado de calificación de pérdida de capacidad laboral expedido por la EPS SaludCoop. Según la representante de Enna Vanessa el mencionado funcionario le indicó que la nueva exigencia para la inscripción de su hija en condición de discapacidad se origina en una orden de la Superintendencia de Subsidio Familiar. 9.

Finalmente, manifiesta que solicitó la calificación de la invalidez por parte de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca. No obstante, al momento del pago del procedimiento de calificación se vio imposibilitada de realizarlo toda vez que éste equivale a un salario mínimo legal vigente, por lo que tendría que destinar todo su sueldo para costear el examen, dejando sin sustento y alimento por un mes a sus tres hijos y a ella misma […]”. [48] Ambas con ponencia de la Mg.

Gloria Stella Ortiz Delgado. [49] Frente al desconocimiento de los precedentes judiciales contenidos en las sentencias “C” proferidas por la Corte Constitucional, ver entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 24 de agosto de 2018, C.P Hernando Sánchez Sánchez, radicación número: 11001-03-15-000-2018-01563-00, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 28 de junio de 2019, C.P Hernando Sánchez Sánchez, radicación número: 11001 03 15 000 2018 04630 01. [50] Corte Constitucional, auto 105 de 23 de abril de 2008, M.P. Humberto Sierra Porto. [51] Sobre el principio de informalidad, ver Corte Constitucional, auto 165 de 21 de julio 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio [52] Decreto 2591 de 1991, artículo 14.