11001-03-15-000-2020-01723-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN - No se configura / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA / APLICACIÓN DE LAS REGLAS DE LA SANA CRÍTICA / CONTROVERSIA SOBRE LEGALIDAD DE UNA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA - Desborda la competencia del juez de la acción de cumplimiento / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO [E]ncuentra la Sala que los medios de prueba en los que sustentó la concreción del defecto fáctico fueron debidamente valorados, lo que ocurrió fue que la sociedad tutelante no estuvo de acuerdo con las conclusiones del tribunal accionado, el cual, como se evidenció, realizó una valoración en conjunto de todas las piezas documentales que daban cuenta de la actuación administrativa, y en su razonable análisis, determinó que no podía desconocerse la existencia de dos pronunciamientos de fondo expedidos por la Secretaría de Planeación Distrital de Santa Marta en relación con la solicitud de la licencia de intervención y ocupación de espacio público, frente a los cuales, la sociedad accionante pudo acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para que se revisara su legalidad.

Resalta esta Sección que igualmente hubo un pronunciamiento sobre las fechas de (i) la solicitud de licencia, (ii) la diligencia de protocolización y (iii) del escrito de constitución de renuencia, no obstante, se concluyó que, al momento de la radicación de la acción de cumplimiento, existían pronunciamientos de fondo por los cuales se negaba la licencia peticionada y se desconocía la configuración del acto ficto presunto positivo por no estar expresamente consagrado en la ley, los cuales no podían ser despreciados por el juez de cumplimiento.

Por las razones expuestas este cargo no tiene vocación de prosperidad (…) [N]o puede predicarse en el caso concreto el desconocimiento del artículo 58 constitucional, habida cuenta de que (…) no hay certeza de la configuración de un derecho subjetivo en cabeza de la sociedad tutelante (licencia de intervención y ocupación de espacio público para la instalación de un poste de telefonía celular) pues a la fecha no existe una situación definida o consumada que así lo declare, por el contrario, es palmaria la controversia que implica el asunto descrito.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D. C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01723-01(AC) Actor: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. - COMCEL S.A. Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “E” Y OTRO TEMAS: Tutela contra providencia judicial – Confirma fallo que negó defecto fáctico y violación directa de la Constitución política.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la sociedad Comunicación Celular S.A., en adelante COMCEL S.A., a través de apoderado judicial, contra la sentencia del 28 de mayo de 2020, por medio de la cual la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado negó la solicitud de amparo. 1.

ANTECEDENTES 1. Solicitud Mediante escrito radicado en la Secretaría General del Consejo de Estado el 6 de mayo de 2020, COMCEL S.A. presentó acción de tutela para que se ampare su derecho fundamental al debido proceso. La mencionada garantía constitucional la estimo vulnerada con ocasión de las providencias proferidas el 11 de febrero de 2020 y 11 de marzo siguiente[1], por el Juzgado 40 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y la Sección Segunda, Subsección “E” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, respectivamente, a través de las cuales se declaró improcedente la acción de cumplimiento identificada con el radicado 11001- 33-37-040-2019-00380-01, promovida por la sociedad accionante contra la Secretaría de Planeación Distrital de Santa Marta y la Electrificadora del Caribe S. A. E. S. P. (Electricaribe S.A.). 2.

Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: La Sociedad COMCEL S.A. el 30 de agosto de 2018 solicitó ante la Secretaría de Planeación Distrital de Santa Marta, una licencia de intervención y ocupación de espacio público para la instalación de un poste de telefonía celular para ejecutar el proyecto denominado “STA.

MARINA INTERNACIONAL TELEFONÍA MÓVIL CELULAR COMCEL S.A.”. Narró que, transcurridos más de dos meses sin que obtuviera respuesta de fondo por parte de la entidad pública, acudió a la Notaría 48 del Círculo de Bogotá para protocolizar a su favor el silencio administrativo positivo, el cual quedó consignado en la escritura pública No. 322 de 8 de febrero de 2019.

La Secretaría de Planeación Distrital de Santa Marta mediante Oficio No. 470 de 21 de febrero de 2019, decidió negar la licencia de intervención y ocupación del espacio público, para lo cual adujo que la solicitud no contaba con los documentos para su concesión exigidos en el Decreto 1469 de 2010[2], y además que, la construcción del poste metálico interfiere en un camellón[3] que cuenta con diseños definitivos; asimismo, le recomendó elevar nueva solicitud sobre una localización que cumpla con la normativa urbana que exige la ciudad de Santa Marta.

Con escrito de 6 de marzo de 2019 el apoderado de COMCEL S.A. informó a la aludida secretaría sobre la protocolización del silencio administrativo negativo. De igual manera, dicha situación fue puesta en conocimiento de la Electrificadora del Caribe S. A. E. S. P. Posteriormente, con Oficio No. 927 de 21 de marzo de 2019, la Secretaría de Planeación Distrital de Santa Marta indicó a la sociedad actora que no procedía la configuración del silencio administrativo positivo en el caso bajo estudio, por no estar expresamente consagrado en la ley.

El 22 de agosto de 2019 COMCEL S.A. requirió a Secretaría de Planeación Distrital de Santa Marta y a Electricaribe S. A., el cumplimiento del acto ficto positivo, actuación que llevó a cabo con el propósito de constituirlos en renuencia. Frente a lo anterior, la empresa Electricaribe S.A a través de comunicación No. 201930529606 de 11 de septiembre de 2019, le indicó a la accionante que no había recibido en sus dependencias solicitud por parte de la Secretaría de Planeación Distrital de Santa Marta para la instalación de postes para telefonía celular.

Surtidas las anteriores actuaciones, COMCEL S.A. instauró acción de cumplimiento contra la Secretaría de Planeación Distrital de Santa Marta y la Electrificadora del Caribe S. A. E. S. P., cuya pretensión fue ordenar acatar el acto ficto presunto derivado del silencio administrativo positivo respecto de la solicitud de licencia de intervención y ocupación de espacio público.

El asunto correspondió por reparto al Juzgado 40 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, el cual mediante sentencia de 11 de febrero de 2020, declaró improcedente la acción de cumplimiento, lo anterior al considerar que se contaba con otro mecanismo de defensa judicial, consistente en instaurar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho respecto de los Oficios Nos. 470 de 21 de febrero y 927 de 21 de marzo, ambos de 2019, por los cuales se le negó la licencia de intervención y ocupación del espacio público, y desconoció la configuración del silencio administrativo positivo, respectivamente.

Inconforme con la anterior decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación, el cual fue desatado desfavorablemente por la Sección Segunda, Subsección “E” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 11 de marzo 2020, bajo los mismos argumentos del juez de primera instancia. 3. Fundamentos de la solicitud La parte actora sustentó la violación de su derecho fundamental al debido proceso soportado en un defecto fáctico, porque en su sentir, para adoptar la decisión sobre la improcedencia de la acción de cumplimiento, no se valoraron en debida forma las pruebas que fueron aportadas al expediente, que daban cuenta de la configuración del silencio administrativo positivo a su favor, la diligencia de protocolización del acto ficto presunto, así mismo, aquella por la cual se constituyó el requisito de renuencia que se exige como requisito de procedibilidad para instaurar una acción de cumplimiento.

Por otra parte, adujo que en la decisión reprochada se incurrió en una violación directa de la constitución al desconocer el artículo 58 ibídem[4] que hace referencia a “la protección de los derechos adquiridos”, ya que, en virtud del parágrafo 2º del artículo 193 del Decreto 1753 de 2015[5], el cual establece que, como consecuencia de la omisión de la Administración de contestar su solicitud de licencia para la prestación del servicio de telecomunicaciones se entiende que la decisión le fue favorable, lo cual, en su sentir, lo hace titular de un derecho subjetivo otrogado por la norma reseñada, es decir, obtener el respectivo permiso el cual debe ser garantizado por el Estado.

Por último, explicó que contrario a lo concluido por las autoridades judiciales que decidieron su caso, su intención nunca fue la de controvertir los actos administrativos por medio de los cuales la Secretaría de Planeación Distrital de Santa Marta le negó la licencia, sino hacer cumplir el acto presunto positivo configurado a su favor como consecuencia del silencio administrativo. 4.

Petición de amparo constitucional La parte actora solicita se ampare su derecho fundamental al debido proceso y, en consecuencia, se ordene emitir un nuevo pronunciamiento en el que se acceda a las pretensiones formuladas en la acción de cumplimiento impetrada, en el cual se disponga: (i) “a la Secretaría de Planeación acoger las medidas necesarias para garantizar la licencia de intervención y ocupación del espacio público, para la instalación del poste de telefonía celular Estación Base de Telecomunicaciones denominada STA MARINA INTERNACIONAL TELEFONÍA MÓVIL CELULAR COMCEL S.A.”; y (ii) “a Electricaribe garantizar la energización de la estación base de telecomunicaciones”. 5.

Trámite de la acción Mediante auto de 7 de mayo de 2020, el Magistrado Ponente de la primera instancia (i) admitió la acción de tutela, (ii) ordenó notificar a las autoridades judiciales accionadas, (iii) vinculó en calidad de terceros interesados a la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. y a la Secretaría de Planeación Distrital de Santa Marta, y (iv) solicitó en préstamo el expediente de la acción de cumplimiento identificado con el No. 11001-33-37- 040-2019-00380-01. 1.6.

Contestaciones 1.6.1. Juzgado 40 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá [6] El Juez titular realizó un recuento de los hechos y trámite de la acción de cumplimiento 2019-00380, y solicitó negar el amparo, comoquiera que para adoptar la decisión reprochada analizó todos los medios de prueba allegados por las partes y con sustento legal.

Agregó que en su razonado estudio al caso, concluyó que la acción impetrada era improcedente, habida cuenta de que, la sociedad demandante contaba con el medio de control judicial de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir los actos administrativos expedidos por la Secretaría de Planeación de Santa Marta que le negaron la licencia y desconocieron la configuración del acto ficto positivo. 1.6.2.

Sección Segunda, Subsección “E” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca[7] El Magistrado Ponente de la decisión acusada hizo hincapié en que, al existir un pronunciamiento expreso y de fondo de carácter negativo por parte de la Secretaría de Planeación Distrital de Santa Marta respecto de la solicitud de la licencia, y uno más, que desconoce la existencia del acto ficto positivo, lo que corresponde en derecho es que la parte actora acuda a los mecanismos ordinarios de defensa, pues dichos eventos, ya no se enmarcaban en un simple incumplimiento sino que comportaban el estudio de la legalidad de varios actos administrativos. 1.6.3.

Secretaría de Planeación Distrital de Santa Marta[8] Por conducto de la directora jurídica distrital manifestó que COMCEL S.A. debió haber utilizado el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para propiciar el debate jurídico acerca de la existencia o no del acto administrativo ficto, y más aún, de la validez de los actos administrativos expedidos con posterioridad que resolvían de fondo la solicitud de cumplimiento del acto en mención. Adujo “INEXISTENCIA DE UNA IRREGULARIDAD PROCESAL” o violación al debido proceso porque el tribunal accionado realizó un análisis probatorio completo en la acción de cumplimiento, y sobre el presunto acto administrativo ficto, fue enfático en indicar que, sobre este existe duda acerca de su validez, toda vez que, la solicitud fue contestada de fondo por la Secretaría de Planeación Distrital de Santa Marta en forma negativa, lo que abre un debate jurídico que debe ser resuelto mediante un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Añade que, si bien el actor no comparte la posición jurídica de los jueces, eso no significa que se esté frente a una irregularidad procesal, más aún, cuando tanto el juzgado como el tribunal accionados, soportaron sus decisiones en leyes y sentencias del Consejo de Estado. A su juicio, el escrito de tutela es “insuficiente” toda vez que afirma que no se tuvo en cuenta algunas pruebas, pero al revisar la sentencia del tribunal administrativo acusado, sí fueron examinadas. 1.6.4.

La Electrificadora del Caribe S. A. E. S. P pese a que fue notificada en debida forma[9], se abstuvo de intervenir. 1.7. Fallo impugnado Mediante sentencia del 28 de mayo de 2020, la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, negó la solicitud de amparo al considerar que las decisiones enjuiciadas no incurrieron en el defecto fáctico alegado, toda vez que se tomaron con base en los elementos de convicción allegados al expediente de la acción de cumplimiento, en particular, con el análisis de la protocolización del silencio administrativo positivo a favor de COMCEL S. A., pero también, con la existencia de actos administrativos por los cuales la Administración, por un lado, negó de fondo la licencia de intervención y ocupación de espacio público por incumplimiento de requisitos legales y, por el otro, no aceptó la configuración del acto ficto positivo.

Por otra parte, reseñó que el artículo 9º de la Ley 393 de 1997[10] dispone que la acción de cumplimiento no procede cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o acto administrativo, salvo, que de no proceder, se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante, lo anterior en razón a su carácter subsidiario, y que, en efecto, para el caso concreto se demostró que, ante la existencia de pronunciamientos de la Administración que negaron la concesión de la licencia se debía acudir al juez ordinario para controvertir su legalidad.

Manifestó que el tribunal accionado explicó de manera clara la razón por la cual consideró que a la fecha de la presentación de la acción de cumplimiento se contaba con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en síntesis, porque aquella se presentó el 29 de noviembre de 2019, cuando la entidad ya había emitido pronunciamiento de fondo mediante el Oficio No. 470 de 21 de febrero de 2019.

De todo lo descrito infirió que, las autoridades accionadas en su razonable análisis concluyeron que con ocasión de los pronunciamientos de la Secretaría de Planeación Distrital de Santa Marta se produjo un debate que daba lugar a un estudio adicional en sede ordinaria de toda la actuación administrativa, lo cual tornaba improcedente la acción de cumplimiento pues esos nuevos aspectos escapaban de la órbita de su competencia. Por último, en lo referente al argumento de que la providencia objeto de censura violó de manera directa la Constitución Política, por cuanto en virtud de la ocurrencia del silencio administrativo positivo, consagrado en el parágrafo 2º del artículo 193 del Decreto 1753 de 2015, tiene un derecho adquirido respecto de la licencia reclamada, adujo que carecía de vocación de prosperidad, puesto que, si bien es cierto que se protocolizó el respectivo silencio, también lo es que, posteriormente, la Administración negó el referido permiso y determinó que el aludido fenómeno no se había configurado, lo que desdibuja la certeza de una exigencia clara a cumplir, además que, el fundamento de la entidad pública fue que no estaba contemplado de manera expresa en el ordenamiento jurídico.

Y, con base en lo anterior hizo hincapié en que, al juez de cumplimiento le corresponde exigir de las autoridades públicas el acatamiento de obligaciones sobre las cuales no haya discusión, situación que no correspondía a la analizada, pues, reiteró, con ocasión de los pronunciamientos de la Secretaría de Planeación Distrital de Santa Marta se produjo un debate que daba lugar a un estudio adicional en sede ordinaria de toda la actuación administrativa. 1.8.

Impugnación Mediante escrito enviado por correo electrónico el 25 de agosto de 2020[11], la parte actora solicitó revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, amparar su derecho fundamental al debido proceso. Consideró desacertado el argumento del a-quo según el cual, si bien es cierto que se protocolizó un silencio administrativo positivo, también lo es que, de manera posterior la Administración negó el permiso al cual se refería aquel, para concluir que este hecho aprestaba una controversia adicional que correspondía al juez natural, porque contrario a esto, en su criterio, no hay discusión de la decisión que el juez de cumplimiento debe exigir a las autoridades públicas, que es simplemente el acatamiento de las obligaciones que devienen del acto ficto positivo.

Añadió que no es posible avalar un actuar temerario de la Administración quien, a sabiendas de la materialización del silencio administrativo positivo, emite una respuesta siete meses después de la radicación (30 de junio de 2018), para negar su solicitud. Y que, si la Secretaría de Planeación Distrital de Santa Marta no estaba de acuerdo con el acto que se produjo debió acudir a la figura de la revocatoria directa.

De todo lo anterior concluyó que, el Oficio No. 470 de 21 de febrero de 2019 por el cual se niega la licencia, el cual fue proferido por la Secretaría de Planeación de Santa Marta, tan solo después de que fue constituida en renuencia (15 de febrero de 2019), no es un acto administrativo, sino una comunicación que evidencia la trasgresión a su derecho adquirido, cual es, la licencia de intervención y espacio público para la instalación de un poste de telefonía celular, razón por la cual no puede predicarse que procede el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Por último, destacó que una vez configurado el silencio administrativo positivo si la Administración expide un acto extemporáneo, no por ello, el acto derivado del silencio pierde eficacia, pues no es por su voluntad que el acto cobró existencia, sino que surgió por virtud de la ley.

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia del 28 de mayo de 2020, proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si debe confirmarse, modificarse o revocarse la decisión de primera instancia de 28 de mayo de 2020, de la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, que negó el amparo de la acción de tutela interpuesta por COMCEL S.A. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial;

(ii) el análisis de los requisitos adjetivos de procedibilidad y, de encontrarse superados; (iii) el análisis del caso concreto. 2.3 Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[12] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[13].

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[14]. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[15], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. De manera previa debe precisarse que la providencia de segunda instancia es sobre la cual recaerá el estudio de dichos requisitos y, de ser el caso el análisis de fondo correspondiente, por cuanto fue la que decidió la controversia planteada por la parte accionante dentro de la acción de cumplimiento reprochada. 2.4.

Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.4.1. Para la Sala resulta necesario precisar que, el caso objeto de estudio está revestido de relevancia constitucional, por cuanto al revisar el escrito que dio origen a la acción de tutela en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria, se advierte que la parte actora solicita la protección de su derecho fundamental al debido proceso.

De acuerdo con lo anterior, en el sub examine, se evidencia una tensión o contradicción entre la razonabilidad de la decisión y el núcleo esencial del derecho fundamental alegado por la sociedad tutelante en tanto, a su juicio, las autoridades judiciales accionadas incurrieron en un defecto fáctico y en una violación directa de la Constitución Politica, por lo que se evidencia que trasciende un estudio de lo meramente legal. 2.4.2.

La acción constitucional de la referencia no se dirige contra una sentencia de tutela, puesto que las providencias judiciales censuradas por la parte accionante fueron proferidas en el marco de una acción de cumplimiento que promovió contra la Secretaría de Planeación Distrital de Santa Marta y la Electrificadora del Caribe S. A. E. S. P., y que se identificó con el radicado 11001-33-37-040-2019-00380-01. 2.4.3.

Frente al requisito de inmediatez, es preciso señalar que la sentencia reprochada que puso fin a la acción de cumplimiento fue proferida el 11 de marzo de 2020, por la Sección Segunda, Subsección “E” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mientras que la solicitud de amparo se presentó el 6 de mayo de 2020, de manera que, sin que sea necesario determinar la fecha en que cobró fuerza ejecutoria, resulta ser un término que a juicio de la Sala es razonable por cuanto el mecanismo constitucional fue interpuesto antes de transcurridos 6 meses[16]. 2.4.4.

Respecto de la subsidiariedad la Sala encuentra que la parte actora no dispone de otros medios de defensa judicial, ordinarios o extraordinarios, para censurar la providencia de segunda instancia presuntamente atentatoria de sus derechos fundamentales, toda vez que los argumentos planteados no se ajustan a las causales señaladas para tal procedencia, de acuerdo con lo establecido en los artículos 248 y 257 de la Ley 1437 de 2011.

Superado lo anterior corresponde a la Sección analizar el fondo del asunto. 2.5 Caso concreto. A juicio de la sociedad actora la Sección Segunda, Subsección “E” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca al proferir la sentencia del 11 de marzo de 2020, que confirmó la decisión de primera instancia, en tanto declaró improcedente la acción de cumplimiento, incurrió en un defecto fáctico porque no tuvo en cuenta las pruebas que daban cuenta de la configuración del silencio administrativo positivo a su favor, la respectiva diligencia de protocolización y aquella por la cual se constituyó el correspondiente requisito de renuencia. De igual modo indicó que, se presentó una violación directa de la Constitución Política al desconocer el artículo 58 ibídem que hace referencia a “la protección de los derechos adquiridos”.

Para resolver el caso, por cuestiones metodologicas se harán algunas precisiones sobre la acción de cumplimiento, toda vez que la decisión objeto de censura se circusncribió a la declaratoria de su improcedencia, y acto seguido, se analizarán los defectos alegados. 2.5.1 Naturaleza de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo.

En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos".

La Corte Constitucional ha señalado que “el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.

De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo” [17](Subraya fuera del texto). Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben acreditar los siguientes requisitos mínimos: i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º). ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento. iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de formular la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º); excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable”, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo omitido, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace procedente la acción. Precisamente, el reproche general expuesto por COMCEL S.A. en la solicitud de amparo, es el hecho de haber declarado improcedente la acción de cumplimiento No. 2019-00380-00, bajo el asidero de contar con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y con el propósito de justificar sus reparos, estructuró sus argumentos en la configuración de un defecto fáctico y de una violación directa de la Constitución Política, los cuales pasan a resolverse así: 2.5.2 Defecto fáctico Esta Sala en decisión del 12 de noviembre del 2015[18] precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión: Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso, los cuales tienen las siguientes características: |Evento |Características | | |Se da cuando la parte, con el fin de probar los | | |hechos que alega, solicitó al juez el decreto de | | |una prueba relevante para resolver el problema | | |jurídico sometido a consideración, y ésta fue | | |negada; ello sin desconocer la facultad del juez | | |ordinario de negar pruebas que no atiendan los | | |requisitos de conducencia, pertinencia e | | |idoneidad.

Así las | |pruebas obtenidas |cosas, el juez no ignora la prueba ni se equivoca | |con violación del |en su apreciación, pero yerra al haberla tenido en| |debido proceso |cuenta para decidir el problema jurídico que le | | |fue planteado, al ser ésta una prueba que | | |desconoce el debido proceso de las partes. | | | | | |Para su configuración corresponde señalar: | | | | | |Señalar con claridad los elementos probatorios | | |aportados con violación al artículo 29 | | |constitucional. | | |Exponer las razones que sustentan dicha | | |vulneración. | | |Demostrar que estos elementos de convicción fueron| | |el sustento de la decisión. | Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial.

Para el caso concreto, la sociedad tutelante cumplió con la carga pues concretamente adujo que no se tuvo en cuenta la configuración del silencio administrativo positivo a su favor, la respectiva diligencia de protocolización y aquella por la cual se constituyó el correspondiente requisito de renuencia, los cuales de haber sido correctamente valorados, no podía conducir a las autoridades judiciales accionadas a concluir que, se contaba con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho respecto de dos oficios (Nos. 470 de 21 de febrero de 2019 y 927 de 21 de marzo siguiente) que profirió la Secretaría de Planeación Distrital de Santa Marta, de manera posterior al surgimiento del acto administrativo ficto positivo.

Para desatar este cargo es necesario acudir a las consideraciones de la providencia de 11 de marzo de 2020 proferida por el Tribunal accionado, de la cual advierte la Sala que dicha autoridad judicial sí analizó la prueba documental referida por la sociedad actora, para lo cual se extrae lo siguiente: “Cómo se advierte de las pruebas obrantes en el plenario, COMCEL S.A., a través de apoderado, presentó el 30 de agosto 2018 bajo radicado No. 5139 “solicitud licencia de intervención y ocupación de espacio público para la instalación poste de telefonía móvil celular estación Base de Telecomunicaciones denominada Sta Marina Internacional - Telefonía Móvil CELULAR COMCEL S.A. (CLARO S.A.)”, lo siguiente: (fls.85 y 86).

Mediante Oficio No. 0470 de febrero de 2019, el Secretario de Planeación Distrital comunicó al apoderado de COMCEL S.A. lo siguiente: (Fls.82 y 83). “En atención a su solicitud radicado bajo el número 5139, nos permitimos informarle que, en primera instancia, no es posible dar viabilidad a su solicitud debido a que, no cumple con los parámetros establecidos de acuerdo al Decreto 1469 de 2010.

( ) En mérito de lo expuesto, la construcción del poste metálico de 18 mts, interfiere en los diseños del nuevo camellón que ya cuenta con diseños definitivos. Este despacho recomienda a los propietarios, poseedores y/o tenedores del proyecto, recopilar la información y solicitar nuevamente este requerimiento ante las oficinas de la SECRETARÍA DE PLANEACIÓN, con una nueva localización que cumpla con los parámetros y la norma urbana que exige la ciudad (…)” Posteriormente, mediante Oficio No. 0927 de 21 de marzo de 2019, en respuesta al radicado No. 666 de 2019, por medio del cual COMCEL S.A. informa de la protocolización del silencio administrativo positivo respecto de la petición de 30 de agosto 2019, la Secretaría de Planeación manifiesta: (fl. 84).

“En atención a su oficio No. 0666 de 2019, se le informa que el oficio 5139 de 2019, tiene asignada su respuesta, el radicado de salida el número 04070 del 21 de febrero 2019. (…) Respecto al silencio administrativo positivo, éste sólo se da en los casos expresamente señalados en la ley, por ejemplo ( ) Por lo tanto, al no estar expresamente señalado en la ley no se configura el silencio administrativo positivo” (…) La Sala no pasa por alto que la protocolización del acto ficto positivo se llevó a cabo el 8 de febrero de 2019, que la decisión de negar la licencia se dio el 21 de febrero [siguiente] y el desconocimiento del acto ficto positivo por parte de la Secretaría de Planeación Distrital el 21 de marzo de 2019, sin embargo, antes de la presentación de la demanda de acción de cumplimiento el 29 de noviembre [del mismo año] la entidad ya se había pronunciado de fondo, razón por la cual la sociedad pudo acudir a los medios ordinarios antes de la acción constitucional”.

De acuerdo a la anterior transcripción, encuentra la Sala que los medios de prueba en los que sustentó la concreción del defecto fáctico fueron debidamente valorados, lo que ocurrió fue que la sociedad tutelante no estuvo de acuerdo con las conclusiones del tribunal accionado, el cual, como se evidenció, realizó una valoración en conjunto de todas las piezas documentales que daban cuenta de la actuación administrativa, y en su razonable análisis, determinó que no podía desconocerse la existencia de dos pronunciamientos de fondo expedidos por la Secretaría de Planeación Distrital de Santa Marta en relación con la solicitud de la licencia de intervención y ocupación de espacio público, frente a los cuales, la sociedad accionante pudo acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para que se revisara su legalidad.

Por las razones expuestas este cargo no tiene vocación de prosperidad. 2.5.3 Violación directa de la Constitución Política. La parte actora aduce que la decisión de improcedencia desconoce el artículo 58 de la Constitución Política el cual consagra la protección a los “derechos adquiridos” y que, para su caso, según su dicho, nace como consecuencia del silencio de la administración frente a la solicitud de licencia de ocupación del espacio público.

Pues bien, la Sala adelanta que no se configura este defecto pues tal como lo manifestó el a quo, no es clara la configuración del silencio administrativo positivo, habida cuenta que existen pronunciamientos de la Administración que lo controvierten a través de una respuesta de fondo que niega la concesión de la licencia por falta de cumplimiento de requisitos y, de otra, en cuanto diverge sobre la existencia de un fundamento legal que lo consagre para la situación particular.

Es decir, como bien lo concluyó la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, al juez de cumplimiento le corresponde exigir de las autoridades públicas el acatamiento de obligaciones sobre las cuales no haya discusión, situación que no correspondía a la analizada, pues, se reitera que, con ocasión de los pronunciamientos de la Secretaría de Planeación Distrital de Santa Marta se produjo un debate que daba lugar a un estudio adicional en sede ordinaria sobre toda la actuación administrativa y que, por la misma razón, impide llegar a la certeza de un derecho adquirido como lo asevera la sociedad actora, al afirmar que se generó en ella un derecho subjetivo traducido en el otorgamiento de una licencia, además, mal haría la Sala en desconocer la existencia de los pronunciamientos de la entidad pública referida, en los que manifiesta que la solicitud descrita no reúne los requisitos de ley, y que, no existe norma expresa que consagre el aludido fenómeno jurídico, aspectos que en efecto, como de marras se ha expresado, escapan de la órbita de competencia del juez de cumplimiento.

Sobre estas conclusiones, la Sección Quinta, en efecto, como lo señalaron las autoridades accionadas, en un caso de contornos fácticos similares se pronunció en sentencia del 7 de marzo de 2019[19], en el siguiente sentido: (…) resulta evidente que la solicitud que se invoca en la demanda de cumplimiento ya fue decidida por la administración, en el sentido de negarla, lo que implica que existe un acto administrativo que resolvió lo relacionado con el silencio administrativo, respecto del cual la parte actora pudo acusar su legalidad y con ello procurar por las pretensiones que invocó en esta acción constitucional. 3.3.4.

En este orden de ideas, los argumentos anteriormente expuestos deben ser conocidos por el juez natural, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 138 del CPACA, para que se determine si le asiste razón a la actora en sus afirmaciones o, a la entidad, pues se trata de un asunto de fondo que no debe ser resuelto a través de la acción de cumplimiento, pues no depende solamente de la observancia de una ley o acto administrativo. 3.3.5.

En consonancia con lo anterior, recuerda la Sala que el fin último de la acción de cumplimiento es procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, en aquellos casos en que las autoridades públicas no dan estricto cumplimiento al deber jurídico o administrativo que les es exigible y que, la controversia propuesta en el caso de la referencia va más allá de exigir el cumplimiento de las disposiciones invocadas como incumplidas y en tal medida, requiere que el juez natural realice un análisis de fondo a toda la actuación administrativa desplegada”.

(Destacado de la Sala)[20] Así las cosas, no puede predicarse en el caso concreto el desconocimiento del artículo 58 constitucional, habida cuenta de que, como se indicó en líneas que anteceden no hay certeza de la configuración de un derecho subjetivo en cabeza de la sociedad tutelante (licencia de intervención y ocupación de espacio público para la instalación de un poste de telefonía celular) pues a la fecha no existe una situación definida o consumada que así lo declare, por el contrario, es palmaria la controversia que implica el asunto descrito.

Finalmente, frente a las afirmaciones referidas a que la Secretaría de Planeación de Santa Marta debió acudir a la figura de la revocatoria directa y que el Oficio 470 de 21 de febrero de 2019 no es un acto administrativo, sino una mera comunicación, esta Sala advierte que se trata de argumentos nuevos que no fueron alegados en el escrito inicial de tutela, de manera que, no se pronunciará frente a los mismos pues se vulneraría en derecho de contradicción y defensa de la parte demandada, por no haberse puesto en su conocimiento desde el inicio del proceso. 2.6.

Conclusión Esta Sala de Decisión confirmará el fallo de primera instancia proferido por la la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, por medio de la cual negó la acción constitucional, por las razones expuestas en líneas anteriores, es decir, porque no se configuró el defecto fáctico ni la violación directa de la Constitución Política. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 28 de mayo de 2020, proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, que negó la acción de tutela interpuesta por la sociedad Comunicación Celular S.A. - COMCEL S.A, por las razones expuestas en el presente proveído.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada (Firmado electrónicamente) LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012. ----------------------- [1] Notificada el 12 de marzo de 2019, según se observa de la anotación realizada en el sistema de información de gestión de procesos y manejo documental Justicia XXI. [2] “Por el cual se reglamentan las disposiciones relativas a las licencias urbanísticas; al reconocimiento de edificaciones; a la función pública que desempeñan los curadores urbanos y se expiden otras disposiciones”. [3] Definición de Camellón según la RAE “Trozo, a veces ajardinado, que divide las dos calzadas de una avenida”. [4] “Artículo 58.

Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social (…)”. [5] “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país””. [6] Mediante eescrito enviado por correo electrónico el 11 de mayo de 2020 dio contestación a la tutela y remitió digitalmente el expediente solicitado. [7] Escrito enviado por correo electrónico el 12 de mayo de 2020. [8] Escrito enviado por correo electrónico el 13 de mayo de 2020. [9] Notificación realizada el 8 de mayo de 2020 como da cuenta el expediente digital. [10] “Por la cual se desarrolla el artículo 87 de la Constitución Política”. [11] Es oportuno indicar que el fallo de primera instancia fue notificado el 24 de agosto de 2020; entonces, la impugnación fue presentada dentro del término legal. [12] Sala Plena.

Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009- 01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [13] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [14] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. [15] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [16] Es oportuno destacar que, la Sala Plena de esta Corporación mediante sentencia del 5 de agosto de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, acogió el lapso de seis meses como plazo razonable para solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados por las providencias judiciales.

Exp: 11001-03-15-000-2012-02201-01. [17] Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. Magistrados Ponentes Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. [18] Consejo de Estado, sentencia del 12 de noviembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01. [19] Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia de 7 de marzo de 2019, Ref.: 25000-23-41-000-2018-01107-01 (ACU) Actor: GRUPO IRENE MELO INTERNACIONAL S.A.S. M.P.: Rocío Araújo Oñate [20] Postura también expuesta en la sentencia de 13 de diciembre de 2018, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez Ref.: 25000-23-41-000-2018-00882- 01(ACU) de la cual se destaca: “el medio de control de cumplimiento deviene en improcedente (…) Lo anterior porque como lo demuestran las pruebas allegadas al plenario, la ANM denegó el reconocimiento de los efectos del acto administrativo ficto positivo que ahora pretende se ordene cumplir (…) Así las cosas, resulta evidente que la solicitud que se invoca en la demanda de cumplimiento ya fue decidida por la administración, en el sentido de declarar su improcedencia, incluso antes del ejercicio de la presente acción constitucional.

Entonces, es claro que existen decisiones de la administración que resolvieron lo relacionado con el silencio administrativo que reclama la parte actora; respecto de los cuales bien pudo acusar su legalidad. Debe advertirse que no desconoce la Sala los reparos de la demandante relacionados con la presunta vía de hecho e ilicitud del Auto PARB (…) de 9 de diciembre de 2016 de la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera de la ANM; no obstante, un pronunciamiento para resolver dichos cuestionamientos implicarían que este juez constitucional se pronunciara respecto de la legalidad de dicho acto, lo que escapa al objeto del medio de control de cumplimiento, que se limita a ordenar el acatamiento de mandatos claros, expresos y exigibles contenidos en normas con fuerza material de ley y actos administrativos.

En conclusión, la presente acción de cumplimiento deviene improcedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 393 de 1997, porque la parte demandante contaba con otro mecanismo de defensa judicial para procurar por el reconocimiento que ahora reclama en virtud del presunto silencio administrativo positivo (…), del cual (…) es evidente la improcedencia (…), razón por la cual la sentencia impugnada será confirmada”.