11001-03-15-000-2020-00806-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / AUTO QUE RECHAZÓ LA DEMANDA POR CADUCIDAD / DELITO DE LESA HUMANIDAD / CÓMPUTO DE LA CADUCIDAD DE LA DEMANDA - A partir del día siguiente en que el afectado recobró la libertad / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / AUSENCIA DE DEFECTO PROCEDIMENTAL ABSOLUTO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración [La Sala deberá] determinar si el Tribunal Administrativo de Nariño, quebrantó los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del accionante al proferir el auto de 4 de septiembre de 2019, dictado dentro del proceso de reparación directa con radicado 11001-33-43-065-2018-00069-01, que declaró la caducidad de dicho medio de control.

(…) [L]a Sala encuentra que la providencia aquí discutida está debidamente motivada y justificada; se ajusta específicamente a las reglas normativas, jurisprudenciales y convencionales, por lo que el Tribunal tutelado podía, con base en la autonomía e independencia judicial, adoptar la decisión que considerara era la correcta, razón por la cual no se está en presencia del defecto procedimental o desconocimiento del precedente alegado.

(…) [Respecto al defecto sustantivo,] [l]a Sala encuentra que el Tribunal de forma razonada y con argumentos sólidos expresó que el término de caducidad para interponer el medio de control de reparación directa se debía contabilizar desde el 15 de agosto de 2001, esto es, a partir del día siguiente a aquel en el que cesó el periodo de retención, que según afirmó el señor Mosquera Lozano, en el escrito de demanda de reparación directa y en la solicitud de tutela, se produjo el 14 de agosto de 2001.

En este estado de cosas, se concluye por esta Sala que la providencia proferida por el Tribunal accionado se encuentra debidamente sustentada, conforme a lo dispuesto en el literal i) del numeral 2º del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y a la interpretación normativa fijada por la jurisprudencia vigente, sobre la forma de contabilizar el término de caducidad del medio de control de reparación directa, lo cual en modo alguno comporta una actuación incursa en vía de hecho que vulnere sus derechos fundamentales, sino que corresponde al ejercicio de la autonomía e independencia judicial de las que está investido el juez de la causa.

(…) La Sala concluye que la providencia de 4 de septiembre de 2019, proferida por la Sección Tercera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no vulneró los derechos al debido proceso ni de acceso a la administración de justicia del accionante. (…) En tal sentido, habrá de confirmarse el fallo de 20 de abril de 2020, que dictó la Sección Segunda, Subsección B de esta corporación mediante el cual negó la tutela solicitada.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 164 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., tres (3) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00806-01(AC) Actor: JAIR MOSQUERA LOZANO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B 1.

La acción de tutela El señor Jair Mosquera Lozano, promueve acción de tutela contra la Sección Tercera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por estimar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. 1. Pretensiones En protección de los derechos reclamados, solicita: Primero: TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso establecido en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia.

Segundo: DECLARAR que la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca violó los artículos 229 y 29 de la Constitución Política de Colombia Tercero: ORDENAR la revisión de la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 4 de septiembre de 2019, a fin de que se garantice el debido proceso y la igualdad.

Cuarto: ORDENAR al Tribunal Administrativo de Cundinamarca que revoque el auto por medio del cual rechazó la demanda por caducidad. 1.2. Hechos de la solicitud Como hechos relevantes, la parte accionante señaló los siguientes: a. Luego de un recuento de las operaciones militares realizadas por el Ejército Nacional en el segundo semestre del año 1998 con el fin de refrenar los ofensiva de grupos al margen de la ley en el corregimiento de Puerto Lleras, jurisdicción de Riosucio (Chocó), en las que no se tomaron las medidas de precaución para contrarrestar el peligro subyacente al que estaban avocados, señaló que, en su calidad de soldado profesional, el 14 de agosto de 1998, luego de ser objeto de secuestro, fue liberado aproximadamente en el año 2001, del cual le quedaron secuelas características de este tipo de delito, como estrés postraumático, alucinaciones auditivas, ansiedad, entre otros, con una pérdida de capacidad laboral determinada por la Junta Médica Laboral del 90%, declarándolo no apto para la actividad militar. b. En tal virtud, el 10 de octubre de 2017 a través de apoderado, presentó junto con su grupo familiar, el medio de control de reparación directa con el fin de que se declarara administrativamente responsable al Estado por los hechos ocurridos el 14 y 15 de agosto de 1998. c. Mediante auto del 21 de enero de 2019 el Juzgado 65 Administrativo de Bogotá declaró la caducidad del medio de control de reparación directa y concluyó que el daño antijurídico alegado en la demanda se debía contar a partir del día siguiente a la cesación de la vulneración que lo ocasionó, es decir, desde el momento en que se produjo la libertad de las víctimas, que ocurrió el 18 de junio de 2001, por lo que el término dicho se extendía hasta el 19 de junio de 2003, según lo previsto en el literal i) del artículo 164 del cpaca y como la demanda se presentó el 10 de octubre de 2017, dicho fenómeno se configuró. d. Interpuesto el recurso de apelación, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, en providencia del 4 de septiembre de 2019, confirmó la proferida por el juez a quo. 3.

Fundamentos jurídicos del accionante Señaló que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia al declarar que había operado el fenómeno de la caducidad del medio de control de reparación directa, contrariando la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado,[1] la que en casos similares, ha reiterado que si de los hechos narrados en la demanda se deduce la existencia de un crimen atroz como el genocidio, los crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra todos ellos son imprescriptibles.

En su sentir, existe una postura pacífica de esa Sección conforme a la cual, en los casos en que exista violación de los derechos fundamentales, no es posible predicar la caducidad y la labor del juez debe garantizar una justicia real y efectiva, sin imponer barreras que enerven la acción judicial, toda vez que el carácter de imprescriptible del medio de control, así como el imperativo de reparar integralmente a las víctimas, prevalecen en los casos enunciados.

Aduce, al efecto, la posición avalada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Almonacid y otros vs. Chile.[2] En tal virtud, en su criterio, el juez contencioso-administrativo debe realizar un control de convencionalidad sobre la regla de caducidad consagrada en el artículo 164 numeral 2°, literal i) de la Ley 1437 de 2011, en orden a levantar ese fenómeno en relación con los crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y genocidio.

Advirtió que si bien el Consejo de Estado ha definido que la imprescriptibilidad y la caducidad son dos fenómenos jurídicos diferenciables, tal interpretación debe ajustarse a las normas del ius cogens, a las normas convencionales y a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos. En tal virtud, consideró que a pesar de que en la jurisdicción contencioso-administrativa se habla de caducidad y no de prescripción, ello no es óbice para aplicar a esta jurisdicción los aludidos mandatos superiores con el fin de que el paso del tiempo no perjudique el acceso a la administración de justicia para solicitar la reparación de los daños generados por crímenes de lesa humanidad.

Finalmente, consideró que el Tribunal tutelado vulneró sus derechos fundamentales por un defecto procedimental, por exceso de ritual manifiesto, pues pese a que demostró que fue secuestrado y torturado, renunció a la verdad jurídica. 4. Actuación procesal La tutela de la referencia fue admitida por auto del 9 de marzo de 2020, que ordenó notificar a los magistrados de la Sección Tercera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca como demandados y, como terceros interesados, al Juzgado Sesenta y Cinco Administrativo de Bogotá y a la Nación, Ministerio de Defensa —Ejército Nacional, al haber actuado como juez de primera instancia y como demandado respectivamente, dentro del medio de control de reparación directa que se tramitó bajo el radicado núm. 11001-33-43-065-2018-00069-01, para que dentro del término de dos días, y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 5.

Intervenciones Los magistrados de la Sección Tercera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca,[3] el Juzgado 65 Administrativo de Bogotá,[4] y la Nación, Ministerio de Defensa Nacional —Ejército Nacional,[5] a pesar de haber sido notificados con el fin de rendir informe relacionado con los hechos materia de tutela, guardaron silencio. 6.

Sentencia impugnada La Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, señaló que las inconformidades planteadas en el escrito de tutela coincidían con los cargos manifestados en el recurso de apelación que el accionante interpusiera contra la providencia de 21 de enero de 2019. Sin embargo, consideró que tal circunstancia no era óbice para que esta Sala efectuara algunas precisiones tendientes a aclarar las razones por las cuales encontró que en el asunto bajo estudio no se configuraron los defectos alegados por el señor Jair Mosquera Lozano. Con tal fin, expuso de manera detallada en qué consiste el derecho a la administración de justicia; seguidamente analizó el fenómeno de la caducidad, así como la competencia del juez constitucional para declarar la ocurrencia de una vía de hecho en una providencia judicial dictada por el juez natural del asunto y, al efecto señaló que los principios de independencia y autonomía judicial suponen que el juez natural no sea interferido en sus actuaciones, de modo que el juez constitucional, en línea de principio, no puede irrumpir en la competencia reservada por la Constitución al juez natural que también ejerce una competencia de origen constitucional.

Consideró además que el principio del debido proceso, el derecho de acceso a la administración de justicia y la prevalencia del derecho sustancial sobre las meras formalidades, habilitan a cualquier persona natural o jurídica para provocar la protección de sus derechos e imponen, como correlato necesario el deber del Estado, por medio de las autoridades judiciales, de ejercer el imperio de la ley y la autoridad para lograr la convivencia pacífica entre los asociados, como forma de realizar los fines esenciales del Estado Social de Derecho.

En ese orden de ideas, manifestó que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 13 del Código General del Proceso, las normas procesales son de orden público y no pueden ser desconocidas por los funcionarios o los particulares, y que, por lo tanto, en la medida en que el objeto de la caducidad es racionalizar el ejercicio del derecho de acción, no se puede patrocinar con la excusa de la prevalencia del derecho sustancial, el desconocimiento de las formas, máxime cuando el derecho de acceso a la administración de justicia implica el deber de actuar oportunamente.

En tal virtud, evidenció que, tal y como lo señaló el tribunal tutelado en la providencia por medio de la cual confirmó el rechazo del medio de control de reparación directa, por haberse configurado el fenómeno de la caducidad, el conteo de dicho término en el caso del señor Jair Mosquera López, comenzó a partir del 14 de agosto de 2001, fecha en la cual recuperó la libertad, razón por la cual disponía hasta el 15 de agosto de 2003 para presentar la demanda; no obstante, ello solo ocurrió el 10 de octubre de 2017, época para la cual ya era extemporánea, de acuerdo al plazo establecido legalmente para ejercer el derecho de acción en este tipo de asuntos.

Lo anterior, sin contar con que el plazo no fue suspendido con la radicación de la solicitud de conciliación prejudicial el 4 de noviembre de 2016, pues hacía más de 10 años que ya había caducado. Respecto del argumento relacionado con que el secuestro del que fue víctima constituye un delito de lesa humanidad, recordó que si bien el Consejo de Estado ha sostenido que respecto a este tipo de conductas no aplica el término de caducidad,[6] no era posible desconocer que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca efectuó un análisis del concepto y sus elementos constitutivos, después de lo cual señaló que el caso concreto no reunía los requisitos fijados en el Estatuto de Roma.

Finalmente, concluyó que tal y como lo señaló la autoridad tutelada, la parte demandante estaba en la obligación de presentar el medio de control de reparación directa a más tardar el 15 de agosto de 2003 o, en su defecto, hacer la solicitud de conciliación dentro del término de caducidad fijado legalmente para suspenderlo, después de lo cual dejó transcurrir el plazo restante para accionar, resultando inadmisibles los argumentos por los cuales consideró que este debía contarse a partir de otra fecha, pues la situación particular expuesta no se adecuaba a los eventos en los que el Consejo de Estado, como órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, ha interpretado la variación que puede presentarse en el momento a partir del cual inicia el conteo del plazo oportuno de presentación de la demanda o la no aplicación del término de caducidad. 1.7.

Impugnación El accionante consideró que contrario a lo manifestado por la Sección Segunda, Subsección B de esta corporación cuando estuvo en cautiverio fue sometido a tratos crueles e inhumanos que hacían viable inaplicar el término de caducidad. Reiteró literalmente los argumentos expuestos en la acción de tutela en relación con el desconocimiento de la consolidada jurisprudencia de la Sección Tercera de esta corporación, que en casos similares al que ahora se estudia, ha establecido que cuando de los hechos narrados se infiera la existencia de un crimen atroz como el genocidio, los crímenes de lesa humanidad, los crímenes de guerra y la depuración étnica, se pueda activar la garantía de imprescriptibilidad y, por ende, aplicar el tratamiento de excepción a la caducidad del medio de control de reparación de las víctimas en orden a brindar las mayores garantías posibles de acceso a la administración de justicia y la aplicación de los estándares internacionales de protección de los derechos humanos —ius cogens.

Advirtió que si bien el Consejo de Estado ha definido que la imprescriptibilidad y la caducidad son dos fenómenos jurídicos diferenciables, tal interpretación debe ajustarse a las normas del ius cogens, a las convencionales y a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos. En tal virtud, consideró que a pesar de que en la jurisdicción contencioso-administrativa se habla de caducidad y no de prescripción, ello no es óbice para aplicar a esta jurisdicción los aludidos mandatos superiores con el fin de que el paso del tiempo no perjudique el acceso a la administración de justicia para solicitar la reparación de los daños generados por crímenes de lesa humanidad.

Resaltó que la Corte Constitucional en un caso de contornos similares al que ahora se debate, en sentencia T-352 de 2016, revocó unas providencias mediante las cuales declararon probada la caducidad, para lo cual argumentó que en tratándose de delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra no era procedente aplicar la caducidad. Finalmente, reiteró que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en un defecto procedimental absoluto por exceso de ritual manifiesto, toda vez que obstaculizó el goce efectivo de sus derechos fundamentales por una circunstancia meramente formal, pues a pesar de que en el proceso de reparación directa se demostró que fue secuestrado y torturado por un grupo guerrillero, aplicó el término de caducidad sin advertir que de los hechos narrados se deducía que se trataba de un caso de violación de los derechos humanos. 2.

Consideraciones de la Sala 2.1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 constitucional, y el inciso segundo del artículo 25 del Acuerdo 80 de 2019,[7] según el cual «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, interpuesta contra el fallo de tutela proferido por la Sección Tercera, Subsección A de esta corporación. 2.2.

Problema jurídico Se contrae a determinar si el Tribunal Administrativo de Nariño, quebrantó los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del accionante al proferir el auto de 4 de septiembre de 2019, dictado dentro del proceso de reparación directa con radicado 11001-33-43-065-2018-00069-01, que declaró la caducidad de dicho medio de control. 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad».

El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y, estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas, artículos que posteriormente fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizar la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados.

En este criterio, la jurisprudencia constitucional ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 2005,[8] en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia misma del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) que ésta identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración así como los derechos vulnerados y que se hubiere alegado en el proceso judicial siempre que hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 2012,[9] unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, y admitió que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, para lo cual habrá de seguirse los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 2014,[10] acogió un plazo de seis (6) meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.3.2 La procedencia de la acción de tutela de la referencia La Sala considera que el presente asunto cumple con el requisito de subsidiariedad debido a que se dirige contra el auto interlocutorio proferido por la Sección Tercera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que resolvió la apelación propuesta contra la decisión adoptada en auto del 21 de enero de 2019 por el Juzgado 65 Administrativo de Bogotá, en relación con la caducidad del medio de control de reparación directa; en ese sentido, la parte accionante agotó todos los medios ordinarios de defensa, es decir que acudió al juez constitucional de forma subsidiaria.

De igual modo, se encuentra cumplido el requisito de inmediatez, debido a que la providencia acusada fue proferida el 4 de septiembre de 2019, notificada mediante estado el 10 del mismo mes y año,[11] mientras que la acción de tutela de la referencia fue radicada el 6 de marzo de 2020,[12] es decir, dentro de los 6 meses que han sido acogidos por esta Corporación como término prudencial para recurrir al medio de amparo constitucional.

Dentro de la solicitud de tutela se identificaron razonablemente los hechos y argumentos con fundamento en los cuales se cuestiona la vulneración de derechos fundamentales en la sentencia enjuiciada. El asunto no se refiere a una sentencia de tutela, toda vez que la decisión que se cuestiona se profirió dentro del trámite de un proceso de reparación directa. 2.4.

Hechos probados 2.4.1. El apoderado del señor Jair Mosquera Lozano y de otros demandantes, intentó el medio de control de reparación directa contra la Nación, Ministerio de Defensa —Ejército Nacional con radicado 2018-00069, con la pretensión de que fueran declarados administrativa y patrimonialmente responsables por los daños padecidos con ocasión del secuestro del que fue víctima en hechos ocurridos del 14 al 16 de agosto de 1998 en el corregimiento de Puerto Lleras y de sus secuelas.[13] 2.4.2.

El Juzgado 65 Administrativo de Bogotá, mediante auto del 21 de enero de 2019, rechazó por caducidad la demanda.[14] 2.4.3. La Sección Segunda, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto interlocutorio del 4 de septiembre de 2019, confirmó el la providencia impugnado.[15] 2.5. Análisis de la Sala. Caso concreto El accionante interpuso acción de tutela contra la Sección Tercera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pretendiendo el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados con el auto del 4 de septiembre de 2019, dictado dentro del proceso de reparación directa con radicado núm. 11001-33-43-065-2018-00064-01, que declaró la caducidad del medio de control.

Previo al estudio de fondo del asunto objeto de litis, resulta oportuno señalar que los argumentos esbozados en la acción de tutela coinciden con los cargos manifestados en el recurso de apelación que interpusiera el apoderado del señor Jair Mosquera Lozano contra la providencia del 21 de enero de 2019, proferida por el Juzgado Sesenta y Cinco Administrativo de Bogotá, Sin perjuicio de lo anterior, y tal como lo definió el juez a quo de tutela, ello no constituye un impedimento para que la Sala clarifique las razones por las cuales considera que no se configuraron los defectos alegados por el accionante en la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca; ello es así máxime cuando se trata de una discusión que involucra derechos humanos, Así las cosas, abordará el tema desde dos perspectivas: i) el delito de lesa humanidad, y ii) el fenómeno de la caducidad del medio de control de reparación directa. 2.5.1.

El delito de lesa humanidad En relación con la definición de delitos de lesa humanidad, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido que: son aquellos actos de extrema crueldad que niegan la existencia y vigencia de los derechos humanos[16] al despreciar de manera grave la dignidad humana; para su configuración se requiere que tales actos sean sistemáticos o generalizados[17], entendiendo esto último como la realización de ataques masivos, frecuentes, ejecutados colectivamente, de gravedad considerable y dirigidos contra multiplicidad de víctimas[18].

Respecto de los elementos constitutivos para la configuración de los delitos de lesa humanidad conforme a los elementos normativos señalados en el Estatuto de Roma y del entendimiento que de ellos ha establecido la Corte Constitucional,[19] la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que se requiere: i) que exista un ataque generalizado o sistemático, ii) que dicho ataque esté dirigido contra la población civil, iii) que implique la comisión de actos inhumanos –asesinato, exterminio, esclavitud, traslado forzoso de población, entre otros-, iv) que haya conocimiento de que se trata de un ataque sistemático o generalizado contra una población civil; v) que para los actos de persecución solamente ha de tomarse en cuenta los fundamentos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos o de género; y vi) el contexto dentro del cual puede ocurrir un crimen de lesa humanidad puede ser en tiempos de paz, de guerra internacional o de conflicto interno. De igual manera uno de los elementos estructuradores del concepto de lesa humanidad, es el de población civil, y respecto de este, la jurisprudencia de la corporación[20] ha sostenido quienes lo comprenden: Así, en cuanto al primero de estos elementos [que el acto se ejecute o lleve a cabo en contra de la población civil y que ello ocurra] se debe acudir a la normativa del Derecho Internacional Humanitario, específicamente al artículo 50 del Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra, norma que establece, por exclusión, a quienes se les considera población civil, en los siguientes términos: “1.

Es persona civil cualquiera que no pertenezca a una de las categorías de personas a que se refiere el artículo 4, A 1), 2) 3) y 6) del III Convenio, y el artículo 43 del presente Protocolo. En caso de duda acerca de la condición de una persona, se le considerara como civil”, se constituye, entonces población civil todas las personas que no se encuentran dentro de las categorías de miembros de las fuerzas públicas armadas y prisioneros de guerra.

Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia C-578 de 2002, concretó el origen de la expresión población civil, así: Esta expresión tiene su origen en la expresión “civiles”, empleada en la definición de crímenes contra la humanidad durante la Segunda Guerra Mundial. Además, ha sido recogida en los Protocolos I y II adicionales a los Convenios de Ginebra, para designar a no combatientes y fue incluida por los Estatutos de los Tribunales para Yugoslavia y Ruanda.

Sin embargo, comoquiera que tanto en el Estatuto de Roma como en el Estatuto para Ruanda no se requiere la existencia de un conflicto armado, es útil recordar la definición empleada en el caso Kayishema No. ICTR-95-1-T de la Cámara de Juzgamiento II (Trial Chamber II) del Tribunal de Ruanda que definió de manera amplia el concepto de población civil: “en el contexto de la situación de la Prefectura de Kibuye, donde no había conflicto armado, la definición de civiles, incluye a todas las personas excepto a aquellas que tienen el deber de preservar el orden público y el uso legítimo de la fuerza.

Por lo tanto, el concepto “no civiles” incluiría, por ejemplo, a los miembros de las FAR, del RPF, la Policía y la Gendarmería Nacional”. (traducción no oficial) Ahora bien, revisado el auto controvertido se observa que el tribunal accionado, al resolver el recurso de apelación interpuesto contra el que rechazó la demanda de reparación directa por caducidad del medio de control, tuvo en cuenta los argumentos de la impugnación que se basaron en que al caso concreto debía dársele el trato de delito de lesa humanidad.

Así las cosas, el Tribunal, en primer término, examinó las conductas constitutivas de delitos de lesa humanidad, a la luz del Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra, el Estatuto de Roma, así como de la jurisprudencia del Consejo de Estado,[21] y precisó que se considera conducta o delito de lesa humanidad «los elementos constitutivos de crimen de lesa humanidad, esto es, que el acto se ejecute o se lleve a cabo en contra de la población civil y que ello ocurra en el marco de un ataque que revista las condiciones de generalizado y sistemático».

Igualmente, la autoridad judicial accionada al estudiar el tema relacionado con la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad y de los crímenes de guerra, precisó lo siguiente: Así pues, procede la Sala a verificar si los hechos que motivaron la demanda cumplen con los elementos constitutivos de crimen de lesa humanidad, esto es, que el acto se ejecute o lleve a cabo en contra de la población civil y que ello ocurra en el marco de un ataque que reviste las condiciones de generalizado o sistemático. […] Así pues, es claro para la sala que en el asunto o estudio, al tratarse del secuestro de miembros del ejército nacional que se encuentran dentro de las fuerzas armadas que componen al Estado colombiano, tienen derecho a participar directamente de las hostilidades y por ende no es aplicable la imprescriptibilidad al no tratarse de actos de lesa humanidad, por lo que le es aplicable la caducidad al medio de control siendo obligación de la parte actora presentar la demanda dentro del término. Conforme a lo expuesto, la Sala encuentra que la providencia aquí discutida está debidamente motivada y justificada; se ajusta específicamente a las reglas normativas, jurisprudenciales y convencionales, por lo que el Tribunal tutelado podía, con base en la autonomía e independencia judicial, adoptar la decisión que considerara era la correcta, razón por la cual no se está en presencia del defecto procedimental o desconocimiento del precedente alegado. 2.5.2.

La caducidad del medio de control de reparación directa El medio de control de reparación directa, consagrado en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se ha establecido en los términos del artículo 90 constitucional, con el fin de habilitar a la persona a quien se le ha infligido un daño antijurídico, para reclamar directamente al Estado la correspondiente indemnización por los hechos, omisiones, operaciones administrativas y ocupaciones temporales o definitivas de inmuebles por trabajos públicos o por cualquier otra causa.

La interposición de una demanda de esta naturaleza se encuentra sujeta al acatamiento de una serie de requisitos, entre los cuales se encuentra la observancia del término de caducidad, figura que ha sido instituida en nuestro ordenamiento jurídico como un límite de tiempo para acudir a la jurisdicción. Así, el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, numeral 2 literal i), que se aplica al caso bajo examen, dispone un término de 2 años para acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa cuando se pretenda la reparación directa del daño. El anterior plazo, dice la norma, debe contarse a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o desde cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento de él en fecha posterior, y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia.[22] Ahora bien, este término es de carácter objetivo y fue establecido por el legislador en garantía de la seguridad jurídica y del interés general, a fin de resolver de manera definitiva los conflictos e impedir que estos permanezcan en el tiempo sin ser definidos.

Así las cosas, revisado el auto controvertido, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca con fundamento en lo previsto en el artículo 140 y el literal i) del numeral 2° del artículo 164 del cpaca, y luego de un estudio de las pruebas aportadas, confirmó la decisión que declaró la caducidad del medio de reparación directa interpuesto por el accionante, por cuanto los hechos ocurrieron el 14 de agosto de 1998 (hecho del secuestro) y la libertad se produjo tres años después, es decir, el 14 de agosto de 2001.

Sobre el particular, efectuó las siguientes consideraciones: Conforme a lo anterior, teniendo en cuenta que al no tratarse de actos de lesa humanidad se torna prescriptible y por ende debe ejercerse dentro de la oportunidad legal contenida en el artículo 164 del cpaca, numeral 2, literal i), que para la acción de reparación directa hace relación a los dos años siguientes al día de la ocurrencia del hecho o cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior.

Por lo tanto, se tiene que los hechos ocurrieron el 14 de agosto de 1998 (fecha de secuestro) y fueron puestos en libertad así: Jair Mosquera Lozano permaneció secuestrado por 3 años (f 1 c.1) […] Ahora teniendo en cuenta la imposibilidad de impetrar el medio de control por parte de Jair Mosquera Lozano, Silvano Antonio Penate Arroyo y Julio Aníbal Jaramillo por encontrarse en poder de grupos insurgentes, y con el fin de garantizar el derecho al acceso a la administración de justicia, la Sala realizará el conteo de caducidad desde la fecha en que fueron puestos en libertad.

Entonces al evidenciar que el periodo de retención (secuestro) más prolongado corresponde a 3 años tendríamos que dicho conteo partiría desde el 14 de agosto de 2001, por lo que el fenómeno de la caducidad operó el 15 de agosto de 2003. Si bien la parte actora adelantó el trámite de conciliación prejudicial el 04 de noviembre de 2016, advierte la Sala que esta se realizó cuando ya había operado la caducidad del medio de control por más de 10 años, por ende, no tuvo la virtud de suspender el término de caducidad.

Bajo este orden de ideas, al haberse presentado la demanda el 10 octubre de 2017, claramente la Sala concluye que operó la caducidad como consecuencia de ello se confirmará lo dispuesto en primera instancia. La Sala encuentra que el Tribunal de forma razonada y con argumentos sólidos expresó que el término de caducidad para interponer el medio de control de reparación directa se debía contabilizar desde el 15 de agosto de 2001, esto es, a partir del día siguiente a aquel en el que cesó el periodo de retención, que según afirmó el señor Mosquera Lozano, en el escrito de demanda de reparación directa y en la solicitud de tutela, se produjo el 14 de agosto de 2001.

Finalmente, respecto del desconocimiento de la sentencia T-352 de 2016, puesta a consideración de la Sala, se observa que esta no cumple con los criterios definidos por la jurisprudencia para ser catalogada como precedente[23], toda vez que aborda el asunto relativo a la excepción de la caducidad de la acción de reparación directa y a la reparación de perjuicios, pero en casos de ejecuciones extrajudiciales propiciadas por miembros de las fuerzas armadas, razón por la cual la sentencia en mención, no aborda el problema jurídico planteado en esta ocasión. 3.

Conclusión La Sala concluye que la providencia de 4 de septiembre de 2019, proferida por la Sección Tercera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no vulneró los derechos al debido proceso ni de acceso a la administración de justicia del accionante, al confirmar el auto del 21 de enero de 2019 del Juzgado 65 Administrativo de Bogotá que declaró probada la excepción de caducidad del medio de control de reparación directa.

En tal sentido, habrá de confirmarse el fallo de 20 de abril de 2020, que dictó la Sección Segunda, Subsección B de esta corporación mediante el cual negó la tutela solicitada por el señor Jair Mosquera Lozano. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Falla: Confirmar la sentencia de 20 de abril de 2020, que dictó la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado mediante la cual negó el amparo de tutela solicitado por el señor Jair Mosquera Lozano, conforme a la parte considerativa que antecede.

Ejecutoriada esta providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudia y aprueba por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CRG CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, 31 de julio de 2019, expediente radicado núm. 25000-23-36-000-2018-00109-01. [2] «según el aludido tribunal, la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad es una norma del ius cogens que no se deriva de un tratado o una convención, sino que es un principio imperativo del derecho internacional que se encuentra en la cúspide del ordenamiento jurídico». [3] Notificación 45441 del 8 de julio de 2020, expediente digital de tutela. [4] Notificación 45442 del 8 de julio de 2020, expediente digital de tutela [5] Notificación 45443 del 8 de julio de 2020, expediente digital de tutela. [6] Auto de 5 de septiembre de 2006, proferido por la subsección C de la sección tercera del Consejo de Estado, 2016-00587-01 (57625). [7] Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado. [8] Reiteradas en la sentencia SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. [9] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009- 01328-01(IJ). [10] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). [11]https://procesos.ramajudicial.gov.co/procesoscs/ConsultaJusticias21.aspx ?EntryId=kXEJx40CNvTmbzEoxq%2b6Mw0PkBE%3d [12] Expediente digital de tutela. [13] Expediente digital de tutela. [14] Expediente digital de tutela. [15] http://servicios.consejodeestado.gov.co/testmaster/nue_actua.asp?mindice=110 01032500020110063500 [16] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 17 de septiembre de 2013, exp. n.° 45092, C.P. Jaime Orlando Santo0110063500 [17] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 17 de septiembre de 2013, exp. n.° 45092, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [18] Estatuto de Roma, artículo 7: “A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por “crimen de lesa humanidad” cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque: a) Asesinato; b) Exterminio; c) Esclavitud; d) Deportación o traslado forzoso de población; e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional; f) Tortura; g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable; h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte; i) Desaparición forzada de personas; j) El crimen de apartheid; k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física”. [19] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 23 de mayo de 2012, exp., n.º 34180. [20] Sentencia C-578 de 2002, M. P. Manuel José Cepeda Espinoza. [21] Consejo de Estado, Sección Tercera, 20 de marzo de 2018, expediente radicado núm. 05001-23-33-000-2017-02487-01, C. P. Jaime Orlando Santofimio. [22] Consejo de Estado, Sección Tercera, 20 de marzo de 2108, expediente radicado núm. 05001-23-33-000-2017-02487-01 C. P. Jaime Orlando Santofimio; ii) 5 de marzo de 2015, expediente radicado núm. 25000-23-36-000-2013- 001547-01, C.P. Danilo Rojas Betancourth. [23] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, 9 de diciembre de 2019, expediente radicado núm. 17001-23-33-000-2017-00171-01, C. P. Ramiro Pazos Guerrero. [24]