11001-03-15-000-2020-02279-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA / ACTO DE LLAMAMIENTO A CALIFICACIÓN DE SERVICIOS EN LA FUERZA PÚBLICA - Legal / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [S]e advierte que la Ley 857 de 2003 prevé que para el retiro del personal uniformado es necesario: i) el concepto previo de la Junta Asesora y ii) que el personal retirado cumpla los requisitos para hacerse acreedor de la asignación de retiro.

Como la autoridad judicial demandada encontró que dichos requisitos se cumplieron, negó las pretensiones de la demanda. En cuanto al presunto desconocimiento de lo establecido en la sentencia SU-091 de 2016, se tiene que en dicha decisión se analizó el control judicial posterior para la figura del llamamiento a calificar servicios, en la que se expresó que si bien no es exigible a la Fuerza Pública una motivación expresa del acto porque ella está claramente contenida en la ley, lo cierto es que tampoco es aceptable que el llamamiento a calificar servicios pueda ser utilizado como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder.

De modo que “quien considere haber sido víctima de un uso fraudulento de la figura de llamamiento a calificar servicios, podrá presentar los recursos pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y tendrá a su carga la demostración probatoria del uso de la herramienta para propósitos discriminatorios o fraudulentos.” En relación con el reproche formulado por el actor, la Sala encuentra que la autoridad judicial demandada aplicó lo previsto en la referida sentencia de unificación al caso concreto, al concluir que las pruebas aportadas al expediente, entre ellas, el acta de la Junta Asesora, no demostraron que el retiro obedeció a causas distintas a las consideradas por la ley, por lo que no evidenció razones discriminatorias o de abuso de poder.

Adicionalmente, el hecho de que la parte actora no comparta la valoración probatoria efectuada por la autoridad judicial demandada, no habilita al juez de tutela para volver a estudiar un asunto que fue decidido de manera adecuada, por lo que se impone confirmar la decisión impugnada proferida el 25 de junio de 2020, emanada de la Sección Quinta del Consejo de Estado, por las razones expuestas.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02279-01(AC) Actor: JULIO CÉSAR ALVARADO DÍAZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B” Temas: Tutela contra providencia judicial.

Causal de retiro por llamamiento a calificar servicios. Requisitos. Defecto fáctico. Confirma decisión que niega las pretensiones SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación promovida por el actor, mediante apoderado, contra la sentencia de 25 de junio de 2020, proferida por el Consejo de Estado, Sección Quinta, que resolvió negar las pretensiones de la acción de tutela.

ANTECEDENTES 1. Hechos De los expedientes de tutela y ordinario se tienen como hechos relevantes los siguientes: El señor Julio César Alvarado Díaz prestó sus servicios en la Policía Nacional desde el 1 de noviembre de 1989 hasta el 15 de septiembre de 2014, teniendo como último cargo el de Subcomandante de la Policía Metropolitana de Bogotá. El 26 de febrero de 2014, se dio a conocer una noticia en un programa radial de la emisora La FM, en la que se informaba que durante el tiempo en que el señor Alvarado Díaz se desempeñó como comandante de la Policía en el Departamento del Huila, “‘había adjudicado un contrato a dedo’, refiriéndose a un proceso de contratación concretado en el año 2011”[1].

El 11 de marzo de 2014, la Procuraduría General de la Nación dio apertura a una indagación preliminar en contra del señor Alvarado Díaz. El 17 de marzo de 2014, el entonces Director General de la Policía Nacional, Rodolfo Palomino, refirió en entrevista radial ante el mencionado programa, que el demandante ya había sido retirado de su cargo, sin que se hubiese emitido el acto administrativo correspondiente.

El 12 de junio de 2014, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, en Acta Nº 018 APROP-GRURE 322 recomendó el llamamiento a calificar servicios del señor Alvarado Díaz. El 31 de julio de 2014, la Procuraduría General de la Nación dio por terminado el proceso disciplinario que se adelantó en su contra y ordenó su archivo al no encontrar acreditada ninguna de las irregularidades que se le atribuían.

El actor fue retirado del servicio por la causal de llamamiento a calificar servicios a través del Decreto Nº 1662 de 3 de septiembre de 2014. Mediante Resolución Nº 10442 de 18 de noviembre de 2014, le fue otorgada la asignación de retiro, en consideración a que el actor acreditó 26 años de servicio. El señor Julio César Alvarado Díaz en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, con el fin de que se dejara sin efectos el Decreto Nº 1662 de 3 de septiembre de 2014 y, en consecuencia, se procediera a reintegrarlo a su cargo con el pago de los respectivos emolumentos desde que sucedió su retiro hasta el momento en que se efectuara su reincorporación. El proceso correspondió por reparto al Juzgado Cuarenta y Dos Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, que en sentencia de 22 de septiembre de 2016, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el retiro del actor se fundamentó en las consideraciones expuestas en el acta de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, las cuales no pueden considerarse una desviación de poder por parte de la institución demandada.

Señaló que a pesar de que el Director General de la Policía Nacional dio declaraciones de que el demandante ya había salido de la institución, lo cierto es que no fue retirado sin previo concepto de la mencionada Junta Asesora, por lo que el acto administrativo de retiro no fue consecuencia de la noticia ni constituyó una sanción anticipada.

El accionante interpuso recurso de apelación que fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, en providencia de 28 de noviembre de 2019, en el sentido de confirmar la sentencia del a quo, precisando que de conformidad con el análisis de las pruebas aportadas al proceso “no se evidencia que (…) el retiro hubiere sido arbitrario, desproporcionado e irracional o que se hubiere utilizado con un propósito diferente al permitido por las normas que lo autorizan; razón por la cual el acervo probatorio arrimado al expediente no muestra conclusión diferente a la arribada por el a quo”[2]. 2.

Fundamentos de la acción El actor aseveró que el Juzgado Cuarenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, vulneraron el derecho fundamental al debido proceso en la dimensión del principio de legalidad, al proferir las decisiones de 22 de septiembre de 2016 y 28 de noviembre de 2019, respectivamente, porque incurrieron en desconocimiento del precedente jurisprudencial y en defecto fáctico, al resolver el asunto con fundamento en una prueba inexistente y no valorar las que hacían evidente el abuso de poder y la falsa motivación. Señaló que la acción de tutela cumple con los requisitos de procedencia de la acción de tutela, toda vez que (i) el caso es de relevancia constitucional, pues la vulneración del derecho al debido proceso surge como consecuencia de errores cometidos por parte de la primera y la segunda instancia;

(ii) se agotaron todas las vías legales para reclamar sus derechos; (iii) la acción de tutela se presentó antes de los seis meses toda vez que la sentencia de segunda instancia fue notificada el 2 de diciembre de 2019 y, por último (iv) el fallo controvertido no es una sentencia de tutela. Enseguida, procedió a sustentar las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: • Desconocimiento del precedente jurisprudencial, por cuanto las decisiones resultan contrarias a lo indicado en la sentencia SU-091 de 2016, toda vez que desconoció las pruebas contundentes que daban cuenta de la desviación de poder por parte del señor General Rodolfo Palomino López, Director de la Policía Nacional para la fecha de los hechos. • Defecto fáctico, en tanto no valoró las siguientes pruebas que reposan en el expediente ordinario: 1.

El CD que contiene la noticia radial presentada por Vicky Dávila en la FM acerca de la adjudicación de “un contrato a dedo”, haciendo alusión a un proceso de contratación del año 2011 cuando el señor oficial era el comandante del Departamento de Policía Huila. 2. La entrevista radial de 17 de marzo de 2014, “que se realizó por parte de la misma periodista al señor General RODOLFO PALOMINO LÓPEZ, Director de la Policía, en la que (…) le rindió cuentas a la señora VICKY DÁVILA, sobre las resultas de su publicación “periodística” relacionada con el Coronel ALVARADO, siendo enfático el señor General en decirle a la opinión pública en una emisora de alto rating, como lo era “RCN Radio” para esa época, que el señor Coronel ALVARADO DÍAZ ya había sido retirado de la institución, lo que no era cierto, es decir, el señor General falseó la verdad”.

Señaló que con dicha prueba se demuestra que en la entrevista el director de la Policía Nacional comprometió la imparcialidad de la institución, frente a las decisiones que se tomarían sobre la situación específica del demandante. Por esta razón, sostuvo que se configuró para el general Palomino López la causal de impedimento contemplada en el artículo 11 de la Ley 1437 de 2011, especialmente el inciso primero 1º y el numeral 11 de la misma normativa, que consiste en: “11.

Haber dado el servidor consejo o concepto por fuera de la actuación administrativa sobre las cuestiones materia de la misma (…)”. Aseguró que a pesar de haberse configurado dicha causal el general Palomino López participó en la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, en la que se recomendó el retiro del accionante al Gobierno Nacional, incurriendo en una falta disciplinaria. 3.

El acta Nº 018 APROP-GRURE 322 de 12 de junio de 2014 de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, en la que se recomendó el llamamiento a calificar servicios del señor Alvarado Díaz. Aseguró que de la lectura de dicha acta se observa que las declaraciones dadas a la prensa por el general Palomino influyeron en los demás miembros de la junta para tomar la decisión, pues allí se plasmó la siguiente información: “Del señor Coronel JULIO CESAR ALVARADO DIAZ, es necesario plantear que su desempeño al frente de cualquier comando de policía a nivel nacional, no será bien observado por la sociedad, quien en últimas es el cliente que espera el mejor servicio de seguridad y convivencia por parte del Estado, aunado a que el encargado de prestarlo, sean servidores públicos, probos, transparentes, sin menor asomo de duda que pueda generar desconfianza en la misma sociedad.

Lo expuesto, habida cuenta que fue objeto de fuertes cuestionamientos en los diferentes medios de comunicación, por presuntos hechos desviados del actuar correcto de un directivo, en materia contractual, aspecto que ha golpeado fuerte al Estado Colombiano, con lo que se ha denominado “carrusel de contratación”, que ha permeado gran parte de la estructura administrativa, siendo este factor, independiente de los procesos penales, disciplinario o fiscales que se adelanten, el que necesariamente queda en la mente de todos los colombianos, y sin entrar a juzgar, si es oportuno agregar que habida cuenta que el citado oficial tiene derecho a una asignación de retiro, su llamamiento a calificar servicios, es producto a la vez del relevo generacional de la Policía Nacional”.

Con base en lo anterior, sostuvo que éste fue el argumento principal de la decisión de recomendar su retiro, cuestión que no fue tenida en cuenta por las autoridades judiciales demandadas. 4. El escrito de 15 de agosto de 2014, en el que el accionante le informó al General Palomino López que la Procuraduría General de la Nación lo había absuelto, al encontrar que no cometió falta disciplinaria.

Con el escrito se aportó copia del fallo disciplinario. Aseguró que a pesar de tener conocimiento de la situación el referido comandante de la Policía Nacional “no dio ningún trámite de este documento, ni a los integrantes de la Junta, ni al ministro de defensa, a sabiendas que ello podía cambiar la decisión que ya se había adoptado, esto en el entendido que la decisión no estaba en firme por no haberse efectuado el retiro, según se expresa en el artículo 60 del decreto 1512 de 2000, que su tenor literal dice: ‘ARTÍCULO 60.

Recomendaciones de las Juntas Asesoras. Las conclusiones de las Juntas se consignarán en forma de recomendaciones, que no podrán ser modificadas sino por el Ministro de Defensa Nacional. En los demás casos, las modificaciones deberán ser autorizadas por la respectiva Junta Asesora’”. 5. El fallo disciplinario de la Procuraduría Delegada para la Policía Nacional Nº IUS 2014-63724, que resolvió lo siguiente: “Revisadas las pruebas testimoniales junto con las documentales y los soportes de la contratación y de acuerdo con la sana lógica, no es posible llegar a la certeza que el señor coronel JULIO CESAR ALVARADO DÍAZ, reveló inclinación de ánimo y solicitó a quienes ejercían las funciones contractuales del Departamento de Policía Huila para ese momento, el desconocimiento de los principios de la contratación estatal de trasparencia y selección objetiva, para ejecutar acciones encaminadas a satisfacer pretensiones particulares del señor ISMAEL AUGUSTO TRIANA MOLINA, al parecer, por fuera de la finalidad pública, toda vez que de un lado, la prueba del audio es inexistente, y los testimonios no permiten concluir que definitivamente el ánimo del endilgado hubiera sido el de vulnerar los principios de la contratación administrativa, y de otro lado, consta que la susodicha contratación jamás se realizó, pues el mismo denunciado fue quien la declaró desierta (proceso contractual PN DEUIL CD 043 2011)171 y además, la invitación para contratar se dirigió únicamente – como lo permite la Ley – al señor ÓSCAR QUINTERO SÁNCHEZ, quien al igual que otras cinco personas presentó cotización que sirvió de fundamento para establecer los precios del mercado y fue la de menor valor, como está acreditado al expediente.

(…) El anterior cuadro demuestra que el contrato No 41-6-10049-11, no se celebró con el señor ISMAEL AUGUSTO TRIANA, ni con la firma por él representada, y con fundamento en las pruebas recaudadas se acreditó que en ese proceso contractual no se infringió el principio de transparencia, ni el deber de selección objetiva para favorecer a un particular y no se afectó la función pública ligada a la contratación estatal, como quedó demostrado.

En consecuencia, atendiendo que la legislación disciplinaria establece la necesidad de fundar cualquier decisión en las pruebas legalmente producidas y arrimadas a la actuación, en este caso particular las recaudadas demuestran que la falta disciplinaria imputada al señor coronel JULIO CESAR ALVARADO DÍAZ, en condición de Comandante del Departamento de Policía Huila para el momento de los hechos, no la cometió, por lo que en este estado de la actuación es procedente disponer la terminación del proceso disciplinario y el archivo de las diligencias en los términos del artículo 73 del C.D.U.”.

Al respecto, manifestó que dicha prueba resulta relevante para este estudio, porque si la Procuraduría decidió que no existió irregularidad alguna, la noticia resultó ser infundada, con mala fe e incriminatoria, por lo que el argumento del acta de la Junta Asesora y del Decreto de retiro es inconstitucional. 6. El Decreto Nº 1662 de fecha 3 de septiembre de 2014, mediante el cual se retiró al Coronel Alvarado, el cual nació a la vida jurídica con vicios: “(i) uno de motivación que para esa fecha ya estaba corroborado con la expedición del auto de la Procuraduría General de la Nación que decretó el archivo definitivo de la Investigación disciplinaria y, (ii) otro, por hacer incurrir en error a la autoridad, engaño y abuso de poder del señor General PALOMINO quien tenía en sus manos la prueba contradictoria del acta, pero no la tramitó, actuando de una manera engañosa frente al Ministro de la Defensa y los integrantes de la junta, dejándolos en la ignorancia de que ya existía pronunciamiento legal sobre el presunto comportamiento de celebración indebida de contratos.

Este aspecto, tampoco fue valorado por los falladores”. A modo de conclusión, sostuvo que dicho acto administrativo se encuentra viciado toda vez que se demostró que antes de que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional recomendara el retiro del señor Oficial, ya su director lo había retirado lo que constituye abuso del poder, porque el retiro por llamamiento a calificar servicios no se hace en los noticieros, ni en entrevistas, ya que se trata de un procedimiento reglado.

Aseveró que se demostró que el tema de carrusel de la contratación expuesto en el acta nada tenía que ver con el coronel Alvarado (falsa motivación). Afirmó que también se probó que se camufló un retiro anticipado, utilizándose de forma ilegal la figura jurídica de llamamiento a calificar servicios. Sostuvo que de conformidad con la hoja de vida del actor, se observa la excelente labor desempeñada, por lo que no había lugar a un retiro por llamamiento a calificar servicios y, lo más importante, se demostró el nexo causal del retiro, que no fue otro que las acusaciones infundadas hechas al demandante en un medio radial, de lo cual se aportó prueba de la absolución tanto de la Procuraduría como de la Fiscalía y quedó demostrado que si bien es cierto, en el acto administrativo de retiro se hizo ver que se cumplía los requisitos para llamar a calificar servicios, lo cierto es que el nexo causal del retiro hace que el mismo sea nulo, toda vez que no fueron solo los requisitos de ley los que se tuvieron en cuenta, sino unas acusaciones infundadas y dentro de los requisitos no está el retiro anticipado, como forma de una sanción y eso fue lo que ocurrió, se sancionó al señor Coronel Alvarado de forma anticipada.

Aseguró que se “camufló, como lo dice la jurisprudencia, una sanción anticipada”. Por último, pidió que no se aborden “los requisitos objetivos para el llamamiento a calificar servicios que los conocemos de sobra, ahora bien, si se abordan, solicitamos que, no se deje de analizar los argumentos de fondo, esto es, la evidente contraposición de la decisión a la Jurisprudencia de la Honorable Corte Constitucional, en el sentido de manifestar que no es aceptable que el llamamiento a calificar servicios pueda ser utilizado como una herramienta de persecución por abuso de poder, que indudablemente acaeció en este caso; y los demás temas planteados, como el impedimento del entonces Director de la Policía Nacional, por haber hecho manifestaciones en público y luego participar como integrante de la junta, con la gravedad se insiste que era el Director de la Policía y pues de entrada ya dicha recomendación esta viciada”. 3.

Pretensiones El accionante formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Se tutele, el derecho fundamental al debido proceso vulnerado por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B y Juzgado Cuarenta y Dos (42) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá -Sección Cuarta. SEGUNDA: Ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, se profiera la decisión que en derecho corresponde, modificándose la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2019 y en consecuencia se declare la nulidad del acto administrativo materializado mediante el Decreto No. 1662 del 03 de septiembre de 2014, con el cual el Presidente de la República ordenó el retiro del servicio activo de la Policía”. 4.

Pruebas relevantes Mediante correo electrónico de 16 de junio de 2020 el secretario del Juzgado Cuarenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá, remitió en archivo digital copia del expediente que contiene el medio de control y restablecimiento del derecho radicado bajo el Nº 11001-33-35-021-2015-00305- 01. Actor: Julio César Alvarado Díaz. 5.

Trámite procesal Por auto de 2 de junio de 2020, la Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó notificar el contenido de esa providencia al demandante, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, así como al Juzgado Cuarenta y Dos Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, al Ministerio de Defensa Nacional, a la Policía Nacional, a la Procuraduría 33 Judicial II Administrativa y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como terceros interesados en el proceso.

La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios Nº 36162 a 36169 de 4 de junio de 2020, con el fin de dar cumplimiento a lo ordenado en dicha providencia. En providencia de 18 de junio de 2020, se dispuso la corrección del auto admisorio de la demanda al encontrar que de manera inadvertida se había reconocido personería jurídica a otro apoderado y no al del demandante. 6.

Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B” Mediante memorial de 4 de junio de 2020, el Magistrado Ponente indicó que, en su sentir, la acción de tutela presentada por el actor carece de fundamento válido, toda vez, que con la sentencia de segunda instancia proferida por esta Corporación el 28 de noviembre de 2019, no se vulneró el derecho fundamental al debido proceso.

Señaló que en la providencia objeto de reproche se resolvieron con motivación suficiente las pretensiones de la demanda, de acuerdo con lo alegado y probado en sus fundamentos de hecho y de derecho, conforme a las normas aplicables de la Constitución Política y de la Ley y en ella se encuentran consignados ampliamente los motivos que llevaron a la Sala a confirmar la sentencia de primera instancia, resultando a todas luces improcedente el amparo solicitado. 6.2.

Respuesta de la Policía Nacional En escrito allegado en correo electrónico el 9 de junio de 2020, el Secretario General de la Policía Nacional manifestó que la providencia demandada no incurrió en desconocimiento de precedente jurisprudencial, toda vez que fundamentó la decisión en las normas y jurisprudencia aplicables al caso concreto.

En particular, sostuvo que la decisión resulta compatible con el contenido normativo de la causal de llamamiento a calificar servicios para el personal de la Policía Nacional (Ley 857 de 2003 y Decreto 1157 de 2014) y con las sentencias C-072 de 1996, que definió dicha causal de retiro como la terminación normal de la situación administrativa laboral de un uniformado dentro de la Institución. Así como la sentencia de unificación SU-237 de 2019, en la que se estableció que el llamamiento a calificar servicios se aplica como un mecanismo de renovación dentro de la línea jerárquica institucional que busca garantizar la dinámica de la carrera de los uniformados en la Policía Nacional, constituyéndose en una herramienta de relevo en beneficio de la excelencia institucional.

Sostuvo que tampoco se incurrió en defecto fáctico como quiera que el Tribunal demandado “valoró cada una de las pruebas (Testimoniales y documentales) aportadas al expediente judicial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, asimismo expuso el valor asignado a cada prueba, las cuales permitieron establecer que el retiro por llamamiento a calificar servicios debe entenderse en estricto sentido como una causal de terminación normal de la carrera policial del personal uniformado, la cual es materializada únicamente cuando el evaluado tiene el tiempo mínimo de servicio y de esta manera se hace beneficiario a una asignación de retiro y como factor adicional se hace referencia a la renovación generacional que requiere la estructura piramidal de la Institución”.

Además, indicó que le correspondía a la parte demandante acreditar en debida forma los elementos materiales probatorios que permitieran que el fallador de primera y de segunda instancia, tuvieran en cuenta para acceder a sus pretensiones, más no argumentar la presente acción de tutela, so pretexto de una vulneración a sus derechos fundamentales.

Por último, señaló que la acción de tutela resulta improcedente toda vez que no se advierte la existencia de un perjuicio irremediable “porque [el actor] a la fecha se encuentra percibiendo su asignación de retiro para el mes de mayo del 2020 devengando la suma de DIEZ MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y UN MIL SEISCIENTOS SIETE MIL PESOS ($ 10.371.607), como se encuentra evidenciado en el material probatorio aportado (…)”. 6.3.

Respuesta de la Agencia Nacional de Defensa del Estado En memorial allegado el 9 de junio de 2020, la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica indicó que los hechos y las pretensiones formuladas en el escrito de tutela no guardan relación alguna con las competencias y funciones asignadas a la entidad. Por esta razón, manifestó que no ha ejercido acción u omisión alguna que haya vulnerado los derechos fundamentales invocados por el actor.

Indicó que de conformidad con el parágrafo 3º del artículo 6° del Decreto Ley 4085 de 2011, la Agencia en ningún caso tendrá la condición sustancial de parte en los procesos que se adelanten contra las demás entidades públicas. Refirió que el artículo 610 de la Ley 1564 de 2012, establece que la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado interviene en procesos judiciales contra entidades públicas, de manera discrecional, esta facultad de intervención de la Agencia está sujeta a los criterios de intervención fijados por el Consejo Directivo contenidos en el Acuerdo 01 de 2019.

Por lo anterior, manifestó que se abstendrá de intervenir dentro de la presente acción de tutela en los términos del artículo 610 antes mencionado. 6.4. Mediante correo electrónico de 16 de junio de 2020, el Juzgado Cuarenta y Dos Administrativo Oral del Circuito de Bogotá allegó el expediente ordinario solicitado en calidad de préstamo, sin embargo, no emitió pronunciamiento alguno respecto a los pronunciamientos efectuados en el escrito de tutela. 7.

Sentencia de tutela impugnada La Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia de 25 de junio de 2020, negó las pretensiones formuladas por el actor, al considerar que no se incurrió en los defectos endilgados. En primer lugar, manifestó que contrario a lo afirmado por el demandante, el Tribunal si tuvo en cuenta los elementos consignados en la sentencia de unificación que fue citada como desconocida (SU-091 de 2016).

A lo que agregó que en la providencia demandada se indicó que el acto acusado fue claro en explicar que el retiro del señor Alvarado Díaz tuvo como fin establecer la línea jerárquica institucional, ciñéndose a los parámetros jurisprudenciales y legales vigentes: conveniencia institucional y necesidades del servicio, contemplados en la Ley 857 de 2003 concordante con la Ley 923 de 2004.

Aseveró que la autoridad judicial demandada “adujo que el incidente de la entrevista -la cual fue analizada en conjunto con las demás pruebas obrantes en el expediente – no fue el motivo por el que se concluyó que el actor debía ser retirado, manifestando que con ello no se constituyó una sanción anticipada o sin la observación a su debido proceso.

Aunado a ello, resulta importante indicar que el Tribunal planteó que el actor cumplía los requisitos para acceder a su asignación de retiro, de tal suerte que, más allá de los reconocimientos y condecoraciones, el nominador evaluó otros factores relacionados con el servicio, sin que con esto se pudiera entender que existió desviación de poder pues ni siquiera existe evidencia de que fuera apartado de su cargo por razones distintas a lo autorizado por la norma que regula el retiro por llamamiento a calificar servicios”.

Con base en lo anterior, concluyó que no se configuró el defecto de desconocimiento del precedente. En relación con las pruebas allegadas al proceso indicó que la autoridad judicial accionada tuvo en cuenta las siguientes: i) El Decreto 1662 de 3 de septiembre de 2014, mediante el cual el Presidente de la República resolvió retirar del servicio activo de la Policía Nacional al demandante; ii) El acta No. 018 APROP GRURE 322 de 12 de junio de 2014, por la cual la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, atendiendo lo dispuesto en los artículos 55, 56, 57, 58 y 59 del Decreto 1512 de 2000, propuso retirar por llamamiento a calificar servicios al tutelante; iii) La hoja de vida del señor Alvarado Díaz, en la que se identifica tiempo de servicio a 27 de agosto de 2014 (26 años, 9 meses y 27 días), así como las múltiples distinciones, condecoraciones reconocidas, cargos desempeñados y títulos obtenidos; iv) La decisión de la Procuraduría General de la Nación de 31 de julio de 2014, en la que resolvió declarar terminado el proceso disciplinario del actor; y v) La entrevista de 14 de marzo de 2014 de Vicky Dávila al general Rodolfo Palomino, entonces Director General de la Policía Nacional.

Manifestó que el “Tribunal realizó un análisis integral con las pruebas previamente descritas, refiriendo que aún ante la existencia de las declaraciones radiales del entonces director general de la Policía y que, tal como lo expuso la Procuraduría General de la Nación en el proceso disciplinario archivado, “esta grabación existe y efectivamente fue difundida por los medios de comunicación [relacionada con los presuntos actos de corrupción] (…) situación distinta es que no [constituyó] prueba de una conducta disciplinaria presuntamente irregular”, el Decreto que ordenó el retiro del actor obedeció a que ya había cumplido con su tiempo de servicios haciéndose acreedor de la asignación de retiro, sin que fuere necesario otro argumento, atendiendo a las directrices señalas en la Ley 857 de 2003”.

En efecto, aseguró que a partir de la lectura y el análisis integral del acta Nº 018 APROP GRURE 322 de 12 de junio de 2014, emanada de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional y del Decreto 1662 de 2014, que dio la orden de retiro del oficial Julio César Alvarado Díaz, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, “indicó que, tal y como fue referido en el Decreto que ordenó el retiro del señor Julio César Alvarado Díaz, el demandante cumplió, por un lado, con el requisito para acceder a la asignación de retiro: “exactamente 26 años, 9 meses y 27 días”; y, por otro, contó con el concepto de la Junta Asesora – exigido en las normas que prevén el retiro de un oficial de esta Institución –.

Sobre este acto, la autoridad judicial reseñó que, si bien la Junta evaluó la conducta que fue reprochada en la entrevista radial en conjunto con la opinión que podía tener la población civil sobre ese suceso, lo cierto es que aclaró que les correspondía a las entidades competentes evaluar esta conducta, por lo que en lo que a ella atañe, la recomendación de retiro obedeció al relevo generacional que debe permitirse dentro de la Entidad”.

De esta manera, resolvió negar las pretensiones formuladas en la acción de tutela al considerar que no se incurrió en los defectos invocados. La Consejera Rocío Araújo Oñate presentó aclaración de voto, al considerar que, si bien está de acuerdo con la decisión, debió efectuarse el análisis del requisito de la relevancia constitucional. Al respecto, sostuvo que el asunto bajo examen cumple dicho requisito, por cuanto la parte actora cuestiona la razonabilidad de la providencia de 28 de noviembre de 2019 que, a su juicio, incurrió en defecto fáctico y en desconocimiento del precedente, por no aplicar lo dispuesto en la sentencia de unificación de la Corte Constitucional SU-091 de 2016, en tanto omitió las pruebas “que daban cuenta de la desviación de poder por parte del señor General RODOLFO PALOMINO LÓPEZ, director de la Policía Nacional para la fecha de los hechos, que en este caso fue claramente el motivo de retiro del señor Coronel ALVARADO”, lo que afecta el núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso.

A lo que agregó que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal. 8. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el accionante impugnó la decisión bajo el argumento de que está en desacuerdo con el análisis efectuado por el a quo, toda vez que se limitó a analizar que reunía en su momento los requisitos legales para ser llamado a calificar servicios, sin explicar “(i), los motivos por los cuales la Junta, sin lugar a dudas, sí tomó como argumento una entrevista despótica de la señora VICKY DÁVILA al General Palomino, pese a que trató de maquillarla con la impávida tesis de que se trataba de un cambio generacional en la Policía Nacional, (ii), los motivos por los cuales el señor General RODOLFO PALOMINO LÓPEZ, pese a tener su criterio empeñado con VICKY DÁVILA y la opinión pública, actuó en la junta asesora y no se declaró impedido y, (iii), los motivos por los cuales el señor General RODOLFO PALOMINO LÓPEZ, no presentó ante la junta asesora del ministerio de defensa y al mismo ministerio, teniendo el tiempo para ello, el fallo de la Procuraduría General de la Nación que declaró inocente al Coronel ALVARADO, de los injustos señalamientos”.

Insistió en que se incurrió en defecto fáctico, al no considerar que el acta de la Junta Asesora “pese a que trató de maquillar con los aspectos generales del llamamiento a calificar servicios, expresó contundentemente que: ‘Del señor Coronel JULIO CESAR ALVARADO DIAZ, es necesario plantear que su desempeño al frente de cualquier comando de policía a nivel nacional, no será bien observado por la sociedad, quien en últimas es el cliente que espera el mejor servicio de seguridad y convivencia por parte del Estado, aunado a que el encargado de prestarlo, sean servidores públicos, probos, transparentes, sin mejor asomo de duda que pueda generar desconfianza en la misma sociedad.

En este sentido, aseguró que de conformidad con la sentencia SU-091 de 2016, no es aceptable que “el llamamiento a calificar servicios pueda ser utilizado como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder (…)”. Finalmente, aseveró que es evidente el abuso de poder del señor General Rodolfo Palomino López, para influir en la Junta Asesora y poder realizar su retiro para dar cumplimiento a su compromiso con la opinión pública y con la periodista que lo entrevistó, lo que “no es un invento, sino un acto probatoriamente establecido y que la justicia se niega a reconocer”.

Para sustentar dicha afirmación, reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela respecto a la configuración del defecto fáctico, pues consideró que se dejaron de valorar varias pruebas que demostraban la desviación de poder. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación. 2.

Planteamiento del jurídico Corresponde a la Sala, en atención a los argumentos expuestos en el escrito de impugnación, establecer si la sentencia de 15 de junio de 2020, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado fue acertada o, si por el contrario, debe revocarse en tanto, como lo afirmó el accionante, la providencia judicial demandada incurrió en defecto fáctico y desconocimiento del precedente. 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 2012, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;

(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico;

(ii) Defecto procedimental absoluto; (iii) Defecto fáctico; (iv) Defecto material o sustantivo; (v) Error inducido; (vi) Decisión sin motivación; (vii) Desconocimiento del precedente y (viiii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo y de la Corte Constitucional. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. El accionante acudió al mecanismo de protección constitucional con el objeto de que se ampare el derecho fundamental al debido proceso, que consideró vulnerado por el Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, al proferir la decisión de 28 de noviembre de 2019, en la que negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Lo anterior, al considerar que incurrió en defecto fáctico y desconocimiento de precedente. El juez constitucional de primera instancia encontró que no se configuraron los defectos endilgados, toda vez que la decisión demandada aplicó lo establecido en los parámetros jurisprudenciales y legales vigentes para analizar la legalidad del acto administrativo que dispuso el retiro del actor por la causal de llamamiento a calificar servicios.

A lo que agregó que no se desconocieron las pruebas allegadas al expediente, pues lo relevante fue que el decreto demandado obedeció al cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 857 de 2003, ya que el demandante contaba con el tiempo de servicios requerido para ser acreedor de la asignación de retiro. El señor Julio César Alvarado Díaz impugnó la anterior decisión, mediante apoderado, al considerar que el a quo debió explicar y analizar (i) las razones por las que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional tomó como argumento de su decisión la entrevista rendida por el general Palomino a la periodista Vicky Dávila;

(ii) los motivos por los que el mencionado general participó en la Junta Asesora a pesar de encontrarse impedido por cuenta de las declaraciones que había dado en dicha entrevista y (iii) las razones por las que el general no presentó ante la Junta Asesora el fallo de la Procuraduría General de la Nación que declaró al demandante inocente de los cargos endilgados.

Por lo anterior, insistió en que no se valoraron las pruebas que demostraron el abuso de poder para influir en la decisión de la junta, lo cual, según afirmó, resulta contrario a lo indicado en la sentencia SU-091 de 2016. 5.2. En torno al defecto fáctico, la Corte Constitucional ha considerado que se configura cuando “(…) se hayan dejado de valorar pruebas legalmente aducidas al proceso, o que en la valoración de las pruebas legalmente practicadas se haya desconocido manifiestamente su sentido y alcance y, en cualquiera de estos casos, que la prueba sobre la que se contrae la vía de hecho tenga tal trascendencia que sea capaz de determinar el sentido de un fallo.

Sólo bajo esos supuestos es posible la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, de manera que cuando los mismos no satisfagan estas exigencias, no procede el amparo constitucional pues se trata de situaciones que se sustraen al ámbito funcional de esta jurisdicción”. Así mismo, ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse defecto fáctico: 1) una dimensión negativa que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente.

Esta dimensión, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez; 2) una dimensión positiva, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo el fallador desconoce la Constitución[3], o cuando se dan por establecidas circunstancias sin que exista material probatorio que respalde su decisión[4].

Es decir, que dado el carácter restringido y excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, no corresponde al juez constitucional reabrir el debate probatorio o de la interpretación de las normas legales utilizadas para resolver el caso. Por lo tanto, su labor se limita a evidenciar aquellos errores manifiestos del fallo, que lo hacen incompatible con los derechos fundamentales. 5.3.

Con el fin de abordar el problema jurídico planteado, la Sala trae a colación las razones por las que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, confirmó la decisión de primera instancia que resolvió negar las pretensiones de la demanda, las cuales se transcriben a continuación: “Según el acervo probatorio que obra en el expediente, el demandante fue retirado en grado de Coronel, que corresponde dentro de la jerarquía policial al máximo nivel de Oficial Superior y sirvió a la Policía Nacional más de 25 años, exactamente 26 años, 9 meses y 27 días, lo que le permite tener vocación para acceder a la asignación de retiro, habida cuenta que el artículo 3º de la Ley 923 de 2004, en materia prestacional para el personal de la Fuerza Pública, previó sin consideración a la edad, 18 años como tiempo mínimo para acceder a esa prestación para el personal en servicio activo a la entrada en vigencia de la citada norma, como era el caso del demandante.

Así, en el sub lite la administración observó el fundamento de hecho implícito en la norma. Igualmente advierte la Sala, que previamente el nominador contó con el concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, siendo este, requisito formal exigido en las normas que prevén el retiro de un oficial de la Policía Nacional.

De otro lado, el demandante ascendió hasta el grado de Coronel, lo que le indica a la Sala, que cumplió y mantuvo los requisitos y condiciones exigidos en la ley y reglamentos castrenses; además, como lo demuestra el acervo probatorio obrante en el expediente, fue un oficial que obtuvo felicitaciones, condecoraciones, medallas etc.; sin embargo, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido del criterio: “que el buen desempeño de un empleado es una obligación legal y constitucional, las felicitaciones, la buena conducta y la ausencia de sanciones disciplinarias no atan per se a la administración y no generan un factor de inamovilidad o garantía de estabilidad ya que pueden existir razones del servicio que aconsejen la remoción del servidor si la institución ha perdido la confianza en su desempeño policial”[5].

Conforme lo anterior, el rendimiento académico y la excelente hoja de vida no son los únicos elementos determinantes para la permanencia en el servicio de un miembro en la institución, sino que el nominador debe valorar otros factores naturalmente relacionados con el servicio, máxime si se tiene en cuenta la naturaleza piramidal de la institución, pues no todo miembro que ingrese a las mismas, logra llegar a la cumbre, por diferentes factores, como razones institucionales y de servicio.

Con base en lo anterior, concluyó que no se configuraban las causales de nulidad alegadas, por lo siguiente: Entonces, como el demandante reunía los requisitos para acceder a su asignación de retiro, bien podía el nominador retirarlo del servicio por llamamiento a calificar servicios, como en efecto ocurrió, sin que ese hecho constituya una desviación de poder, menos aun cuando no se evidencia que el nominador se hubiere apartado de razones de servicio o de lo previsto en la norma que autoriza el uso de la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios.

Asimismo, en el Acta de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional se afirma, que “[el señor coronel JULIO CESAR ALVARADO DIAZ] fue objeto de fuertes cuestionamientos en los diferentes medios de comunicación, por presuntos hechos desviados del actuar correcto de un directivo, en materia contractual [ ] siendo este factor, independiente de los procesos penales, disciplinarios o fiscales que se adelanten, el que necesariamente queda en la mente de todos los colombianos ”.

La anterior afirmación se encuentra corroborada en las probanzas allegadas al plenario, por cuanto en el mismo auto de la Procuraduría Delegada para la Policía Nacional, que resolvió declarar la terminación del proceso disciplinario adelantado contra el demandante, se hace referencia a la grabación emitida por el medio radial La FM [relacionada con la reunión realizada en el segundo semestre de 2011, en la que al parecer intervino el señor coronel JULIO CÉSAR ALVARADO DIAZ, junto con el señor teniente coronel JOSÉ MARÍA LOZADA BOCANEGRA y la señora sargento mayor MARY YILDA RINCON GUZMÁN », es decir, que esta grabación existe y efectivamente fue difundida por los diferentes medios de comunicación. Diferente situación es, que “[este] documento grabado en medio magnético no [haya sido constituido en] prueba de una conducta disciplinaria presuntamente irregular, sino de una noticia”, como expresamente lo indica el investigador disciplinario.

Además, el hecho determinante de la decisión de la administración para proferir el acto que retiró del servicio al señor CR. JULIO CESAR ALVARADO DIAZ, no fue la grabación de audio sobre la presunta contratación irregular del subcomandante de la policía metropolitana de Bogotá en ese momento (2014), sino la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, la cual tampoco señala la mencionada grabación como motivación. Lo que se desprende de los argumentos desplegados en el acta, es que el señor JULIO CÉSAR ALVARADO DÍAZ cumplió con el requisito de tiempo de servicio para hacerse acreedor a la asignación de retiro y a la luz de lo señalado en la Ley 857 de 2003, esta es causal suficiente para que opere el retiro por llamamiento a calificar servicios.

Así las cosas, del análisis integral de las pruebas que obran en el expediente, la Sala no evidencia que en este caso, el retiro hubiere sido arbitrario, desproporcionado e irracional o que se hubiere utilizado con un propósito diferente al permitido por las normas que lo autorizan; razón por la cual el acervo probatorio arrimado al expediente no muestra conclusión diferente a la arribada por el A-quo, por lo que habrá de confirmarse la sentencia apelada”.

Al respecto, la Sala considera que el análisis probatorio realizado por la autoridad judicial demandada se hizo de acuerdo con la jurisprudencia y la norma aplicable al caso concreto. Cabe resaltar que de acuerdo con lo manifestado por el demandante en el escrito de tutela y en la impugnación, las pruebas supuestamente desconocidas fueron las siguientes: (i) la noticia radial en la que lo involucraban en hechos de corrupción;

(ii) la entrevista al Director General de la Policía Nacional en aquella época en donde afirmó que el Coronel Alvarado había sido reiterado de la institución; (iii) el acta de Nº 018 APROP-GRURE 322 de 12 de junio de 2014, expedida por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional en la que se recomendó el llamamiento a calificar servicios del señor Alvarado Díaz, en donde se hace referencia a los cuestionamientos de los que fue objeto en diferentes medios de comunicación;

(iv) el escrito de 15 de agosto de 2014, en el que el accionante le informó al General Palomino que la Procuraduría General de la Nación lo había absuelto al encontrar que no cometió falta disciplinaria; (v) el fallo disciplinario de la Procuraduría Delegada para la Policía Nacional Nº IUS 2014-63724 y, (vi) el Decreto Nº 1662 de fecha 3 de septiembre de 2014.

Las pruebas que el Tribunal demandado consideró pertinentes y conducentes fueron enunciadas en el fallo de segunda instancia, dentro de las que se encuentran varios de los documentos anteriormente mencionados, los cuales sirvieron de sustento para resolver el debate de legalidad planteado por la parte demandante en torno a la desviación de poder con la que supuestamente fue emitido el acto administrativo que dispuso el retiro del actor por llamamiento a calificar servicios.

De manera concreta, se observa que la autoridad judicial demandada hizo referencia a la noticia radial en la que se vio involucrado el actor, a la entrevista que rindió el Director General de la Policía Nacional, así como a las afirmaciones que se consignaron en el acta de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional frente a los hechos de supuesta corrupción. No obstante, se advirtió que, a pesar de consignar dicha información, en realidad la decisión de la Junta de recomendar al Gobierno Nacional el retiro del demandante por llamamiento a calificar servicios obedeció a que (i) el citado oficial tenía los requisitos para acceder a una asignación de retiro y (ii) a la necesidad de efectuar un relevo generacional propio de la institución, pues así quedó consignado en el acta[6].

Ahora bien, aun cuando en la providencia demandada no se hace referencia al escrito de 15 de agosto de 2014, en el que se le informa al Director General de la Policía Nacional la decisión de la Procuraduría General de la Nación, dicha circunstancia no tiene incidencia alguna en la decisión, en tanto lo relevante para el asunto era determinar las razones que motivaron la expedición del acto administrativo demandado, el cual de acuerdo con lo establecido en el artículo 1º de la Ley 857 de 2003, se emite siempre y cuando se cuente con la recomendación de retiro de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, por lo que la decisión de la Procuraduría, además de ser posterior a la reunión de la Junta, no era determinante para estudiar el acto administrativo de retiro, pues este fue sustentado en la causal de llamamiento a calificar servicios y no en la investigación disciplinaria.

Además, en lo que hace relación con el fallo disciplinario de la Procuraduría Delegada para la Policía Nacional Nº IUS 2014-6372 y al Decreto Nº 1662 de 3 de septiembre de 2014, se advierte que estos fueron debidamente analizados en la providencia objeto de reproche constitucional para indicar que la expedición de ese último acto administrativo no estuvo determinada por las grabaciones emitidas por el medio radial La FM sobre conversaciones del actor con otros funcionarios por hechos de corrupción, sino en el cumplimiento de los requisitos para la asignación de retiro y la necesidad de renovación generacional de la entidad.

Sobre el particular, esta Sala[7] ha precisado los criterios para la motivación de los actos administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicios se encuentra en la ley. Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia SU-091 de 2016, expresó: “Por otra parte, la figura exclusiva de la Fuerza Pública del llamamiento a calificar servicios, que es incluida como causal de retiro temporal de las Fuerzas Militares, se constituye como una de las formas normales de terminación de la carrera activa, y a su vez, bajo el entendido de que corresponde a la necesidad de las Fuerzas Militares de mantener una estructura piramidal en la que solo unas pocas excepciones van a lograr llegar a los escaños más altos de la pirámide jerárquica.

Esta herramienta permite, con el mayor respeto a los derechos de los oficiales y suboficiales - pues solo opera cuando se han cumplido los requisitos para la asignación de retiro, - y dentro de la dignidad propia de la milicia – pues se mantiene el rango y los honores – que la institución disponga de una herramienta que le permita pasar a la reserva activa a los miembros de la institución, sin tener que buscar motivaciones distintas a la recomendación de la Junta Asesora que corresponda.

(…) En cuanto la exigencia de “motivación” frente a ambas figuras, en el caso del llamamiento a calificar servicios está contenida en el acto de forma extra textual, pues la misma está dada expresamente por la ley y para que proceda es necesario que se configuren dos requisitos a saber: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro.].” En este sentido, se advierte que la Ley 857 de 2003 prevé que para el retiro del personal uniformado es necesario: i) el concepto previo de la Junta Asesora y ii) que el personal retirado cumpla los requisitos para hacerse acreedor de la asignación de retiro.

Como la autoridad judicial demandada encontró que dichos requisitos se cumplieron, negó las pretensiones de la demanda. En cuanto al presunto desconocimiento de lo establecido en la sentencia SU- 091 de 2016, se tiene que en dicha decisión se analizó el control judicial posterior para la figura del llamamiento a calificar servicios, en la que se expresó que si bien no es exigible a la Fuerza Pública una motivación expresa del acto porque ella está claramente contenida en la ley, lo cierto es que tampoco es aceptable que el llamamiento a calificar servicios pueda ser utilizado como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder[8].

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 25 de junio de 2020, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por las razones expuestas. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Cópiese, notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO |MILTON CHAVES GARCÍA | |Presidenta de la Sección |Consejero | (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Consejero ----------------------- [1] Folio 1313 del cuaderno Nº 7 del expediente contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el Nº 11001- 33-35-021-2015-00305-01. [2] Folio 1314 ibíd. [3] Sentencia T-781 de 2011.

M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto. [4] Sentencia SU-453 de 2019, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. [5] Consejo de Estado, Radicación 25000-23-25-00-2001-05808-01 (6408-05), sentencia del 22 de febrero de 2007. [6] Ver folio 56 (reverso) del expediente contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el Nº 11001-33-35- 021-2015-00305-01. [7] Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 6 de febrero de 2020, exp.

Nº 11001-03-15-000-2019-05117-00, C.P. Milton Chaves García. [8] Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 6 de febrero de 2020, exp. Nº 11001-03-15-000-2019-05117-00, C.P. Milton Chaves García.