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11001-03-15-000-2020-02167-00Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN BSentencia2020-06-19

Ponente: Martín Bermúdez Muñoz

Actor: Unidad Administrativa Especial De Gestión Pensional Y Contribuciones Parafiscales De La Protección Social - Ugpp·Demandado: Tribunal Administrativo De Caldas

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO ESPECIAL DE REVISIÓN DE PRESTACIONES PERÍODICAS - Mecanismo judicial idóneo [L]a Sala encuentra que no se cumplió con el requisito de subsidiariedad toda vez que la accionante tenía la oportunidad de controvertir la sentencia acusada, en el sentido de presentar recurso extraordinario de revisión conforme a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

(…) Para el efecto, si bien la citada norma señaló que las autoridades que se encuentran legitimados por activa para presentarlo eran “[…] el Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación […]”, lo cierto es que, la Corte Constitucional en la sentencia SU – 427 del 2016, consideró que con base en el numeral 6 del artículo 6º del Decreto 5021 de 2009 se le atribuyó a la UGPP la competencia para iniciar acciones de tal naturaleza e indicó que además de los sujetos señalados en el artículo 20 de la Ley 797, las administradoras de pensiones se encontraban legitimadas para interponer el citado recurso.

(…) En consecuencia, la Sala advierte que la acción de tutela deberá declararse improcedente, pues no cumple con el requisito general establecido en la sentencia C-590 de 2005, de subsidiariedad. FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 20 / DECRETO 5021 DE 2009 - ARTÍCULO 6 - NUMERAL 6 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02167-00(AC) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Procede la Sala a decidir la solicitud de amparo interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP) contra la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto por ser el superior jerárquico del Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, y 1983 de 2017 y en el Acuerdo No. 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. I. A N T E C E D E N T E S A. Solicitud de amparo 1.- El 26 de mayo de 2020, la UGPP interpuso acción de tutela para la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia “en conexidad con el principio de Sostenibilidad Financiera del Sistema Pensional”, que consideró vulnerados con la sentencia del 6 de diciembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante la cual se revocó la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho sobre el reajuste de la pensión del señor Ezequiel Rodríguez Serna, equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la consolidación del estatus pensional. 2.- Como amparo constitucional, la accionante elevó las siguientes peticiones: << PRINCIPALES PRIMERO. AMPARAR los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS SALA DE DECISIÓN, por el evidente detrimento del erario que se generó con los fallos impartidos en razón al reconocimiento prestacional superior al que realmente tiene derecho.

SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior, se DEJE sin efectos la sentencia proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS SALA DE DECISIÓN, del 06 de diciembre de 2019, dentro del proceso contencioso administrativo No. 17001-33-33-003-2016-00182-00, en razón a que aplicó de manera errada el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, para efectos de determinar qué factores integrarían el IBL de la pensión del causante, desconociendo así que el único régimen pensional que le era aplicable para ese tema al causante era el del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues él adquirió su estatus de pensionado en el año 2005, lo que hacía que para este tema solo podían tenerse en cuenta para la liquidación del IBL eran los enlistados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales se realizaron aportes, lo que hace que desconocer esta situación genere no solo una errada interpretación de la norma que debía regir el caso del señor EZEQUIEL RODRIGUEZ SERNA sino que se desconozcan las sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado frente a qué factores deben integrar el IBL de las personas sujetas al régimen de transición, contenida en las sentencias SU 395 de 2017, T- 494 de 2017, T- 328 de 2018, T- 039 de 2018 y decisión del 28 de agosto de 2018, dictada por la Sala Plena del Honorable Consejo de Estado dentro del proceso Recepción de correspondencia: Avenida Carrera 68 No 13-37 (Bogotá, D.C.) Centro de Atención al Ciudadano Calle 19 No 68A – 18 (Bogotá) Lunes a Viernes de 7:00 a.m. a 4:00 p.m. Línea Gratuita Nacional: 018000 423 423 Línea fija en Bogotá: (1) 4926090 Lunes a viernes de 8:00 am a 6:00 pm. radicado 52001-23-33-000-2012- 00143-01, y que generan un absoluto detrimento a la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional por la evidente irregularidad sustancial en la orden impartida.

TERCERO: Se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS SALA DE DECISIÓN, dictar nueva sentencia ajustada a derecho, esto es, confirmando la sentencia de primera instancia proferida por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE MANIZALES el 17 de julio de 2019 donde se declaró la procedencia de las excepciones de Inexistencia de la obligación y cobro de lo no al encontrar demostrado que la liquidación prestacional del causante estaba ajustada a derecho e incluía los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994 norma aplicable a la situación del causante en razón a que adquirió su estatus de pensionado en vigencia de la Ley 100 de 1993.

( SUBSIDIARIAS En caso de que esa H. Magistratura no acceda a lo anterior en razón a no estar superado el requisito de subsidiariedad solicitamos:

PRIMERO. Sean amparados TRANSITORIAMENTE los derechos fundamentales de la UGPP vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS SALA DE DECISIÓN.

SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior se SUSPENDA de manera transitoria y hasta tanto se resuelva el recurso extraordinario de revisión que se iniciaría en virtud de su orden tutelar, el fallo del 6 de diciembre de 2019, dictado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho rad. 17001- 33-33-003-2016-00182-00 por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS SALA DE DECISIÓN>>.

B. Hechos La accionante basó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 3.- El señor Ezequiel Rodríguez Serna nació el 19 de febrero de 1950 y prestó sus servicios al Estado entre el 16 de agosto de 1969 y el 25 de agosto de 1990. CAJANAL le reconoció la pensión de vejez, mediante Resolución No. 39459 del 10 de agosto de 2006. 4.- Mediante las Resoluciones No. 06740 del 18 de febrero de 2008; 06206 del 11 de febrero de 2009, 014423 del 15 de abril de 2015 y 027932 del 8 de julio de 2015, proferidas por CAJANAL, se negó al señor Ezequiel Rodríguez Serna el reajuste a su pensión, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio. 5.- El señor Rodríguez Serna promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el radicado No. 17001-33-33- 003-2016-00182-00, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se negó el reconocimiento del reajuste a la pensión. 6.- En sentencia del 17 de julio de 2019, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales denegó las pretensiones de la demanda.

Esta decisión fue revocada mediante fallo del 6 de diciembre de 2019 proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas, quien declaró la nulidad de las resoluciones que le negaron el reajuste de la pensión al señor Ezequiel Rodríguez Serna y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la UGPP el pago, en el equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la consolidación del estatus pensional.

C. Fundamentos de la Vulneración 7.- La UGPP manifestó que el Tribunal Administrativo de Caldas incurrió en un defecto sustantivo porque aplicó la Ley 6 de 1945 y no el Decreto 1158 de 1994 respecto de los factores que integraban el IBL. Señaló que el señor Ezequiel Rodríguez Serna era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 en lo que respecta a la edad, tiempo y tasa de remplazo, pero para efectos de los factores integrantes de su IBL debía tenerse en cuenta lo señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que dispuso que debía liquidarse con los factores enlistados en el Decreto 1158 y sobre los cuales se hubieren hecho aportes al sistema y no, como lo hizo el tribunal, al indicar que frente a ello debía aplicarse la totalidad de la Ley 33 de 1968 y la Ley 6 de 1945 para los factores integrantes del IBL. 8.- Así mismo, indicó que la entidad judicial accionada incurrió en desconocimiento del precedente proferido por la Corte Constitucional - Sentencias SU-395 de 2017;

T-494 de 2017; T-328 de 2018 y T – 039 de 2018 y por el Consejo de Estado – Sentencias del 28 de agosto de 2018, Rad. 52001- 23-33-000-2012-00143-01 y del 22 de mayo de 2019, Rad. 11001031500020190075500-, por medio del cual se dispuso “la línea de qué factores deben integrar el IBL de las personas sujetas al régimen de transición”. 9.- Finalmente, arguyó que el tribunal también incurrió en una violación directa de la Constitución por cuanto incluyó inadecuadamente factores salariales a la liquidación de la pensión del señor Ezequiel Rodríguez Serna, aumentando en un 208% la mesada pensional, lo que generó un “grave detrimento del erario público” y a la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional.

D. Oposición 10.- Tribunal Administrativo de Caldas El magistrado ponente de la providencia acusada manifestó su oposición a la prosperidad del mecanismo constitucional ejercido. Consideró que la decisión acusada se fundamentó en las normas constitucionales y legales sin que se vulnerara derecho fundamental alguno y que la UGPP no cumplió con el requisito de subsidiariedad por cuanto pudo acudir al recurso extraordinario de revisión, de conformidad con el artículo 250 del CPACA o el 20 de la Ley 797 de 2003, y no lo hizo. 11.- Ezequiel Rodríguez Serna El señor Ezequiel Rodríguez Serna señaló que: i) en la sentencia acusada se encontró probado el cumplimiento de los requisitos legales para acceder a la pensión conforme al régimen de transición de la Ley 33 de 1985 y que por ende no le era aplicable la Ley 100 de 1993; ii) las sentencias invocadas por la UGPP en la acción de tutela no son aplicables al asunto de la referencia; iii) no existe la grave afectación a la sostenibilidad financiera del sistema que se alega, porque no se ha dado cumplimiento al fallo acusado y iv) la solicitud de amparo no era procedente por falta de cumplimiento del requisito de subsidiariedad comoquiera que, la accionante tenía la posibilidad de interponer recurso extraordinario de revisión. II.

C O N S I D E R A C I O N E S E. Requisitos de procedencia de tutela contra providencia - subsidiariedad 12.- Cumplimiento de los requisitos: i) la accionante indicó los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el asunto es de evidente relevancia constitucional porque se afirma la violación al derecho fundamental al debido proceso y el acceso a la administración de justicia, puesto que, al parecer, se aplicaron de manera equivocada las normas que regulan el derecho pensional del señor Ezequiel Rodríguez con lo cual se afecta el erario público; iii) la acción se interpuso en un término prudencial (inmediatez), comoquiera que la providencia cuestionada fue proferida el 6 de diciembre de 2019 y la acción de tutela se presentó el 26 de mayo de 2020, esto es, dentro del término de los 6 meses que ha precisado tanto esta Corporación3 como la Corte Constitucional4 y, iv) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela. 13.- No obstante, la Sala encuentra que no se cumplió con el requisito de subsidiariedad toda vez que la accionante tenía la oportunidad de controvertir la sentencia acusada, en el sentido de presentar recurso extraordinario de revisión conforme a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003[1].

Esto es: <<ARTÍCULO 20. Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. Las providencias judiciales que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables>>. 14.- Para el efecto, si bien la citada norma señaló que las autoridades que se encuentran legitimados por activa para presentarlo eran “[…] el Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación […]”, lo cierto es que, la Corte Constitucional en la sentencia SU – 427 del 2016[2], consideró que con base en el numeral 6[3] del artículo 6º del Decreto 5021 de 2009[4] se le atribuyó a la UGPP la competencia para iniciar acciones de tal naturaleza e indicó que además de los sujetos señalados en el artículo 20 de la Ley 797, las administradoras de pensiones se encontraban legitimadas para interponer el citado recurso.

La Corte Constitucional textualmente señaló: <<(…) Ahora, frente a la legitimación para interponer el recurso de revisión por la configuración de un abuso del derecho, comoquiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero[5] (…)>>. 15.- Así mismo, la Corte agregó que, aunque ese precepto constitucional no ha sido desarrollado mediante una ley, el ordenamiento jurídico consagra para los fines ahora perseguidos por la entidad, el recurso especial de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Este recurso, conforme al artículo 251 de la Ley 1437 de 2011, debe presentarse dentro de los 5 años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial. 16.- En consecuencia, la Sala advierte que la acción de tutela deberá declararse improcedente, pues no cumple con el requisito general establecido en la sentencia C-590 de 2005, de subsidiariedad, comoquiera que: i) la UGPP cuenta con otro medio de defensa judicial idóneo para la protección de sus derechos fundamentales, toda vez que tiene la posibilidad de interponer el recurso extraordinario de revisión establecido en el artículo 20 de la Ley 797, en concordancia con lo señalado en el artículo 251 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[6], con lo cual puede controvertir lo decidido en la sentencia cuestionada, pues conforme a las reglas anteriormente establecidas, le asiste legitimación en la causa por activa, para tal efecto y, ii) no se observa la existencia de un perjuicio irremediable que genere un inminente detrimento patrimonial estatal y que afecte la sostenibilidad financiera del sistema pensional, máxime cuando no se evidencia cumplimiento del fallo del 6 de diciembre de 2019, por parte de la UGPP, de manera que no hay lugar al amparo transitorio solicitado ni a la suspensión de la decisión proferida por el juez ordinario.

En mérito de lo expuesto, la Subsección B, Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLÁRESE improcedente la solicitud de amparo presentada por la UGPP contra la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas.

SEGUNDO: La presente decisión podrá ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación. Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, REMÍTASE el cuaderno original de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión TERCERO:

NOTIFÍQUESE la presente providencia a las partes a la dirección de correo electrónico señalada por ellos dentro del proceso, enviándoles copia de la decisión que se adopta.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página Web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA RAMIRO PAZOS GUERRERO ----------------------- [1] Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales. [2] Corte Constitucional, sentencia SU-426 de 11 de agosto de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [3] 6.

Adelantar o asumir, cuando haya lugar, las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 o normas que la adicionen o modifiquen. [4] “Por el cual se establece la estructura y organización de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP– y las funciones de sus dependencias”. [5] Cfr. Sentencias T-363 de 1998 (M.P. Fabio Morón Díaz) y T-300 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). [6] El citado artículo señala: “[…] En los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio […]”.