11001-03-15-000-2020-03688-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN - No se configura / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / APLICACIÓN DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN – Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018 / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [N[inguno de los pronunciamientos que referenció la accionante guardan identidad fáctica y jurídica con su situación y la materia sobre la que decidió el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B a través de la sentencia del 27 de febrero de 2020, pues el problema jurídico que tuvo que resolver es que si la pensión del señor Félix Antonio Quitian Burgos se liquidó en debida forma.

Por ello, no es posible afirmar que existió una supuesta vulneración del derecho convencional a la “propiedad”. Aunado a lo anterior, tampoco se advierte que el accionante hubiera sido discriminado, pues, precisamente resolver un problema jurídico de conformidad con las reglas jurisprudenciales establecidas en una sentencia de unificación implica la materialización del principio a la igualdad y la protección de esta garantía convencional, que determina que ante situaciones de hecho iguales deben aplicarse presupuesto fáctico idénticos, como en efecto lo hizo la autoridad judicial accionada.

Finalmente, es preciso poner de presente que, las reglas jurisprudenciales establecidas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado se acompasan con el capítulo V de la Convención Americana de Derechos Humanos, comoquiera que las mismas atienden a los principios de solidaridad y universalidad, con el fin de que se sostenga financieramente el Sistema General de Pensiones y las demás personas de la sociedad colombiana puedan acceder a una pensión de vejez.

Así las cosas, el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B no incurrió en un desconocimiento del precedente ni en una violación directa de la Constitución al proferir la sentencia del 27 de febrero de 2020 y, en consecuencia, no vulneró los derechos fundamentales y convencionales del señor Félix Antonio Quitian Burgos, razón por la cual habrá que negarse el amparo solicitado.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., diez (10) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03688-00(AC) Actor: FÉLIX ANTONIO QUITIAN BURGOS Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Temas: Tutela contra providencia judicial – desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución – ingreso base de liquidación régimen de transición de la Ley 100 de 1993 – control de convencionalidad SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela ejercida por el señor Félix Antonio Quitian Burgos contra el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Con escrito enviado por correo electrónico el 12 de agosto de 2020[1], al buzón web de la Secretaría General del Consejo de Estado[2], el señor Félix Antonio Quitian Burgos, actuando a través de apoderado, ejerció acción de tutela contra el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales a la igualdad, a la “supremacía constitucional por la fuerza de los órganos de cierre”, a la “confianza legítima”, a la “certeza del derecho” y al debido proceso; y convencionales a la “propiedad” y a la no discriminación. 2.

El accionante consideró vulneradas las referidas garantías constitucionales, con ocasión de la sentencia proferida por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B el 27 de febrero de 2020, mediante la cual se revocó el fallo dictado por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 15 de noviembre de 2017, que había accedido a lo solicitado, para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda que presentó el señor Félix Antonio Quitian Burgos, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra las Empresas Municipales de Cali –EMCALI- E.I.C.E. 3.

Con base en lo anterior, la parte actora solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, pidió: “2-. Como consecuencia de lo anterior, DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de segunda instancia sin número del 27 de febrero de 2020, proferida por el CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B. CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, dentro del proceso Radicado: 76001-23-33-000-2015-01096- 01, y ORDENARLE proferir nuevo fallo aplicando el precedente vigente en el Consejo de Estado al momento en que se estructuró su derecho pensional; sea reliquidada teniendo en cuenta el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio, esto es, 30 de septiembre de 2005 a 30 de septiembre de 2006, y la inclusión además de la asignación básica, de las primas {de} servicio, vacaciones y de navidad. 3-.

Que se de (sic) cumplimiento al fallo de tutela en el termino (sic) de cuarenta y ocho (48) horas después de notificado”[3]. 1.2. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los hechos que a continuación se relacionan, los cuales son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 4. El señor Félix Antonio Quitian Burgos nació el 25 de julio de 1951 y prestó sus servicios por más de 20 años en diferentes entidades del sector público, desde el 3 de julio de 1978, y su último cargo fue el de asistente de gerencia comercial de las Empresas Municipales de Cali –EMCALI- E.I.C.E. hasta el 1º de octubre de 2006. 5.

El tutelante al considerarse beneficiario del régimen de transición, solicitó la pensión de jubilación con la aplicación de la Ley 33 de 1985, y la misma le fue reconocida por las Empresas Municipales de Cali –EMCALI- E.I.C.E. mediante Resolución No. 003012 de 20 de octubre de 2006, bajo los presupuestos normativos de la referida Ley, en un monto del 75%, teniendo en cuenta los factores del Decreto 1158 de 1994 del último año de servicio, por un valor $3.833.648.oo, efectiva a partir del 1º de octubre de 2006. 6.

Al considerar que la liquidación de la pensión se apartó del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, el 20 de febrero de 2015, el tutelante solicitó a las Empresas Municipales de Cali –EMCALI- E.I.C.E. la reliquidación de la referida prestación para que se incluyeran en la base de liquidación todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, no obstante, su petición fue negada mediante Oficio 832.1-DGL- 01203 de 16 de marzo de 2015, argumentando que solo debía incluirse la asignación básica.

Frente a la mesada 14, indicó que al ser eliminada a partir del 29 de julio de 2005 por el Acto Legislativo 01/05, no tenía derecho a ella en función de la fecha de reconocimiento de su derecho, y también por su monto, en tanto solo se mantuvo para las pensiones que fueran iguales o menores a tres salarios mínimos, caso ajeno al demandante. 7.

En ese orden de ideas, el señor Félix Antonio Quitian Burgos presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra las Empresas Municipales de Cali –EMCALI- E.I.C.E., con el fin de que se declarara la nulidad parcial de la Resolución N° 003012 de 20 de octubre de 2006, a través del cual se le reconoció una pensión de vejez, y el Oficio 832.1 DGL-01203 de 16 de marzo de 2015, mediante el cual se le negó la reliquidación de la referida prestación económica.

Así mismo, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara reliquidar su pensión de jubilación sobre el 75% del promedio de todos los factores salariales que percibió en el último año de servicio de conformidad con la Ley 33 de 1985 y que todas las sumas de dinero reconocidas fueran actualizadas de acuerdo con el IPC. 8.

El proceso le correspondió en primera instancia al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que en desarrollo de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, dictó fallo del 15 de noviembre de 2017, a través del cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y ordenó a las Empresas Municipales de Cali –EMCALI- E.I.C.E. que reliquidara la pensión del señor Félix Antonio Quitian Burgos con la inclusión de todos los factores salariales que percibió en el último año de servicio. 9.

Inconforme con lo anterior, las Empresas Municipales de Cali –EMCALI- E.I.C.E. apeló y el recurso de alzada le correspondió resolverlo al Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, autoridad judicial que, mediante sentencia del 27 de febrero de 2020[4] revocó la decisión recurrida para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, al considerar, entre otras cosas, lo siguiente: “26.

Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae en definir el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con fundamento en la Ley 33 de 1985 a quienes son beneficiarios del régimen de transición. Frente a ello, el a quo se inclinó hacia la tesis de que era todo lo devengado por el pensionado durante el último año de servicio, lo que fue alegado en la demanda inicial; mientras que la parte accionada formuló inconformidad con ello, al considerar que solo deben ser los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994. 27.

Pues bien, la Sala de Decisión parte de la base que la discusión de éste proceso solo merodea alrededor de los factores que integran el ingreso base de liquidación; por lo que el periodo aplicado al momento del reconocimiento pensional al ser ajeno a la intención inicial del actor, no podrá hacer parte del análisis que se realizará. 28.

En ese orden, siguiendo la línea vinculante del Pleno de la Corporación, la Sala resolverá la apelación interpuesta por la demandada EMCALI, concluyendo que el demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y con la tasa de reemplazo del 75% que corresponde a tal normatividad, en tanto la liquidación se gobierna con base en las reglas de la Ley 100 de 1993, según el caso.

(…) 31. Así las cosas, resulta irrelevante que el demandante durante el periodo de liquidación hubiere devengado factores de salario adicionales a los tenidos en cuenta; pues en todo caso, y tal como lo reconoció la jurisprudencia de la Sala Plena de la Corporación, la correcta conformación del IBL solo atiende la voluntad del Constituyente y del legislador a partir de la regla de que no puede haber pensión de jubilación sin aportes efectuados para tal fin. 32.

Con fundamento en lo anterior, la Sala concluye que no procedía la reliquidación pensional del actor tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados, incluyendo aquellos sobre los que no realizó los aportes al Sistema; y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda sin consideración adicional sobre el fondo del asunto”[6]. 1.3.

Fundamentos de la solicitud 10. La parte actora aseguró que, el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B al proferir la sentencia del 27 de febrero de 2020 vulneró sus derechos fundamentales, por las razones que se exponen a continuación: 11. Aseguró que, se le reconoció su derecho a la pensión de vejez en el año 2006, bajo los presupuestos normativos de la Ley 33 de 1985, razón por la cual tenía derecho a que se le recociera el IBL de la referida prestación “con las normas que el precedente del Consejo de Estado tenía fijado para ese momento”, es decir, la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 que se profirió en el proceso con radicado 25000-23-25-000-2006-07509-01. 12.

Precisó que, luego de más de siete años de que se le reconociera su pensión, la Corte Constitucional varió su posición respecto del IBL a partir de la sentencia C-258 de 2013, tesis que fue reiterada en las sentencias T-078 de 2014 y SU-230 de 2015, razón por la cual, sostuvo que aplicar esa tesis desconocería su derecho a la igualdad, por cuanto a muchas personas se les aplicó “integralmente” la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el precedente del Consejo de Estado. 13.

Aunado a lo anterior, afirmó lo siguiente: “Conforme al art. 4 del decreto 2591 de 1991, “Los derechos protegidos por la acción de tutela se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”. De conformidad con los tratados, dice la la norma. El art. 26 del Pacto de San José está en sede materiae en la Parte I (Deberes de los Estados y Derechos Protegidos) en la Convención y, por tanto, los derechos económicos, sociales y culturales a que se refiere están sujetos a las obligaciones generales contenidas en los arts. 1.1 y 2 de la Convención, como lo están los derechos civiles y políticos previstos en los arts. 3 a 25, concluyó la Corte en el Caso Acevedo Buendía y otros (“Cesantes y Jubilados de la Contraloría”), supra, párrs 16, 17 y 100.

Estoy solicitando, por tanto, adicionalmente al resolver este asunto, aplicar control de convencionalidad (art. 2) a la sentencia cuestionada (sic) y proferida por el Consejo de Estado, ante la vulneración al {señor} FELIX ANTONIO QUITIAN BURGOS de los derechos reconocidos en los arts. 21 (Derecho a la Propiedad Privada), en relación con el art. 1.1 (Obligación de Respetar los Derechos), además de los derechos fundamentales atrás enunciados del principio de igualdad, la supremacía constitucional por la fuerza de los órganos de cierre, la confianza legítima, la certeza del derecho y el debido proceso”. 14.

Sostuvo que, el Consejo de Estado debió adoptar como regla de cambio del precedente un “overruling prospectivo”, comoquiera que al aplicar la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 “sin un mayor análisis de los derechos fundamentales del demandante” desconoció los principios de favorabilidad y confianza legítima. 15. Manifestó que, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 salvaguardaba la expectativa legítima que tenía de pensionarse de conformidad con el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, es decir, “una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuesto {en} el artículo 1° de esa ley, esto es, ni más ni menos, el equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”. 16.

En ese orden de ideas, aseguró que la autoridad judicial accionada incurrió en (i) un desconocimiento del precedente, por cuanto no aplicó las reglas establecidas en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 que estaba vigente cuando se le reconoció su derecho a la pensión de vejez; y (ii) violación directa de la Constitución, toda vez que vulneró los derechos fundamentales y convencionales que invocó. 1.4.

Trámite de la acción de tutela 17. La Magistrada que funge como ponente de la presente decisión, mediante auto del 18 de agosto de 2020, admitió la demanda de tutela y dispuso su notificación a la parte actora, así como a los Magistrados del Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, en calidad de autoridades judiciales accionadas. 18.

Igualmente, ordenó vincular, en calidad de terceros con interés, al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y a las Empresas Municipales de Cali –EMCALI- E.I.C.E. 1.5. Intervenciones 19. Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles en el expediente digital de la acción de tutela, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.5.1.

Empresas Municipales de Cali –EMCALI- E.I.C.E. 20. Con escrito enviado por correo electrónico el 28 de agosto de 2020 al buzón web de la Secretaría General del Consejo de Estado, la Coordinadora de Defensa Judicial de la entidad, sostuvo que la providencia judicial demandada se fundamentó en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que constituye el precedente vigente y vinculante respecto del Ingreso Base de Liquidación de las pensiones reconocidas a las personas cobijadas por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, además, puso de presente que de conformidad con el artículo 150 de la Constitución le corresponde al Congreso de la República fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos. 21.

En ese sentido, solicitó que se “confirmara” la sentencia proferida por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B y se negara el amparo solicitado. 1.5.2. El Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B[7] y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a pesar de haber sido notificados en debida forma[8], guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 22. Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por el señor Félix Antonio Quitian Burgos, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y en el 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, así como en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Cuestión previa 23. El Gobierno nacional, teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 215 de la Constitución Política y la Ley 137 de 1994, mediante el Decreto No. 417 del 17 de marzo de 2020 declaró el Estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional por razón de la declaratoria de la pandemia existente a nivel mundial relacionada con la propagación a gran escala del COVID-19.

Ello trajo como consecuencia, que la misma autoridad ordenara el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas y dictara otras disposiciones. 24. En ese contexto, el Gobierno nacional, a través del Decreto Legislativo 806 del 4 de junio de 2020, dispuso en su artículo 1° que se implementara el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, con el objeto de agilizar el trámite de los procesos judiciales ante la jurisdicción ordinaria en las especialidades civil, laboral, familia, jurisdicción de lo contencioso administrativo, jurisdicción constitucional y disciplinaria, así como, las actuaciones de las autoridades administrativas que ejerzan funciones jurisdiccionales y en los procesos arbitrales, durante el término de vigencia del decreto[9]. 25.

Por otra parte, el Consejo Superior de la Judicatura, profirió varios Acuerdos mediante los cuales se ordenó la suspensión de los términos judiciales y se decretaron medidas transitorias para preservar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, exceptuando el trámite, decisión y notificación de la acción de tutela y los habeas corpus.

Sin embargo, el Acuerdo PCSJA20-11567 proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, dispuso en su artículo 1° que a partir del 1° de julio de 2020, levantar la suspensión de términos judiciales y administrativos en todo el país, razón por la cual, el Consejo de Estado, tramitará todas las acciones que le sean presentadas. 2.3. Legitimación en la causa 26.

El inciso 1º del artículo 86 Constitucional consagra el derecho que tiene toda persona de reclamar ante los jueces, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados, mediante un procedimiento preferente y sumario. 27. Igualmente, el artículo 10 del Decreto Ley 2591 de 1991 establece que toda persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales podrá ejercer la acción descrita por sí mismo o por representante, o a través de un agente oficioso cuando el titular de los derechos vulnerados o amenazados no esté en condiciones de promover su propia defensa. 28.

Desde el proferimiento por parte de la Corte Constitucional de la sentencia T-416 de 1997[10], se estableció que la legitimación en la causa por activa constituye un presupuesto de la sentencia de fondo, en la medida en que se analiza la calidad subjetiva de las partes respecto del interés sustancial que se discute en el proceso de tutela. 29.

En la sentencia T-086 de 2010[11], la Alta Corporación reiteró que “Esta exigencia significa que el derecho para cuya protección se interpone la acción sea un derecho fundamental propio del demandante y no de otra persona. Lo anterior no se opone a que la defensa de los derechos fundamentales no pueda lograrse a través de representante legal, apoderado judicial o aun de agente oficioso”. 30.

Con posterioridad, en la sentencia T-176 de 2011[12], indicó que la legitimación en la causa por activa constituye una garantía de que la persona que ejerce la acción de tutela tenga un interés directo y particular respecto del amparo que se solicita al juez constitucional, “de tal forma que fácilmente el fallador pueda establecer que el derecho fundamental reclamado es propio del demandante”. 31.

En la sentencia T-435 de 2016[13], la Corte estableció las condiciones que deben concurrir para superar este presupuesto procesal, dentro de los cuales hizo especial énfasis en la titularidad de los derechos fundamentales reclamados, lo cual quedó reiterado en la SU-454 de 2016[14], en la que, adicionalmente, señaló que el estudio de la legitimación en la causa de las partes es un deber de los jueces constitucionales y constituye un presupuesto procesal de la demanda[15]. 32.

Con fundamento en el marco conceptual expuesto[16], la Sala advierte que el señor Félix Antonio Quitian Burgos es el titular de los derechos fundamentales que reclama, en consideración a que fue el demandante en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se dictó la providencia censurada. 33. En consecuencia, el accionante goza de legitimación en la causa por activa, presupuesto procesal que al superarse permite el estudio sobre los requisitos de procedibilidad y del núcleo esencial de los derechos vulnerados. 34.

En relación con la autoridad judicial, se advierte que la demanda se dirigió contra el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, que profirió la decisión que, a juicio de la parte actora, vulneró sus derechos fundamentales, por lo que se encuentra legitimado por pasiva. 2.4. Problema jurídico 35. De cara al examen de la situación fáctica expuesta por la parte actora, del material probatorio recaudado, de las causales de procedibilidad de la acción de tutela invocadas y de los argumentos expuestos en el libelo introductorio, los problemas jurídicos que subyacen al caso concreto son los siguientes: ● ¿Se superan en el caso concreto los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial? 36.

De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, la Sala analizará lo siguiente: ● ¿Vulneró el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, los derechos fundamentales a la igualdad, a la “supremacía constitucional por la fuerza de los órganos de cierre”, a la “confianza legítima”, a la “certeza del derecho” y al debido proceso, y convencionales a la “propiedad” y a la no discriminación de la parte actora, por presuntamente incurrir en un desconocimiento del precedente y en violación directa de la Constitución, al proferir la sentencia del 27 de febrero de 2020 mediante la cual se revocó el fallo dictado por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 15 de noviembre de 2017, que había accedido parcialmente a lo solicitado, para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda que presentó el señor Félix Antonio Quitian Burgos en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra las Empresas Municipales de Cali –EMCALI- E.I.C.E.? 37.

Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) de los requisitos de procedibilidad adjetiva; y (iii) análisis del caso concreto. 2.5. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 38.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[17] unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[18] y declaró su procedencia.[19] 39.

Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 40. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 41.

Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.6. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.6.1.

Relevancia constitucional[20] 42. Para la Sala es necesario precisar que, este requisito se encuentra superado por cuanto en primer lugar, la parte actora cuestiona la razonabilidad de la providencia del 27 de febrero de 2020, como quiera que, a su juicio, se incurrió en un desconocimiento de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que estaba vigente cuando se reconoció su derecho a la pensión de vejez, y en violación directa de la Constitución por vulnerar sus derechos fundamentales a la igualdad, a la “supremacía constitucional por la fuerza de los órganos de cierre”, a la “confianza legítima”, a la “certeza del derecho” y al debido proceso, y convencionales a la “propiedad” y a la no discriminación. 43.

En segundo lugar, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión, pues en efecto, la parte actora considera vulnerados sus derechos fundamentales derechos fundamentales a la igualdad, a la “supremacía constitucional por la fuerza de los órganos de cierre”, a la “confianza legítima”, a la “certeza del derecho” y al debido proceso, y convencionales a la “propiedad” y a la no discriminación, por cuanto una vez la autoridad judicial accionada revocó la sentencia de primera instancia, desconoció que tenía derecho a que su pensión se reliquidara de conformidad con la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010. 44.

En ese sentido, el argumento que a juicio de la parte actora era irrazonable y contrario al ordenamiento jurídico, concretamente, no aplicar la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, habría transgredido el alcance y aplicación de sus derechos fundamentales, lo que conllevó a que se omitiera el deber del juez ordinario de actuar tanto como juez de legalidad, de constitucionalidad y de convencionalidad en la causa ordinaria. 45.

Así las cosas, es evidente la tensión alegada por la parte actora entre la razonabilidad de la decisión, que al seguir la tesis de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado y no aplicar la del 4 de agosto de 2010; vulneró sus derechos fundamentales fundamentales derechos fundamentales a la igualdad, a la “supremacía constitucional por la fuerza de los órganos de cierre”, a la “confianza legítima”, a la “certeza del derecho” y al debido proceso, y convencionales a la “propiedad” y a la no discriminación. 46.

Luego, es de relevancia constitucional cuando subsiste violación o amenaza a los derechos fundamentales, después de haber agotado el procedimiento legal administrativo de policía o judicial establecido por la ley para su protección, como lo alega la parte actora en el caso objeto de estudio, lo que implica que el mecanismo constitucional no fue utilizado como una instancia adicional que busque reabrir el debate procesal. 47.

Ello quiere significar que el asunto de la acción de tutela de la referencia tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas, concretamente al debido proceso. 2.6.2. Tutela contra tutela[21] 48.

La Sala observa que no existe reparo alguno en relación con este juicio de procedibilidad, toda vez que no se trata de una tutela contra decisión de tutela, pues, la providencia judicial demandada fue proferida en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor Félix Antonio Quitian Burgos contra las Empresas Municipales de Cali –EMCALI- E.I.C.E. 2.6.3.

Inmediatez[22] 49. En relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, no se advierte ningún reproche, toda vez que la parte actora considera vulnerados sus derechos con ocasión de la sentencia de segunda instancia dictada en el proceso ordinario el 27 de febrero de 2020, notificada por correo electrónico enviado el 5 de agosto de 2020, quedando ejecutoriada el día 11 de agosto de 2020. 50.

Por su parte, la solicitud de amparo fue presentada el 12 de agosto de 2020, lo que para la Sala es un término razonable para el uso del mecanismo de amparo constitucional, en tanto transcurrieron menos de seis (6) meses, desde el día siguiente a la ejecutoria de la providencia cuestionada. 2.6.4. Subsidiariedad[23] 51. En consideración al requisito de subsidiariedad, por tratarse la sentencia del 27 de febrero de 2020 de una providencia que resolvió el recurso de apelación que interpuso las Empresas Municipales de Cali –EMCALI- E.I.C.E. en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con radicado N° 76001-23-33-000-2015-01096-01, es evidente el agotamiento de los recursos ordinarios. 52.

Así mismo, no proceden los recursos extraordinarios de revisión y unificación de jurisprudencia, comoquiera que la inconformidad señalada por la parte actora no se adecúa a las causales establecidas en los artículos 250[24] y 258[25] de la Ley 1437 de 2011. 53. Superados todos los requisitos de procedibilidad adjetiva, la Sala abordará el fondo el amparo solicitado, no sin antes resaltar el carácter excepcional de la acción de tutela, la cual tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en las decisiones judiciales. 2.7.

Caso concreto 54. La parte actora, aseguró que el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B al proferir la sentencia del 27 de febrero de 2020 vulneró sus derechos fundamentales y convencionales, por cuanto siguió la tesis de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado y no aplicó la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda de esta Corporación, la cual era la que estaba vigente al momento que se reconoció el derecho a su pensión de vejez. 55.

La Sala advierte que, el argumento de la parte actora no es de recibo por las razones que se exponen a continuación: 56. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, al proferir la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, consideró, sobre la tesis de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, lo siguiente: “101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema”. 57.

De la transcripción hecha, se infiere que la Sala Plena del Consejo de Estado advirtió que la tesis establecida en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 era contraria a la Constitución y la Ley, por cuanto (i) transgredía los principios de solidaridad y universalidad, en materia de derechos pensionales del resto de la población, y (ii) desconocía la voluntad del Legislador, debido a que no tenía en cuenta los factores que se determinaron para calcular la base de liquidación de la pensión. 58.

Por ello, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo sostuvo que era necesario establecer unas nuevas reglas jurisprudenciales que garantizaran la efectividad de los referidos principios constitucionales y no fueran contrarias a la voluntad del Legislador, quien es el competente para establecer el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos. 59.

Por otra parte, en relación con las facultades para unificar jurisprudencia y los efectos de su decisión, la Sala Plena del Consejo de Estado, sostuvo que: “(…) 113. El artículo 237, ordinal 1, de la Constitución Política consagra como una de las atribuciones del Consejo de Estado el desempeñar las funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo.

En este sentido, la jurisprudencia que profiere este órgano de cierre es vinculante para resolver los conflictos cuya competencia está atribuida a esta jurisdicción, por la Constitución y la Ley. 114. La Corte Constitucional, en sentencia C-816 de 2011, estableció que las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura -autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones- y la Corte Constitucional - como guardiana de la Constitución -, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica previstos en los artículos 13 y 83 de la Constitución Política.

Por lo tanto, su contenido y la regla o norma jurídica que exponen, tienen características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio. 115. La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 116.

Para la Sala, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. 117. No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada. 118.

Como uno de los efectos de esta decisión comprende los procesos administrativos en curso, la Sala solicita de manera imperiosa a las entidades administradoras de pensiones del Régimen de Prima Media con Prestación Definida que, al momento de efectuar el reconocimiento de la pensión, expliquen precisa, completa y detalladamente cada uno de los factores y/o valores numéricos tenidos en cuenta en la liquidación, de forma que sea comprensible al usuario y garantice un debido proceso administrativo” (Negrita propia del texto). 60.

De lo expuesto ut supra, resulta claro que la sentencia de unificación se profirió en virtud de las facultades que la Constitución y la Ley le otorgaron a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado como órgano de cierre, pues, así fue diseñado y establecido en la norma superior. 61. Aunado a lo anterior, en aras de preservar los principios de igualdad y seguridad jurídica, dispuso que las reglas jurisprudenciales establecidas en la referida providencia tendrían efectos retrospectivos, es decir, que debían aplicarse a todos los casos pendientes de solución tanto en sede judicial como administrativa. 62.

De tal manera que, las reglas jurisprudenciales que la Sala Plena del Consejo de Estado estableció, fueron las siguientes: “Primero: Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2.

Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.

Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia, en relación con los temas objeto de unificación, son obligatorias para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables” (Negrita propia del texto). 63.

En efecto, no hay discusión respecto de que el señor Félix Antonio Quitian Burgos es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y que su pensión debe ser reconocida de conformidad con la Ley 33 de 1985, como en efecto lo hizo las Empresas Municipales de Cali –EMCALI- E.I.C.E. y lo advirtió la autoridad judicial accionada. 64.

Resulta entonces que, las reglas jurisprudenciales establecidas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 son aplicables a la situación pensional del accionante y, por ello, el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B siguió esa tesis para resolver la controversia suscitada por el señor Félix Antonio Quitian Burgos a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra las Empresas Municipales de Cali –EMCALI- E.I.C.E. 65.

En ese orden de ideas, no puede entenderse que la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales que invocó el tutelante, comoquiera que la sentencia del 27 de febrero de 2020 siguió los lineamientos establecidos por la Sala Plena del Consejo de Estado, cuya función precisamente es la de unificar criterios con el fin de que las garantías de las personas no sean desconocidas ante la incertidumbre generada por los diferentes criterios que pueden tener distintas autoridades judiciales. 66.

Aunado a lo anterior, el accionante no puede pretender que se le aplique otra tesis, pues, precisamente después de que se unificó la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, los demás criterios fueron excluidos del ordenamiento jurídico, ello, con el fin de garantizar los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad fiscal del Sistema General de Seguridad Social. 67.

Aceptar que a una persona no se le aplique una sentencia de unificación, por el hecho de que no comparta la tesis unificada, desconocería el principio a la igualdad y generaría un desequilibrio entre los usuarios del sistema. 68. Así mismo, se pone de presente que la Corte Constitucional en la sentencia SU-023 del 5 de abril de 2018, se refirió a la imposibilidad de aplicar en materia de transición los principios de favorabilidad e inescindibilidad del régimen pensional, así como el principio de confianza legítima, ya que el IBL y el periodo de causación de las pensiones habían sido expresamente regulados por el legislador, en atención a la libertad de configuración legislativa y al hecho de que se trataba de simples expectativas mas no de derechos adquiridos o expectativas legítimas[26]. 69.

En ese orden, la autoridad judicial no desconoció el precedente aplicable al caso, de conformidad con lo expuesto en precedencia, y, en consecuencia, no se configuró el defecto alegado, pues la regla jurisprudencial contenida en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 no se ajustaba a la situación del señor Félix Antonio Quitian Burgos, debido que allí se resolvió un problema jurídico con presupuestos fácticos distintos a los del accionante. 70.

Ahora bien, en la demanda de tutela el accionante solicitó que se aplicara un control de convencionalidad a la sentencia del 27 de febrero de 2020, pues, a su juicio, esta providencia desconoció sus derechos convencionales a la “propiedad”[27] y a la no discriminación, en relación con la obligación de respetar los derechos[28], para lo cual hizo las siguientes referencias “Caso Acevedo Buendía y otros (“Cesantes y Jubilados de la Contraloría”), supra, párrs. 16, 17 y 100”, “(Voto parcialmente disidente del juez Humberto Antonio Sierra Porto.

Caso Lagos del Campo vs. Perú, sentencia de 31/08/2017)”, “(Caso Ivcher Bronstein, supra nota 52, párrs. 120-122”, “Caso Salvador Chiriboga, supra nota 67, párr. 55”, “Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C No. 170, párr. 174)”, “(Caso Cayara vs Perú, excepciones preliminares, sentencia del 3 de febrero de 1993.

Serie C No. 14, párr. 38)”. 71. En relación con el control de convencionalidad, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sostuvo lo siguiente: “En la jurisprudencia de la Corte Interamericana (Corte IDH), ha surgido el concepto “control de convencionalidad” para denominar a la herramienta que permite a los Estados concretar la obligación de garantía de los derechos humanos en el ámbito interno, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales, con la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y su jurisprudencia. (…) La Corte IDH ha transitado un largo camino, como veremos en este cuadernillo, para precisar el contenido y alcance de esta obligación. La evolución de la jurisprudencia de la Corte IDH nos muestra que la figura del control de convencionalidad, como herramienta eficaz para el cumplimiento de las obligaciones del Estado, tiene como principales características: i) Consiste en verificar la compatibilidad de las normas y demás prácticas internas con la CADH, la jurisprudencia de la Corte IDH y los demás tratados interamericanos de los cuales el Estado sea parte. ii) Debe ser realizado de oficio por toda autoridad pública. iii) Su ejercicio se realiza en el ámbito de competencias de cada autoridad.

Por tanto, su ejecución puede implicar la supresión de normas contrarias a la CADH o bien su interpretación conforme a la CADH. iv) La obligación que está siempre presente tras el control de convencionalidad es la de realizar un ejercicio hermenéutico que haga compatibles las obligaciones del Estado con sus normas internas. v) Es baremo de convencionalidad la normativa internacional y la jurisprudencia de la Corte IDH, tanto contenciosa como consultiva. vi) La obligatoriedad de realizar el control deriva de los principios del derecho internacional público y de las propias obligaciones internacionales del Estado asumidas al momento de hacerse parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”[29]. 72.

En ese sentido, procede la Sala a analizar los casos que referenció la accionante, para establecer si se vulneraron los derechos convencionales que invocó: - Caso Acevedo Buendía y otros vs. Perú, sentencia del 1 de julio de 2009. 73. En esta ocasión, la Corte Interamericana de Derechos Humanos tuvo que resolver la siguiente controversia: “2.

En la demanda la Comisión se refirió al supuesto incumplimiento de las sentencias judiciales del Tribunal Constitucional del Perú de 21 de octubre de 1997 y 26 de enero de 2001 que ordenan “que la Contraloría General de la República cumpla con abonar a los integrantes de la Asociación actora las remuneraciones, gratificaciones y bonificaciones que perciben los servidores en actividad de la citada Contraloría que desempeñen cargos idénticos, similares o equivalentes a los que tuvieron los cesantes o jubilados”, respecto de doscientos setenta y tres (273) integrantes de la Asociación de Cesantes y Jubilados de la Contraloría General de la República (en adelante “las presuntas víctimas” o “los 273 integrantes de la CGR”)5.

La Comisión señaló que “[s]i bien el Estado ha dado cumplimiento parcial a un extremo de la sentencia [del Tribunal Constitucional] al nivelar las pensiones de las [presuntas] víctimas a partir de noviembre de 2002, no ha cumplido con restituir los montos pensionarios retenidos desde el mes de abril del año 1993 hasta octubre de 2002””. 74.

Respecto del derecho de la propiedad, el Juez Convencional, concluyó: “90. En conclusión, la Corte considera que, de la prolongada e injustificada inobservancia de las resoluciones jurisdiccionales internas deriva el quebranto al derecho a la propiedad reconocido en el artículo 21 de la Convención, que no se habría configurado si dichas sentencias hubiesen sido acatadas en forma pronta y completa”. 75.

De lo expuesto, resulta claro que no existe similitud fáctica y jurídica entre lo que tuvo que resolver la Corte Interamericana y la situación del señor Félix Antonio Quitian Burgos que permita concluir que lo decidido por la CIDH tenga aplicación al caso concreto, razón por la cual no se advierte que la sentencia proferida por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B el 27 de febrero de 2020 sea contraria a la Convención Americana sobre Derechos Humanos y a su interpretación jurisprudencial. - Caso Ivcher Brostein vs. Perú, sentencia del 6 de febrero de 2001 76.

En esta ocasión, la Corte Interamericana de Derechos Humanos tuvo que resolver la siguiente controversia: “2. La Comisión presentó esta demanda con el propósito de que la Corte decidiera si el Estado violó, en perjuicio del señor Baruch Ivcher Bronstein (en adelante “el señor Ivcher” o “el señor Ivcher Bronstein”), los artículos 8 (Garantías Judiciales), 13 (Libertad de Pensamiento y de Expresión), 20 (Derecho a la Nacionalidad), 21 (Derecho a la Propiedad Privada) y 25 (Protección Judicial), todos ellos en relación con el artículo 1.1 (Obligación de Respetar los Derechos) de la Convención. 3.

De conformidad con la exposición hecha por la Comisión, el Estado privó arbitrariamente del título de nacionalidad al señor Ivcher Bronstein, ciudadano peruano por naturalización, accionista mayoritario, Director y Presidente del Directorio del Canal 2 -Frecuencia Latina- (en adelante “Canal 2”, “el Canal” o “Frecuencia Latina”) de la televisión peruana, con el objeto de desplazarlo del control editorial de dicho Canal y de coartar su libertad de expresión, la cual se manifestaba a través de denuncias de graves violaciones a derechos humanos y de actos de corrupción”. 77.

Respecto del derecho de la propiedad, el Juez Convencional, concluyó: “129. En el caso que se examina, no existen prueba ni argumento algunos (sic) que acrediten que la medida cautelar ordenada por el Juez Percy Escobar tuviera su fundamento en una razón de utilidad pública o interés social; por el contrario, los hechos probados en este caso concurren a demostrar la determinación del Estado de privar al señor Ivcher del control del Canal 2, mediante la suspensión de sus derechos como accionista de la Compañía propietaria del mismo.

(…) 131. Como consecuencia de lo expresado, la Corte concluye que el Estado violó el derecho a la propiedad privada establecido en el artículo 21.1 y 21.2 de la Convención Americana, en perjuicio de Baruch Ivcher Bronstein”. 78. Del análisis de la decisión de la Corte Interamericana de Derechos humanos, se colige que el problema jurídico que resolvió el juez convencional no tiene similitud con la controversia suscitada por el señor Félix Antonio Quitian Burgos a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra las Empresas Municipales de Cali –EMCALI- E.I.C.E., por lo que no es aplicable a la situación del accionante. - Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador, sentencia del 6 de mayo de 2008 79.

En esta ocasión, la Corte Interamericana de Derechos Humanos tuvo que resolver la siguiente controversia: “2. De acuerdo a los hechos invocados por la Comisión Interamericana, entre diciembre de 1974 y septiembre de 1977 los hermanos Salvador Chiriboga adquirieron por sucesión de su padre, Guillermo Salvador Tobar, un predio de 60 hectáreas designado con el número 108 de la lotización “Batán de Merizalde”.

El 13 de mayo de 1991 el Concejo Municipal de Quito (en adelante “el Concejo Municipal” o “el Concejo”), actualmente denominado Concejo del Distrito Metropolitano de Quito, declaró de utilidad pública con fines de expropiación y de ocupación urgente el bien inmueble de los hermanos Salvador Chiriboga. Como consecuencia de dicha decisión municipal, los hermanos Salvador Chiriboga han interpuesto diversos procesos y recursos ante las instancias estatales, con el fin de controvertir la declaración de utilidad pública, así como para reclamar una justa indemnización de acuerdo con lo establecido por la legislación ecuatoriana y la Convención Americana”. 80.

Respecto del derecho de la propiedad, el Juez Convencional, concluyó: “90. Este Tribunal estima que en el presente caso las razones de utilidad pública o interés social para la restricción del derecho de la propiedad privada de María Salvador Chiriboga fueron legítimas y comprendieron la justificación necesaria para determinar dicha restricción. En consecuencia, las razones de utilidad pública o interés social son válidas a la luz de la Convención Americana.

Sin embargo, esta Corte no puede dejar de observar que los recursos subjetivos o de plena jurisdicción interpuestos por los hermanos Salvador Chiriboga no han sido resueltos en un plazo razonable ni han sido efectivos”. 81. Respecto de esta decisión, tampoco se advierte que entre los problemas jurídicos que resolvieron la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B exista identidad fáctica y jurídica, por lo que no es posible afirmar que se desconoció la interpretación jurisprudencial del referido juez convencional. - Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, sentencia del 21 de noviembre de 2007 82.

En esta ocasión, la Corte Interamericana de Derechos Humanos tuvo que resolver la siguiente controversia: “2. La Comisión indicó que al momento de los hechos el señor Chaparro, de nacionalidad chilena, era dueño de la fábrica “Aislantes Plumavit Compañía Limitada” (en adelante “la fábrica” o “la fábrica Plumavit”), dedicada a la elaboración de hieleras para el transporte y exportación de distintos productos, mientras que el señor Lapo, de nacionalidad ecuatoriana, era el gerente de dicha fábrica.

Según la demanda, con motivo de la “Operación Antinarcótica Rivera”, oficiales de policía antinarcóticos incautaron el 14 de noviembre de 1997, en el Aeropuerto Simón Bolívar de la ciudad de Guayaquil, un cargamento de pescado de la compañía “Mariscos Oreana Maror” que iba a ser embarcado con destino a la ciudad de Miami, Estados Unidos de América.

En dicho cargamento, afirmó la Comisión, fueron encontradas unas cajas térmicas o hieleras en las que se detectó la presencia de clorhidrato de cocaína y heroína. Según la demanda, el señor Chaparro fue considerado sospechoso de pertenecer a una “organización internacional delincuencial” dedicada al tráfico internacional de narcóticos, puesto que su fábrica se dedicaba a la elaboración de hieleras similares a las que se incautaron, motivo por el cual la Jueza Décimo Segunda de lo Penal del Guayas dispuso el allanamiento de la fábrica Plumavit y la detención con fines investigativos del señor Chaparro.

Según la Comisión, al momento de la detención del señor Chaparro las autoridades estatales no le informaron de los motivos y razones de la misma, ni tampoco de su derecho a solicitar asistencia consular del país de su nacionalidad. La Comisión informó que el señor Lapo fue detenido, junto con otros empleados de la fábrica Plumavit, durante el allanamiento a dicha fábrica.

La detención del señor Lapo supuestamente no fue en flagrancia ni estuvo precedida de orden escrita de juez, tampoco le habrían informado de los motivos y razones de su detención. Las dos presuntas víctimas supuestamente fueron trasladadas a dependencias policiales y permanecieron incomunicadas cinco días. El señor Chaparro no habría contado con patrocinio letrado al momento de rendir su declaración preprocesal y la defensa pública del señor Lapo supuestamente no fue adecuada.

Según la Comisión, la detención de las presuntas víctimas sobrepasó el máximo legal permitido por el derecho interno y no fueron llevadas sin demora ante un juez”. 83. Respecto del derecho de la propiedad, el Juez Convencional, concluyó: “213. En su testimonio ante la Corte, el señor Chaparro afirmó que cuando se entregó la fábrica no “se notaba ningún tipo de mantenimiento durante todo [el] tiempo [de aprehensión y depósito].

De los equipos de moldeo que tenía, ninguno estaba funcionando […] todos los equipos estaban dañados, […] el arrendatario no dio ningún mantenimiento ni respondió por todos los daños”146. Según el señor Chaparro los daños en la maquinaria y la no devolución de ciertos bienes impidieron que la empresa produjera una vez que le fue restituida.

El Estado no controvirtió lo anterior. 214. La Corte considera que el Estado es responsable por estos daños, toda vez que los bienes estuvieron bajo su custodia. Consecuentemente, declara que violó el derecho a la propiedad privada establecido en el artículo 21.1 de la Convención Americana, en relación con el artículo 1.1 de la misma, en perjuicio del señor Chaparro, puesto que, como consecuencia de la mala administración de la fábrica y los deterioros de la misma, el señor Chaparro fue privado arbitrariamente de la posibilidad de continuar percibiendo las utilidades que recibía con ocasión del funcionamiento de la empresa”. 84.

De la transcripción hecha, resulta claro que la Corte Interamericana de Derechos Humanos no se pronunció sobre el contenido y alcance de un derecho pensional, que es la materia sobre la cual versó la controversia que resolvió el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B en la sentencia del 27 de febrero de 2020, por lo que se advierte que las consideraciones expuestas por el juez convencional no pueden ser aplicables a la situación del señor Félix Antonio Quitian Burgos. - Caso Cayara vs Perú, sentencia del 3 de febrero de 1993 85.

En esta ocasión, la Corte Interamericana de Derechos Humanos tuvo que resolver la siguiente controversia: “2. La Comisión sometió este caso para que la Corte decida si hubo violación, por parte del Estado involucrado, de los siguientes artículos de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante “la Convención” o “la Convención Americana”): 4 (Derecho a la vida), 5 (Derecho a la integridad personal), 7 (Derecho a la libertad personal), 8 (Garantías judiciales), 21 (Derecho a la propiedad privada) y 25 (Protección judicial), todos ellos en relación con el artículo 1.1 (Obligación de respetar los derechos), como consecuencia de las ejecuciones extrajudiciales, torturas, detención arbitraria, desapariciones forzadas de personas y daños contra la propiedad pública y de ciudadanos peruanos, víctimas de las acciones de miembros del Ejército del Perú que se inician el 14 de mayo de 1988, en el distrito (sic) de Cayara, Provincia de Víctor Fajardo, Departamento de Ayacucho [...]” 86.

No obstante, al pronunciarse sobre las excepciones propuestas por el Gobierno del Perú, el Tribunal Convencional resolvió: “61. La Corte declarará, sin haber entrado a la materia de fondo a que se refiere la demanda de la Comisión, que ésta fue extemporánea. Sin embargo, de la lectura del artículo 51 se infiere que una declaración de este orden no puede implicar la neutralización de los demás mecanismos de tutela contemplados en la Convención Americana y que, en consecuencia, la Comisión conserva todas las demás atribuciones que le confiere ese artículo, lo que, por lo demás, coincide con el objeto y fin del tratado.

(…) 63. La Corte debe guardar un justo equilibrio entre la protección de los derechos humanos, fin último del sistema, y la seguridad jurídica y equidad procesal que aseguran la estabilidad y confiabilidad de la tutela internacional. En el caso sub judice continuar con un proceso enderezado a lograr la protección de los intereses de las supuestas víctimas, estando de por medio infracciones manifiestas a las reglas procedimentales establecidas en la propia Convención, acarrearía la pérdida de la autoridad y credibilidad indispensables en los órganos encargados de administrar el sistema de protección de derechos humanos”. 87.

En ese orden de ideas, en este caso la Corte Interamericana de Derechos Humanos no se pronunció de fondo, respecto de una presunta violación del derecho a la propiedad y, en consecuencia, tampoco puede afirmarse que la sentencia proferida por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B el 27 de febrero de 2020 sea contraria a la Convención Americana sobre Derechos Humanos y a su interpretación jurisprudencial. 88.

En suma, ninguno de los pronunciamientos que referenció la accionante guardan identidad fáctica y jurídica con su situación y la materia sobre la que decidió el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B a través de la sentencia del 27 de febrero de 2020, pues el problema jurídico que tuvo que resolver es que si la pensión del señor Félix Antonio Quitian Burgos se liquidó en debida forma.

Por ello, no es posible afirmar que existió una supuesta vulneración del derecho convencional a la “propiedad”. 89. Aunado a lo anterior, tampoco se advierte que el accionante hubiera sido discriminado, pues, precisamente resolver un problema jurídico de conformidad con las reglas jurisprudenciales establecidas en una sentencia de unificación implica la materialización del principio a la igualdad y la protección de esta garantía convencional, que determina que ante situaciones de hecho iguales deben aplicarse presupuesto fáctico idénticos, como en efecto lo hizo la autoridad judicial accionada. 90.

Finalmente, es preciso poner de presente que, las reglas jurisprudenciales establecidas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado se acompasan con el capítulo V[30] de la Convención Americana de Derechos Humanos, comoquiera que las mismas atienden a los principios de solidaridad y universalidad, con el fin de que se sostenga financieramente el Sistema General de Pensiones y las demás personas de la sociedad colombiana puedan acceder a una pensión de vejez. 91.

Conclusión 92. El Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B al proferir la sentencia del 27 de febrero de 2020, no incurrió en desconocimiento del precedente y en violación directa de la Constitución. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

FALLA PRIMERO: NEGAR el amparo de los derechos fundamentales que invocó el señor Félix Antonio Quitian Burgos, de conformidad con los argumentos expuestos en el numeral 2.7. de la parte considerativa de esta providencia SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y terceros intervinientes, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991 TERCERO: En el evento de no ser impugnada esta decisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012. ----------------------- [1] Folio 1 del expediente digital de tutela. [2] La acción de tutela fue enviada al buzón web secgeneral@consejoestado.ramajudicial.gov.co [3] Folio 7 del expediente digital de tutela. [4] La decisión de segunda instancia proferida por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, se notificó por correo electrónico enviado el 5 de agosto de 2020. [5] “Acumulados de nómina desde 2005 a 2006, Folio 10”. [6] Folios 153 y 154 de la copia digital del expediente original del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 76001-23- 33-000-2015-01096-01. [7] La Secretaria de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante correo electrónico enviado el 24 de agosto de 2020 se limitó a allegar copia digital del expediente original del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado N° 76001-23-33-000-2015-01096-01. [8] De conformidad con las notificaciones obrantes en el expediente digital de la acción de tutela. [9] El decreto legislativo rige a partir de su publicación y estará vigente durante los dos (2) años siguientes a partir de su expedición. [10] Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, Sentencia T-416, 28.08.97., M.P. Antonio Barrera Carbonell. [11] Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión, Sentencia T-083, 15.02.10., M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [12] Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revisión, Sentencia T-176, 14.03.11., M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [13] Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, Sentencia T-435, 12.08.16., M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado [14] Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU-454, 25.08.16., M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [15] Sobre el mismo tema, ver Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, Sentencia T-511, 08.08.17., M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

Así mismo, Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión, Sentencia T-318, 19.09.18., M.P. Luis Guillermo Guerrero López, en la cual se señaló: “En el marco de los procesos de amparo, previo al estudio del fondo del caso planteado, el juez constitucional debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, que al tenor del artículo 86 de la Carta Política y del Decreto 2591 de 1991, se sintetizan en: (i) la existencia de legitimación en la causa por activa y por pasiva;

(ii) la instauración del recurso de protección de manera oportuna (inmediatez); y (iii) el agotamiento de los mecanismos judiciales existentes, salvo que tales vías no sean eficaces o idóneas, o en su defecto se configure la ocurrencia de un perjuicio irremediable (subsidiariedad)”. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [16] Cabe destacar que el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta, ha venido aplicando la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, estudiando en las acciones de tutela la legitimación en la causa por activa y por pasiva.

Sentencia 27.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-05083-00. [17] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 31.07.12., M.P. María Elizabeth García González, Rad. 11001-03-15- 000-2009-01328-01. [18] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [19] Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” [20] Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 27.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00004-00;

Sentencia 20.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05258-00; Sentencia 20.02.20, Rad. 11001-03-15-000- 2019-05291-00; Sentencia 13.02.2020, Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; Sentencia 13.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05354-00; Sentencia 06.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05153-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15- 000-2019-05121-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05167-00;

Sentencia 23.10.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00; Sentencia 23.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00. [21] Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia 27.02.20., M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2020-00014-00; Sentencia 27.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00400-00;

Sentencia 20.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000- 2020-00092-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-15-000-2020-00179-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00141-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01;

Sentencia 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; Sentencia 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020- 00037-00. [22] Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 20.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00;

Sentencia 23.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00; Sentencia 30.01.20., Rad. 11001-03-15-000- 2019-05167-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05121-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-03890-01; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05153-00; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05346-00; Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000- 2019-04693-01;

Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; y Sentencia 20.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01. [23] Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 23.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00; Sentencia 23.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00;

Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000- 2019-05121-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05121-00; Sentencia 30.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-03890-01; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05025-00; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05153-00; Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000- 2019-04693-01;

Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; y Sentencia 20.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01. [24] “ARTÍCULO 250. CAUSALES DE REVISIÓN. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: 1. Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 2.

Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados. 3. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en su expedición. 4. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia. 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. 6.

Aparecer, después de dictada la sentencia a favor de una persona, otra con mejor derecho para reclamar. 7. No tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida. 8.

Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada”. [25] “ARTÍCULO 258. CAUSAL. Habrá lugar al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia cuando la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado”. [26] Así mismo, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU- 230 de 2015 y SU-395 de 2017, también consideró en que el ingreso base de liquidación no era un aspecto sujeto a transición y, por ello, existía sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. [27] “Artículo 21.

Derecho a la Propiedad Privada 1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social. 2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley. 3.

Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley”. [28] “Artículo 1. Obligación de Respetar los Derechos 1. Los Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. 2.

Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano”. [29] CUADERNILLO DE JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS N° 7: CONTROL DE CONVENCIONALIDAD; año 2019, https://www.corteidh.or.cr/sitios/libros/todos/docs/cuadernillo7.pdf [30] “CAPITULO V Artículo 32. Correlación entre Deberes y Derechos 1. Toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad. 2.

Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática”.