11001-03-15-000-2020-03031-00 — Consejo de Estado

11001-03-15-000-2020-03031-00Consejo de Estado · SECCIÓN PRIMERASentencia2020-09-14

Ponente: Hernando Sánchez Sánchez

Actor: Ministerio De Defensa Nacional – Policía Nacional·Demandado: Tribunal Administrativo Del Valle Del Cauca

De qué trata

Síntesis: Para la Sala la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo, toda vez al resolver el caso concreto, aplicó de manera indebida la regla contenida en el artículo 46 del Decreto 1213, esto es, el respectivo reconocimiento y pago del subsidio familiar, teniendo en cuenta como ya se expuso en esta sentencia que con fundamento en el principio de inscendibilidad a los miembros activos de la Policía Nacional, pertenecientes al nivel ejecutivo no se les puede aplicar de manera concurrente las disposiciones normativas contenidas en los decretos 1212 y 1213 frente al Decreto 1091, teniendo en cuenta que esta última normatividad en su integridad, les resulta más favorable para sus intereses, en ese orden de ideas, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca para efectos de resolver el problema jurídico puesto a su consideración, debió haberlo resuelto con fundamento en las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 1091 de 1995.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO SUSTANTIVO / INDEBIDA APLICACIÓN NORMATIVA / RECONOCIMIENTO Y PAGO DEL SUBSIDIO FAMILIAR A MIEMBRO ACTIVO DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL - Aplicación del Decreto 1091 de 1995 / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD DE LA NORMA / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD Para la Sala la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo, toda vez al resolver el caso concreto, aplicó de manera indebida la regla contenida en el artículo 46 del Decreto 1213, esto es, el respectivo reconocimiento y pago del subsidio familiar, teniendo en cuenta como ya se expuso en esta sentencia que con fundamento en el principio de inscendibilidad a los miembros activos de la Policía Nacional, pertenecientes al nivel ejecutivo no se les puede aplicar de manera concurrente las disposiciones normativas contenidas en los decretos 1212 y 1213 frente al Decreto 1091, teniendo en cuenta que esta última normatividad en su integridad, les resulta más favorable para sus intereses, en ese orden de ideas, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca para efectos de resolver el problema jurídico puesto a su consideración, debió haberlo resuelto con fundamento en las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 1091 de 1995.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1091 DE 1995 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03031-00(AC) Actor: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Temas: Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial/alcance Defecto sustantivo por aplicación indebida de normas jurídicas/alcance Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso e ii) igualdad Derechos Fundamentales Amparados: i) Debido proceso e ii) igualdad SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el actor contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, porque, a su juicio, el Tribunal al proferir la sentencia de 29 de enero de 2020, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 761113333003201500174-01, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.

La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. El actor, obrando mediante apoderado, presentó solicitud de tutela contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, porque, a su juicio, el Tribunal al proferir la sentencia de 29 de enero de 2020, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 761113333003201500174-01, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en síntesis, son los siguientes: 3. Adujo que el señor Fermín de Jesús Betancur Vanegas fue dado de alta como miembro del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, el 10 de mayo de 1993. 4. Señaló que el señor Fermín de Jesús Betancur Vanegas presentó una petición con el fin de que se le reconociera la liquidación y pago del respectivo subsidio familiar, siendo negado mediante Oficio núm. S-2014- 053655/ANOPA.GRUNO1-10 de 29 de septiembre de 2014, expedido por el Jefe de Área de Nómina de Personal Activo de la Policía Nacional. 5.

Indicó que el señor Fermín de Jesús Betancur Vanegas presentó demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se declarara la nulidad del oficio núm. S-2014- 053655/ANOPA.GRUNO1-10 de 29 de septiembre de 2014, por medio del cual se negó el reconocimiento del subsidio familiar.

Sentencia proferida el 31 de julio de 2017 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Guadalajara de Buga dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 761113333003201500174-01 6. La parte resolutiva de la mencionada sentencia dispuso textualmente lo siguiente: “[…]

PRIMERO. DENEGAR las pretensiones propuestas por el señor FERMÍN DE JESÚS BETANCUR VANEGAS, ante la legalidad del acto demandado […]”. 7. Consideró que: “[…] En este orden de ideas, en iguales términos puede decirse para decidir lo que corresponde en el sublite, sin lugar a que se considere que se están vulnerando derechos que no fueron adquiridos por el demandante, en tanto ingresó a la Policía Nacional al Nivel Ejecutivo, que no es posible reconocerle un subsidio familiar en el equivalente que solicita ya que la norma que rige sus ingresos mensuales establece que la prestación será pagada en el monto que el Gobierno Nacional disponga, de manera que para cada año se emiten los decretos que corresponden a salario y demás emolumentos que deben pagarse a los miembros de la Fuerza Pública, entre ellos el subsidio familiar por un valor determinado, y no como sucedía con la legislación anterior en la que esa prestación equivalía a un porcentaje del salario básico, diferenciado por el hecho de estar casado con el policial y/o haber procreado hijos, de manera que por el matrimonio le era pagado un 30% del salario básico, y se le reconocían un 5% por el primer hijo y un 4% por los siguientes.

Se sometió el demandante a las disposiciones del Decreto 1091 de 1995 porque cuando ingresó a la Escuela de la Policía lo hizo para profesionalizarse en el Nivel Ejecutivo, y en este rango comenzó a devengar sueldo y prestaciones sociales, de manera que no es posible ahora, sin base jurídica alguna, pretender que se le pague con un régimen que nunca rigió sus ingresos en la institución; y ello impide que lo haga con cualquier excusa porque el criterio actual del Consejo de Estado, el cual adopta este operador judicial, es que ni habiendo servido a la institución al régimen anterior, es posible el reconocimiento de haberes recibidos en ese tiempo, precisamente por la obligación que tenían los trasladados a atemperarse a las nuevas reglas […]”. 8.

Adujo que le asiste razón a la parte demandada, pues con fundamento en las normas jurídicas que regulan los salarios y las prestaciones del personal del Nivel Ejecutivo de la entidad, el subsidio familiar es el que ha determinado el Gobierno Nacional para cada año, en donde ya no equivale al porcentaje establecido en el Decreto 1213 de 1990, máxime si el actor no fue regido por esta reglamentación, sino que desde un principio se desempeñó como intendente de conformidad con el nuevo régimen.

Sentencia proferida el 29 de enero de 2020 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 761113333003201500174-01 9. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante sentencia de 29 de enero de 2020, dispuso: “[…]

PRIMERO: REVOCAR la sentencia No. 82 del 31 de julio de 2017 del Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Guadalajara de Buga que negó las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del Oficio No. S2014 053655/ANOPA-GRUNO 1- 10 del 29 proferido por el Jefe del Área de Nómina de la Policía Nacional del (sic) de septiembre de 2014 que negó el reconocimiento y pago (sic) subsidio familiar al señor Fermín de Jesús Betancur Vanegas.

TERCERO: CONDENAR a la Nación Ministerio de Defensa Policía Nacional a liquidar y pagar al señor Fermín de Jesús Betancur Vanegas lo dejado de percibir por concepto de subsidio familiar en un 39% sobre salario percibido en el grado correspondiente de cada año de reclamación con los reajustes anuales aplicados al salario a partir del 1 de septiembre de 2010 para efecto de la prescripción cuatrienal.

CUARTO: Las sumas a las cuales fue condenada la entidad demandada deberán ajustarse tomando en cuenta el índice de precios al consumidor, de conformidad con lo señalado en el inciso final del artículo 187 del CPACA hasta el momento de la ejecutoria de esta providencia, en la forma como se indica en la parte considerativa de esta sentencia […]”. 10.

El Tribunal al resolver el caso sub examine, señaló que: “[…] Según dan cuenta el extracto de hoja de vida (fl 6) el señor Fermín de Jesús Betancur Vanegas se encuentra vinculado a la Policía Nacional pues ingresó como Patrullero, esto es, de manera directa, en el nivel ejecutivo el 10 de mayo de 1993 laborando en la Compañía Antinarcóticos de Tuluá Valle y en curso de ascenso en la Escuela de Suboficiales Gonzalo Jiménez de Quesada.

Tal como se reseñó, el decreto – ley 132 de 1995 mediante el cual se desarrolla la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, en su artículo 15º expresó que el personal que ingrese al nivel ejecutivo se someterá al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dicte el Gobierno Nacional que para este personal fue creado en el Decreto 1029 de 1994 derogado por el Decreto 1091 del 27 de junio de 1995 normas en las que aparece regulado el reconocimiento y pago del subsidio familiar para el personal en servicio activo a sus hijos, hermanos y padres cuando convivan y dependan económicamente de ese personal con el fin de equilibrar los ingresos recibidos por ellos.

En cuanto hace a la cuantía del reconocimiento el artículo 16 ibídem reza: Pago en dinero del subsidio familiar. El subsidio familiar se pagará al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo. El Gobierno Nacional determinará la cuantía del subsidio por persona a su cargo.”, sin embargo no existe norma que hasta el momento haya regulado esos porcentajes para este personal y en ese orden es del caso aplicar el principio de “a trabajo igual a salario igual” con el fin de que dichos porcentajes sean los mismos que se reconocen al personal ejecutivo homologado es decir los consagrados en el artículo 46 del Decreto 1213 de 1990, y con este argumento no está la Sala apartándose del precedente de Unificación del H. Consejo de Estado del 25 de abril de 2019 porque precisamente la prestación reclamada a título de subsidio familiar aunque sin reconocimiento, ya se encontraba en cabeza del hoy demandante por virtud de las normas anteriormente citadas […]”. 11.

Concluyó señalando que en el expediente está acreditado que el actor se encuentra casado con la señora Claudia Patricia Ciro y tiene dos hijos, lo que implica que le correspondería como subsidio familiar un 30% por estar casado, un 5% por el primer hijo y un 4% por el segundo para un total de 39% sobre el salario percibido en le grado correspondiente de cada año de reclamación con los respectivos reajustes anuales aplicados al salario.

La solicitud de tutela Pretensiones 12. El actor solicitó en su escrito de tutela: “[…] PRIMERA: Que se declare que la Sentencia de Segunda Instancia de fecha veintinueve (29) de enero de 2020 y notificada el primero (1°) de junio de la misma anualidad, proferida por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA -M.P. Dra. ZORANNY CASTILLO OTÁLORA, demandante Intendente Jefe (R) FERMÍN DE JESÚS BETANCUR VANEGAS, en el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, violó los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y prevalencia del derecho sustancial sobre el formal de la NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaratoria anterior, se conceda el amparo de tutela solicitado por la Policía Nacional, se DEJE SIN EFECTOS la sentencia citada, y se ordene al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA -M.P. Dra. ZORANNY CASTILLO OTÁLORA dentro del término razonable que se considere, dictar la sentencia de reemplazo, en la cual se acaten los argumentos jurídicos expuestos en la presente acción y observando el precedente vertical fijado por la Honorable Corte Constitucional y Honorable Consejo de Estado en los decretos cuyo desconocimiento se invocó […]”. 13.

El actor indicó en su escrito de tutela que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca incurrió en i) defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, ii) en defecto procedimental absoluto y iii) en defecto sustantivo por aplicación indebida del artículo 46 del Decreto 1213 de 8 de junio de 1990[1]. Actuación 14. El Despacho sustanciador, mediante auto de 14 de julio de 2020; i) admitió la acción de tutela, ii) ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y iii) vinculó al Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Buga y al señor Fermín de Jesús Betancur Vanegas en calidad de terceros con interés legítimo, concediéndoles el término de tres (3) días para que rindieran informe sobre el particular.

Intervenciones de la parte demandada y de las partes vinculadas 15. El señor Fermín de Jesús Betancur Vanegas expresó que: “[…] Atendiendo lo decantado en líneas precedentes, teniendo en cuenta los parámetros normativos y jurisprudenciales y habida cuenta que el señor Fermín de Jesús Betancur Vanegas, ingreso a la Policía Nacional el 10 de mayo de 1993, fecha en cual aún no había nacido a la vida jurídica el nivel ejecutivo en la policía Nacional, en razón de ello, es beneficiario del Subsidio familiar, tal como está contemplado en el fallo del HONORABLE TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA en la Sentencia de Segunda Instancia con radicado No. 76111333300320150017401, que ordena el pago del subsidio familiar en un 39% al actor.

Por tal razón ruego al honorable consejo de estado mantener la firmeza de la sentencia de segunda instancia que la policía Nacional si razón y sin sustento quiere abrir a debate una situación que ya quedo zanjada en el proceso ordinario, en clara violación del principio de preclusión […]”. […] “[…] No es cierto que se viole el principio de inescindibilidad de la norma como pretende hacerlo ver la entidad accionante en su escrito de Tutela.

Al reconocerse el derecho del actor, en la sentencia de segunda instancia que hoy goza de firmeza, para incorporar el factor salarial SUBSIDIO FAMILIAR, que le fue desconocido desde que el señor Intendente Jefe (RA) Fermín de Jesús Betancur Vanegas, se está cumpliendo con el mandato constitucional de reconocer la vigencia y protección de los derechos adquiridos del actor y por ello, no se está escindiendo la norma que reconoce este derecho porque el factor salarial (SALARIO BASICO): i) ES UN FACTOR PRESTACIONAL COMÚN en todos los regímenes prestacionales, máxime que la Policía Nacional contempla varios regímenes prestacionales contemplados en los decretos 1212 de 1990, 1213 de 1990 y el decreto 1091 de 1995, para la carrera de oficiales y suboficiales, agentes y nivel ejecutivo respectivamente; en cada uno de ellos está contemplado el salario básico como factor prestacional a tener en cuenta al momento de liquidar una prestación social especial como lo es subsidio familiar, por lo tanto no tiene ninguna relevancia frente al principio de integridad de la norma, ni se está agregando a la prestación especial reconocida un factor ajeno al que precisamente le reconoce la ley; ii) Su origen radica en la facultad del gobierno nacional para fijar los salarios de los trabajadores al servicio del estado colombiano […]”. 16.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Buga guardaron silencio en esta oportunidad procesal. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 17.Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 32 del Decreto núm. 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 1.º del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 2017[2], el Acuerdo 377 de 11 de diciembre de 2018[3], y el Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019[4].

Generalidades de la acción de tutela 18.La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problemas jurídicos 19.En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en: i) determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, y de ser así, ii) establecer si el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al proferir la sentencia de 29 de enero de 2020 dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 761113333003201500174-01, incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y en defecto sustantivo por aplicación indebida de normas jurídicas, lo que trajo como consecuencia que le reconociera al señor Fermín de Jesús Betancur Vanegas el respectivo subsidio familiar. 20.Para resolver los problemas jurídicos esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad en el caso concreto, iv) el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial; v) el defecto sustantivo por aplicación indebida de normas jurídicas; vii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso, viii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad; ix) análisis del caso en concreto y, finalmente x) las conclusiones de la Sala.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 21.Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena[5], en sentencia de 31 de julio de 2012, esta Corporación consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales 22.Esta Sección adoptó[6] como parámetros a seguir los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 23.Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 24.Además de estas exigencias, la Corte en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”[7]. 25.Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución. 26.De lo expuesto, la Sala advierte que cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[8] que encaje en dichos parámetros. 27.Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 28.El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[9].

Análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad en el caso concreto 29.La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional. 30.En el caso bajo examen la Sala advierte que la acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad, toda vez que: 30.1.

Es evidente que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, comoquiera que se controvierte la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. 30.2. La Sala debe hacer énfasis, en que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales, i) toda vez que se trata de la posible afectación de los derechos fundamentales citados supra y, además, ii) la parte actora cumplió con la carga argumentativa mínima en dar las razones jurídicas por las cuales la autoridad judicial accionada incurrió en posibles defectos sustantivos. 30.3.

Para la Sala exigirle a la parte actora una carga argumentativa mínima se justifica, toda vez que si bien es cierto la acción de tutela goza de la característica principal de la informalidad que se fundamenta en el mandato constitucional de la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas procesales[10], en el escenario del amparo contra providencias judiciales, cuando esta prospera se afecta el principio de la cosa juzgada, por lo que el juez constitucional sólo puede remover dicha cosa juzgada de una sentencia o auto, cuando se evidencia a través de la argumentación jurídica del actor, que realmente el operador judicial profirió una providencia arbitraria e irrazonable, que implicó la vulneración de derechos fundamentales. 30.4.

Cumplió con el principio de inmediatez[11]. 30.5. No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial eficaces y eficientes con los cuales la parte actora pueda lograr la protección de los derechos invocados, en relación con los presuntos defectos sustantivos alegados; 30.5.1. Ahora bien, debe preguntarse la Sala si en el presente caso se cumple o no con el requisito de subsidiariedad dentro del marco de la acción de tutela en relación con el defecto procedimental absoluto. 30.5.2.

La jurisprudencia constitucional, en armonía con lo dispuesto en los artículos 86 superior y 6.º del Decreto núm. 2591 de 19 de noviembre de 1991[12], indica que la solicitud de tutela es un medio de defensa de carácter subsidiario para obtener la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales, lo que impone su procedencia siempre y cuando en el ordenamiento jurídico no exista otra acción idónea y eficaz para el amparo judicial de estos derechos. 30.5.3.

En ese orden de ideas, uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales es el agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios que existen en el ordenamiento jurídico para controvertir la providencia atacada, teniendo en cuenta que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y sólo procede cuando el peticionario se encuentra en presencia de un perjuicio irremediable o cuando se acredita en el caso concreto que dichos mecanismos no son idóneos o eficaces para la protección de los derechos fundamentales. 30.5.4.

Frente al tema ha dicho la Corte Constitucional[13]: “[…] Bajo esta perspectiva, la sentencia T-211 de 2009[14] precisó al menos cuatro razones por las que el estudio del requisito de subsidiariedad es fundamental para determinar la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales: “La primera consiste en que las sentencias son decisiones emanadas de un juez que recibió el encargo constitucional de poner fin a las controversias en una jurisdicción determinada, para lo cual, fue revestido de autonomía e independencia. Cuando la acción de tutela se instaura como recurso alternativo o como último recurso judicial para obtener una decisión favorable en cualquier materia, se desconoce la división de competencias que la misma Carta ha delineado, y se niega el principio de especialidad de la jurisdicción. Adicionalmente, cuando se promueve el amparo de manera complementaria a los procesos judiciales ordinarios, la decisión del juez constitucional –que por la naturaleza de la acción de tutela tendrá que adoptar una decisión en menor tiempo- puede terminar imponiendo interpretaciones de carácter legal al juez que está encargado del proceso.

En uno y otro caso, la acción de tutela que no es presentada con apego estricto al principio de subsidiariedad, niega la garantía del debido proceso, de acuerdo con la cual, una persona sólo puede ser procesada por su “juez natural”. Una segunda razón estriba en el respeto por la importancia del proceso judicial. Las etapas, recursos y procedimientos que conforman un proceso, son el primer espacio de protección de los derechos fundamentales de los asociados, especialmente en lo que tiene que ver con las garantías del debido proceso.

Es en este sentido que la sentencia C-543/92 puntualiza que: “tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes” (negrillas del original). Por tanto, no es admisible que el afectado alegue la vulneración o amenaza de un derecho fundamental cuando no ha solicitado el amparo de sus derechos dentro del proceso, pues, en principio, el ordenamiento jurídico le ha dotado de todas las herramientas necesarias para corregir durante su trámite las irregularidades procesales que puedan afectarle.

Como tercera razón, la acción de tutela instaurada contra providencias judiciales, cuando no se han agotado los mecanismos ordinarios de protección, atenta contra la seguridad jurídica del ordenamiento. No hace parte de los fines naturales de la acción de tutela el causar incertidumbre jurídica entre los asociados. Por esto, la Corte ha reiterado que la acción de tutela contra providencias judiciales no pretende sustituir al juez natural, ni discutir aspectos legales que ya han sido definidos, o están pendientes de definir.

Sin embargo, cuando se desconoce el principio de subsidiariedad, y se intenta usar la acción de tutela como otra instancia u otro recurso de litigio, sin que existan razones evidentes para advertir violaciones a derechos fundamentales, se atenta contra la cosa juzgada y contra la seguridad jurídica.” 7. En suma, corresponde al juez constitucional evaluar de forma rigurosa la subsidiariedad de la acción de tutela contra providencias judiciales teniendo en cuenta las pautas generales sobre la existencia de otros medios de defensa judicial y si se trata de un proceso concluido o en curso.

La anterior verificación del requisito de subsidiariedad conlleva la salvaguarda de las siguientes garantías: i) el juez natural; ii) el respeto por el debido proceso propio de cada actuación judicial; y iii) la protección de la seguridad jurídica y la cosa juzgada […]”. 30.5.5. En ese orden de ideas, quien interponga una acción de tutela contra providencias judiciales, debe agotar previamente todos los recursos ordinarios y extraordinarios. 30.5.6.

En el presente caso, se advierte que la parte actora pretende que se deje sin efectos jurídicos la sentencia de 29 de enero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 761113333003201500174-01. 30.5.7.

En ese orden de ideas, la Sala estudiará si en el presente caso se cumple con el requisito de agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios. 30.5.8. El actor en su escrito de tutela señaló que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto procedimental absoluto por haberse desconocido el principio de congruencia[15].

En ese orden de ideas, adujo que: “[…] Así las cosas, es de vital importancia poner en conocimiento del Honorable Consejo de Estado que el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA M.P. Dra. ZORANNY CASTILLO OTÁLORA, afectó ostensiblemente el derecho debido proceso y el acceso a la administración de justicia al no tener en cuenta dentro de la etapa procesal de alegatos, los argumentos institucionales esbozados en torno a la improcedencia del recurso de apelación interpuesto por parte del señor Intendente Jefe (R) FERMÍN DE JESÚS BETANCUR VANEGAS, y las consideraciones en torno a la legalidad de la decisión proferida por el Aquo (sic), sin embargo los siguientes argumentos expuestos por la Policía Nacional no fueron tenidos en cuenta, veamos: “7.

ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA: mediante auto número 1006 de 10 de noviembre de 2017 se corrió traslado para alegar de conclusión. (folio 207) la parte demandante reitera los argumentos expuestos en el libelo introductorio y en el recurso de apelación interpuesto (fls. 206-207). Tanto la parte demandada como el ministerio público guardaron silencio (folio 139) En el trámite procesal correspondiente y que se trae a colación en este momento, el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA -M.P. Dra. ZORANNY CASTILLO OTÁLORA mediante notificación por estado de fecha 22 de noviembre 2017 corrió traslado para alegar en segunda instancia por el término de 10 días, dentro de los cuales se presentaron los alegatos por escrito, radicados dentro de la oportunidad procesal, es decir, hasta el día 06 de diciembre de 2017, cuando fenecía el término concedido para ello, documento en el cual se ratificaban los argumentos de defensa y legalidad necesarios para la confirmación de la sentencia de primera instancia, sin embargo los mismos no fueron tenidos en cuenta por el A-QUEM en el trámite de alzada sin justificación alguna […]”.

(Resaltado por la Sala). 30.5.9. Ahora bien, frente al cargo por vulneración del principio de congruencia de la sentencia acusada, esta Sección considera que no se cumple con el requisito de la subsidiariedad, toda vez que el actor contaba con otro medio de defensa judicial para controvertir la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que es el recurso extraordinario de revisión. 30.5.10.

En efecto, esta Sección[16] al resolver un asunto en el que se discutía el desconocimiento del principio de congruencia de la sentencia, señaló: “[…] En efecto de acuerdo con la decisión adoptada por la Sala 22 Especial de Revisión de esta Corporación[17], y acogida por esta Corporación en posteriores providencias[18], el desconocimiento del principio de congruencia da lugar a la nulidad originada en la sentencia, situación que se encuentra prevista como una de las causales que hacen procedente el recurso extraordinario de revisión, en los términos del numeral 5º del artículo 250 del CPACA.

Señala la providencia en mención lo siguiente: “[…] 2.6. Desconocimiento del principio de congruencia como causal de nulidad de la sentencia Dentro del contexto expuesto en el acápite anterior, la jurisprudencia de la Sala Plena Contenciosa ha indicado que debe aceptarse que la causal 6ª del artículo 188 del C.C.A., hoy 5 del artículo 250 del CPACA, por nulidad originada en la sentencia, se configura, entre otras razones, cuando al demandado se le condena por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en la misma.

Circunstancia que también podría encuadrarse en la causal de falta de competencia, en este caso, en cuanto el juez se pronuncia por fuera de los límites impuestos en la causa petendi. Ello significa que es procedente el recurso extraordinario de revisión contra los fallos dictados por esta jurisdicción en segunda instancia o única, si se alega el desconocimiento del principio de la congruencia, que en últimas implica una actuación sin competencia. […] En este orden de ideas, esta Sala Especial advierte, conforme a lo expuesto, que la causal de revisión contenida en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA -antes 6 del artículo 188 del C.C.A.-, es decir, nulidad originada en la sentencia, se puede configurar cuando el fallo objeto de revisión ha desatendido la congruencia interna y/o la externa, pues, en uno y otro caso, el fallador incurre en una clara violación del debido proceso, artículo 29 constitucional, dado que la providencia proferida en esos términos resulta contraria a las formas propias de cada juicio, en específico, la falta de competencia del juez para abordar asuntos frente a los cuales no se podía pronunciar […]”. 30.5.11.

En ese orden de ideas, la Sala encuentra que con fundamento en la jurisprudencia citada supra, existían en el caso sub examine otros mecanismos de control judicial para garantizar la protección de los derechos del actor, como lo es el recurso extraordinario de revisión, previo al cumplimiento de los requisitos legales, para controvertir lo decidido en la sentencia, respecto del cargo de la presunta vulneración del principio de congruencia, antes de acudir a la acción de tutela[19]. 30.5.12.

En esa medida, la Sala declarará la improcedencia de la tutela frente a este cargo como se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia, toda vez que como ya se indicó, en el caso sub examine, procedía el recurso extraordinario de revisión para controvertir la providencia cuestionada por desconocimiento del principio de congruencia. Estudio del perjuicio irremediable 30.5.13.

Ahora bien, debe preguntarse la Sala si en el presente caso se configura la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. 30.5.14. Frente a la configuración del perjuicio irremediable dentro del marco de la acción de tutela ha dicho la Corte Constitucional[20]: “[…] A propósito del perjuicio irremediable, esta Corporación ha precisado que éste debe reunir las siguientes características: “debe ser inminente o próximo a suceder.

Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. (…) el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

(…) deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable[21][…]”. 30.5.15.

Para la Sala al revisar el expediente no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. Del análisis del acervo probatorio no es posible establecer que el actor se encuentre en una situación de debilidad manifiesta que implique adoptar medidas urgentes, impostergables e inmediatas para la protección de sus derechos fundamentales. 30.5.16.

Con base en lo anteriormente expuesto, la Sala considera que en el presente caso no se cumplió con uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, dado que la parte actora debió haber presentado el respectivo recurso extraordinario de revisión. 30.6. El actor identificó los hechos y los derechos cuya vulneración alega; y 30.7.

No se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela. Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial 31. La Sala considera que es necesario señalar que en nuestro ordenamiento jurídico se han desarrollado en torno a las decisiones judiciales, entre otras, las siguientes figuras jurisprudenciales: la doctrina probable, el antecedente jurisprudencial, el precedente jurisprudencial, la sentencia de unificación y la extensión de la jurisprudencia. 32.

Dichas figuras encuentran su fundamento legal en los artículos 4.º de la Ley 169 de 31 de diciembre de 1896[22] y el 270 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[23]; así como su respaldo jurisprudencial las sentencias C- 836 de 2001[24]; C-816 de 2011[25]; C-179 de 2016[26]; y T-102 de 2014[27]. 33. En relación con esta causal, la Corte Constitucional”[28] ha desarrollado, ampliamente, el concepto del precedente judicial, señalando que es el “[…] conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia […]”, que busca asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, a la buena fe, a la seguridad jurídica y a la confianza legítima que, a su vez, garantizan la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la Administración de Justicia. 34.

Lo anterior encuentra su fundamento en el criterio desarrollado por la Corte Constitucional[29], según el cual la actividad interpretativa que se realiza con fundamento en el principio de la autonomía judicial está supeditada al respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, lo que supone, necesariamente que, en casos análogos, los funcionarios judiciales se encuentran atados en sus decisiones, por la regla jurisprudencial que, para el asunto concreto, se haya fijado por el funcionario de superior jerarquía (precedente vertical) o por el mismo juez (precedente horizontal). 35.

Sin embargo, la misma Corte ha precisado que, salvo en materia constitucional, cuya doctrina es obligatoria[30], la regla del respeto del precedente no es absoluta, debido a que la interpretación judicial no puede tornarse inflexible frente a la dinámica social, ni petrificarse, o convertirse en el único criterio tendiente a resolver una situación concreta. 36.

Lo anterior se traduce en el reconocimiento de un conjunto de supuestos en los cuales resulta legítimo apartarse del precedente judicial vigente, desarrollados jurisprudencialmente y recogidos en pronunciamientos anteriores de la Sala[31], a saber: i) la disanalogía o falta de semejanza estricta entre el caso que origina el precedente y el que se resuelve con posterioridad; ii) una transformación significativa de la situación social, política o económica en la que se debe aplicar la regla definida con anterioridad con fuerza de precedente; iii) un cambio en el orden constitucional o legal que sirvió de base a la toma de las decisiones adoptadas como precedentes; iv) la falta de claridad o consistencia en la jurisprudencia que debe ser tomada como referente, y, v) la consideración que esa jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico. 37.

En efecto, la Sala[32] ha reconocido que, “en los eventos referidos, el juez que se separa del precedente asume una especial carga de argumentación, en virtud de la cual debe exponer, de manera clara, razonada y completa, las razones en las que fundamenta el cambio de posición jurisprudencial[33]”, para lo cual resulta obligatorio referirse a este –al precedente-, analizarlo respecto del caso concreto y fundamentar con suficiencia los motivos y las normas en que se sustenta la decisión de apartarse. 38.

Por último, debe hacerse énfasis, en que la labor judicial que llevan a cabo los órganos de cierre como lo son: la i) Corte Constitucional, ii) el Consejo de Estado y iii) la Corte Suprema de Justicia, cuando establecen o fijan el alcance de una disposición normativa, crean reglas y sub reglas jurisprudenciales, que deben ser tenidas en cuenta por todos los jueces, cuando: a) se evidencie que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente y b) que la ratio decidendi resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso.

Defecto sustantivo por aplicación indebida de una norma jurídica 39. La Corte Constitucional ha identificado los eventos en que se configura el defecto sustantivo: “[…] En sentido amplio se está en presencia del vicio cuando la autoridad judicial emplea una norma inaplicable al caso concreto, deja de aplicar la norma adecuada, o interpreta las normas de tal manera que contraría la razonabilidad jurídica[34].

En estricto sentido, lo configuran los siguientes supuestos: a. El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente[35] o porque ha sido derogada[36], es inexistente[37], inexequible[38] o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador[39]. b. No se hace una interpretación razonable de la norma[40]. c. Cuando se aparta del alcance de la norma definido en sentencias con efectos erga omnes[41]. d. La disposición aplicada es regresiva[42] o contraria a la Constitución[43]. e. El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición[44]. f. La Decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma[45]. g. Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente […]”.

(Subrayado por la Sala). 40. En ese orden de ideas, uno de los eventos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales es cuando el juez incurre en un defecto sustantivo por haber aplicado indebidamente una norma jurídica, que terminó siendo relevante para resolver el caso concreto. Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso 41.Visto el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. […]”. 42.

Atendiendo a que, la Corte Constitucional[46] ha definido el derecho al debido proceso, como “[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. […]”, y ha recordado que “[…] En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos[…]” de manera que ha resaltado que el derecho al debido proceso tiene como propósito “[…] la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P) […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad 43. Visto el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. […]”. 44. Atendiendo a que la Corte Constitucional[47] ha entendido que el derecho a la igualdad “[…] comporta un conjunto de mandatos independientes y no siempre armónicos, entre los que se destacan (i) la igualdad formal o igualdad ante la ley, relacionada con el carácter general y abstracto de las disposiciones normativas dictadas por el Congreso de la República y su aplicación uniforme a todas las personas;

(ii) la prohibición de discriminación, que excluye la legitimidad constitucional de cualquier acto (no solo las leyes) que involucre una distinción basada en motivos definidos como prohibidos por la Constitución Política, el derecho internacional de los derechos humanos, o bien, la prohibición de distinciones irrazonables; y (iii) el principio de igualdad material, que ordena la adopción de medidas afirmativas para asegurar la vigencia del principio de igualdad ante circunstancias fácticas desiguales. […]”.

Análisis del caso en concreto 45.Visto el marco normativo y los precedentes jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 46.La Sala procederá a apreciar y valorar todas las pruebas decretadas y aportadas en el proceso, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados en el escrito de tutela.

Acervo y análisis 47. Dentro del expediente que contiene la acción de tutela se encuentra el siguiente documento: 47.1. Copia de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 29 de enero de 2020. Solución al caso en concreto Análisis del presunto defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial 48.

Para la aplicación del precedente judicial al caso concreto es necesario verificar la procedencia de los siguientes criterios: i) que en la ratio decidendi de las sentencias anteriores se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y, iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente[48]. 49.

La parte actora en su escrito de tutela señaló que la autoridad judicial accionada, se apartó de los precedentes judiciales sentados por el Consejo de Estado en las sentencias del 20 de octubre de 2014, 27 de noviembre de 2014[49], 17 de febrero de 2015 y 15 de febrero de 2018. 50. En ese orden de ideas, la Sala debe efectuar el respectivo análisis de las sentencias proferidas por el Consejo de Estado, para concluir si la autoridad judicial accionada al resolver el caso concreto desconoció dichos precedentes judiciales.

Para tales efectos, se analizarán los problemas jurídicos y los respectivos argumentos jurídicos abordados por el Consejo de Estado en dichas providencias judiciales. Sentencia de 20 de octubre de 2014[50] 51. El Consejo de Estado tenía que resolver el problema jurídico[51] consistente en determinar si el oficio núm. 065149 de junio 9 de 2010 que negó el reconocimiento de primas y subsidios reclamados por el actor, se ajusta o no al ordenamiento jurídico. 52.

En el caso sub examine, el Consejo de Estado resolvió proferir una sentencia inhibitoria al considerar que: “[…] De acuerdo con los hechos narrados con anterioridad, se observa que el accionante pretende el reconocimiento y pago de primas y subsidios suspendidos desde el año 1994, con ocasión de su homologación de Suboficial de la Policía Nacional a miembro del nivel ejecutivo de la misma Institución. Lo anterior quiere decir que la decisión que realmente causó el perjuicio al demandante data del año 1994, cuando fueron suspendidos los emolumentos que reclama, razón por la cual fue en ese momento en que el demandante debió acusar la decisión que desconoció sus derechos adquiridos o, si no hubo un acto expreso, reclamar ante la administración la continuidad en el reconocimiento de los mismos y no esperar un tiempo tan prolongado para reclamar emolumentos cuyo pago había sido suspendido 16 años atrás. Siendo así, la Sala estima que en este caso, el actor debió demandar oportunamente el acto en virtud del cual se suspendió el pago de los emolumentos pretendidos, esto es, aquel mediante el cual se produjo su homologación e incluso, reclamar oportunamente ante la administración su devolución al grado que venía ostentando en el escalafón de Suboficiales de la Policía Nacional, con posterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del término “nivel ejecutivo”, mediante sentencia C-417 de 1994, si no estaba de acuerdo con su continuidad en dicho nivel, y no esperar 16 años para hacer una reclamación provocando un pronunciamiento de la administración, pues se entiende que con dicha petición lo que pretendió fue revivir términos, razón suficiente para revocar la sentencia que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, proferir un fallo inhibitorio […]”.

Sentencia de 27 de noviembre de 2014[52] 53. El Consejo de Estado tenía que resolver el problema jurídico[53] consistente en establecer la legalidad de la Resolución núm. 01581 de 25 de mayo de 2010 por medio del cual negó el reconocimiento de primas y subsidios reclamados por el actor. 54. En el caso sub examine, el Consejo de Estado resolvió proferir una sentencia inhibitoria al considerar que: “[…] De acuerdo con los hechos narrados con anterioridad se observa que el accionante pretende el reconocimiento y pago de primas y subsidios suspendidos desde el año 1994, con ocasión de su homologación de Agente Nacional a miembro del nivel ejecutivo de la misma Institución. Lo anterior quiere decir que la decisión que realmente causó el perjuicio al demandante data del año 1994, cuando fueron suspendidos los emolumentos que reclama, razón por la cual fue en ese momento en que el demandante debió acusar la decisión que desconoció sus derechos adquiridos o, si no hubo un acto escrito, reclamar ante la administración la continuidad en el reconocimiento de los mismos y no esperar un tiempo tan prolongado para reclamar emolumentos cuyo pago habían sido suspendidos 15 años atrás. Siendo así, la Sala estima que en este caso, el demandante debió demandar oportunamente el acto en virtud del cual se suspendió el pago de los emolumentos pretendidos, esto es, el acto mediante el cual se produjo su homologación e incluso, reclamar oportunamente ante la administración su devolución al grado que venía ostentando en el escalafón de la Policía Nacional, con posterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del término “nivel ejecutivo”, mediante sentencia C- 417 de 1994, si no estaba de acuerdo con su continuidad en dicho nivel, y no esperar 15 años para hacer una reclamación provocando un pronunciamiento de la administración, pues se entiende que con dicha petición lo que pretendió fue revivir términos, razón suficiente para revocar la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y, en su lugar, proferir un fallo inhibitorio […]”.

Sentencia de 27 de noviembre de 2014[54] 55. El Consejo de Estado tenía que resolver el problema jurídico[55] consistente en establecer la “[…] legalidad del oficio 164816/ADSAL - GRUNO 6.6.6-2.2-22 del 11 de noviembre de 2010, por el cual el Jefe Grupo de Novedades de Nomina de la Policía Nacional, denegó la liquidación y pago de las primas y bonificaciones que se le venían cancelando antes de su ingreso al nivel ejecutivo […]”. 56.

En el caso sub examine, el Consejo de Estado resolvió proferir una sentencia inhibitoria al considerar que: “[…] De acuerdo con los hechos narrados con anterioridad se observa que el accionante pretende el reconocimiento y pago de primas y subsidios suspendidos desde el año 1994, con ocasión de su homologación de Agente Nacional a miembro del nivel ejecutivo de la misma Institución. Lo anterior quiere decir que la decisión que realmente causó el perjuicio al demandante data del año 1994, cuando fueron suspendidos los emolumentos que reclama, razón por la cual fue en ese momento en que el demandante debió acusar la decisión que desconoció sus derechos adquiridos o, si no hubo un acto escrito, reclamar ante la administración la continuidad en el reconocimiento de los mismos y no esperar un tiempo tan prolongado para reclamar emolumentos cuyos pagos habían sido suspendidos 16 años atrás. Siendo así, la Sala estima que en este caso, el demandante debió demandar oportunamente el acto en virtud del cual se suspendió el pago de los emolumentos pretendidos, esto es, el acto mediante el cual se produjo su homologación e incluso, reclamar oportunamente ante la administración su devolución al grado que venía ostentando en el escalafón de la Policía Nacional, con posterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del término “nivel ejecutivo”, mediante sentencia C- 417 de 1994, si no estaba de acuerdo con su continuidad en dicho nivel, y no esperar 15 años para hacer una reclamación provocando un pronunciamiento de la administración, pues se entiende que con dicha petición lo que pretendió fue revivir términos, razón suficiente para revocar la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y, en su lugar, proferir un fallo inhibitorio […]”.

Sentencia de 17 de febrero de 2015[56] 57.El Consejo de Estado tenía que resolver el problema jurídico[57] consistente en determinar la “[…] legalidad del Oficio No. 223763/ADSAL- GRULI-22 del 24 de agosto de 2012, por el cual la Policía Nacional negó al demandante el reconocimiento y pago de las primas, bonificaciones, subsidios y demás partidas que, asevera, dejaron de cancelarle de manera unilateral desde julio de 1994 con ocasión de su ingreso al nivel ejecutivo […]”. 58.

En el caso sub examine, el Consejo de Estado resolvió declarar probada de oficio la excepción de ineptitud sustancial de la demanda, al considerar que: “[…] Aduce el señor Heiler Antonio Mosquera Mosquera que tiene derecho al reconocimiento y pago de las primas de actividad y de antigüedad, bonificación por buena conducta, subsidio familiar y cesantías retroactivas conforme el Decreto Ley 1212 de 1990 y demás normas que lo adicionen o modifiquen, que en su momento recibía en su condición Suboficial, y que dejaron de reconocerle a partir del 1º de agosto de 1994, con ocasión de su ingreso al nivel ejecutivo de la Policía Nacional; aseverando que deben serle cancelados bajo el régimen anterior por tratarse de un derecho adquirido.

Lo precedente significa que la decisión que realmente generó el agravio alegado fue la que ordenó su ingreso u homologación a la carrera del nivel ejecutivo, contenida en la Resolución No. 7708 del 28 de julio de 1994, por lo tanto fue en ese instante que el accionante debió acusarla, en la medida que con ocasión de ella es que le fueron dejados de pagar y reconocer los emolumentos y conceptos que, hoy alega, no volvieron a cancelarle, o si no existió un acto escrito que así lo hubiera dispuesto -adicional al acto de su nombramiento en el nivel ejecutivo- tal y como lo asegura en su demanda, debió haber reclamado en ese momento a la entidad demandada la continuidad del reconocimiento de los mismos y no esperar que trascurrieran más 17 años para hacerlo.

Por ello, estima la Sala, el acto administrativo que debió demandarse -dentro del término señalado por la ley para hacerlo- fue la Resolución No. 7708 del 28 de julio de 1994, pues es el acto con base en el cual se le dejó de reconocer y pagar las primas, bonificaciones, subsidios y demás rubros hoy pretendidos, o incluso -una vez la Corte Constitucional mediante sentencia C-417 de 1994 declaró inexequible el término “nivel ejecutivo” del Decreto Ley 41 del mismo año- haber solicitado oportunamente a la Policía Nacional su regreso al grado que ostentaba antes, si no estaba conforme con su continuidad en el mencionado nivel, y no esperar que pasaran más 17 años para formular reclamación provocando un pronunciamiento de la administración, pues se entiende que con la petición formulada el 27 de julio de 2012 lo que buscó fue revivir términos, razón suficiente para revocar la sentencia que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, declarar probada de oficio la excepción de inepta demanda […]”.

Sentencia de 15 de febrero de 2018[58] 59.El Consejo de Estado tenía que resolver el problema jurídico[59] consistente en determinar si el actor tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones reclamadas “[…] con base en la normativa que lo regía antes de producirse la homologación al nivel ejecutivo y, si tiene derecho al reconocimiento o compensación de las primas, subsidios, bonificaciones y prestaciones que le dejaron de reconocer con ocasión de esa homologación. Asimismo, se debe establecer si hay lugar a reajustar la asignación de retiro reconocida al actor, producto de la inclusión de las prestaciones aludidas […]”. 60.

Afirmó que: “[…] El demandante, en su condición de miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, reclama el reconocimiento y pago de prestaciones, auxilios, subsidios, entre otros, que fueron suspendidos con ocasión de su homologación en ese nivel, motivo por el cual es necesario realizar un comparativo de los emolumentos que percibía antes de su homologación y después de ella, lo que se ve reflejado en el cuadro siguiente: | | | |Decreto 1212 de 1990 |Decreto 1091 de 1995 | |SUBOFICIALES |NIVEL EJECUTIVO | | | | |Artículo 69.- PRIMA DE |Artículo 4.- PRIMA DE SERVICIO.

Reconocimiento del | |sueldo básico, así: |subsidio familiar. La Junta | |a. Casados el treinta por |Directiva del Instituto para la | |ciento (30%), más los |Seguridad y Bienestar de la Policía| |porcentajes a que se tenga |Nacional reglamentará el | |derecho conforme al literal|reconocimiento y pago del subsidio | |c. de este artículo. |familiar. | |b. Viudos, con hijos | | |habidos dentro del | | |matrimonio por los que | | |exista el derecho a | | |devengarlo, el treinta por | | |ciento (30%), más los | | |porcentajes de que trata el| | |literal c. Del presente | | |artículo. | | |c. Por el primer hijo el | | |cinco por ciento (5%) y un | | |cuatro por ciento (4%) por | | |cada uno de los demás, sin | | |que se sobrepase por este | | |concepto del diecisiete por| | |ciento (17%). | | De la comparación anterior surge que, en efecto, a raíz de la homologación en el nivel ejecutivo, el demandante dejó de percibir la recompensa quinquenal y el auxilio de transporte, de igual manera el monto del subsidio familiar fue reducido; no obstante, ello, de por sí, no implica que el régimen al que se acogió le haya sido desfavorable, pues la comparación entre uno y otro no se puede hacer en forma aislada ni fraccionada respecto de cada uno de los factores prestacionales, bonificaciones o auxilios, sino que es necesario verificar la existencia de una desmejora en la generalidad de componentes que integran su remuneración, dentro de la cual está incluida la asignación básica mensual que fue el principal elemento diferencial entre uno y otro régimen, y el motivo por el cual los agentes y suboficiales de la Institución se acogieron a la homologación. Las Subsecciones A y B de la Sección Segunda de esta Corporación ya han tenido la oportunidad de pronunciarse sobre controversias similares y han concluido, en reiteradas providencias[60], que el régimen salarial y prestacional de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, analizado en su integridad, resulta más favorable que el que cobijaba a los suboficiales y agentes de la institución, en particular, porque la asignación salarial les resultó favorable, por ende, no se puede entender que hubo vulneración a los derechos adquiridos o detrimento salarial, como el que alega el demandante.

Así se discurrió en una de tantas sentencias: Contrario a lo afirmado por el interesado, lo que se observa es que el Ejecutivo no lesionó el mandato de no regresividad, pues de la comparación global entre el antiguo y nuevo régimen es evidente que el Decreto No. 1091 de 1995 le reporta nuevos beneficios que compensan los que le fueron suprimidos, tales como la prima de retorno a la experiencia (f. 26 cuaderno anexo) y la prima del nivel ejecutivo; y, tampoco se allegó prueba dentro del expediente por parte del actor tendiente a probar la desmejora de su situación salarial y prestacional, por el contrario, se advierte un aumento significativo en el salario básico.

Tampoco se evidencia una discriminación del actor, toda vez que la aplicación del Decreto 1091 de 1995 deviene de su situación legal y reglamentaria de servicio público con vinculación en el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. Por último, como se dejó expuesto en el marco normativo y jurisprudencial, la Sala[61] ya se había pronunciado sobre el presunto desmejoramiento de la situación salarial y prestacional del personal activo que ingresó al Nivel Ejecutivo.

En aquella oportunidad, sostuvo la Sala: “El citado desmejoramiento, no obstante, no puede mirarse aisladamente o, dicho de otra forma, factor por factor, pues ello permitiría la posibilidad de crear, sin competencia para el efecto, un tercer régimen, compuesto por aquellos elementos más favorables de cada uno de los regímenes en estudio [en este caso, el de Agentes - Decreto 1213 de 1990, por un lado; y, el del Nivel Ejecutivo - Decreto 1091 de 1995, por el otro].

Por el contrario, y en virtud del principio de inescindibilidad [ampliamente delineado por la jurisprudencia laboral contenciosa], la favorabilidad del Nivel ejecutivo al que se acogió libremente el interesado debe observarse en su integridad, pues es posible que en la nueva normativa aplicable [la contenida en el Decreto 1091 de 1995] existan ventajas no estipuladas mientras ostentó la condición de Agente y que, a su turno, se hayan eliminado otras, pese a lo cual, en su conjunto, su condición de integrante de Nivel Ejecutivo le haya permitido, incluso, mejorar sus condiciones salariales y prestacionales”.[62] […]”. 61.

Adujo que en aplicación del principio de inescindibilidad, el actor no se puede favorecer de las ventajas de uno y otro régimen, máxime cuando la decisión de someterse al nivel ejecutivo de la Policía Nacional surgió de manera libre y espontánea, y en ese orden de ideas, conllevaba la aceptación y sometimiento a las normas jurídicas que fijaban los salarios y prestaciones sociales para el mismo. 62.

Expresó que en materia del ajuste de la asignación de retiro, se debe indicar que el Decreto 1212 de 8 de junio de 1990[63] establece las bases de liquidación y fija las diferentes partidas computables que se deben tener en cuenta para liquidar esa prestación respecto del cuerpo de suboficiales de esa institución; mientras que las partidas computables para la liquidación de las asignaciones de retiro de los miembros del nivel ejecutivo están establecidas en el artículo 23, numeral 23.2 del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004[64]. 63.

El Consejo de Estado concluyó señalando que: “[…] Lo anterior quiere decir que las partidas señaladas en cada una de las normas antes citadas deben ser aplicadas a los miembros de cada uno de los regímenes establecidos en ellas, el de suboficiales y el de los miembros del nivel ejecutivo, los cuales tienen bases salariales diferentes, primas, subsidios, bonificaciones y otros emolumentos propios de cada uno de ellos, y no puede, como lo pretende el demandante, acudirse a las partidas de un régimen (el de suboficiales) para liquidar la prestación de retiro de quien pertenece a otro (el del nivel ejecutivo), pues ello, igualmente, iría en contra del principio de inescindibilidad normativa, según se explicó previamente.

En todo caso, se repite, el demandante se acogió al nivel ejecutivo de la Policía Nacional y, con ello, quedó sometido a las normas que se expidieran en material salarial y prestacional en desarrollo de esa carrera y son las que se han venido aplicando para liquidar sus prestaciones sociales […]”. (Resaltado por la Sala). 64. La Sala al efectuar el análisis de las sentencias de 20 de octubre de 2014, 27 de noviembre de 2014[65] y 17 de febrero de 2015, considera que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que en dichas providencias el Consejo de Estado se inhibió de decidir de fondo la controversia jurídica planteada, al sostener que los actores debieron demandar de manera oportuna el “[…] acto en virtud del cual se suspendió el pago de los emolumentos pretendidos, esto es, el acto mediante el cual se produjo su homologación e incluso, reclamar oportunamente ante la administración su devolución al grado que venía ostentando en el escalafón de la Policía Nacional, con posterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del término “nivel ejecutivo”, mediante sentencia C-417 de 1994, si no estaba de acuerdo con su continuidad en dicho nivel, […]”, por lo que para la Sala dichas providencias no establecieron una regla jurisprudencial que hubiera servido de fundamento para resolver de fondo el presente caso, específicamente para resolver el problema jurídico consistente en determinar si el señor Fermín de Jesús Betancur Vanegas miembro activo de la Policía Nacional, perteneciente al nivel ejecutivo, tenía o no el derecho al respectivo reconocimiento del subsidio familiar. 65.

Sin embargo, para la Sala, la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que al resolver el caso sub examine, desconoció la regla jurisprudencial contenida en la sentencia de 15 de febrero de 2018, consistente en que con fundamento en el principio de inscendibilidad a los miembros activos de la Policía Nacional, pertenecientes al nivel ejecutivo no se les puede aplicar de manera concurrente las disposiciones normativas contenidas en los decretos 1212 y 1213 frente al Decreto 1091, teniendo en cuenta que esta última normatividad se les debe aplicar en su integridad. 66.

En ese orden de ideas, el Consejo de estado en la sentencia de 15 de febrero de 2018, indicó que: “[…] El demandante, en su condición de miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, reclama el reconocimiento y pago de prestaciones, auxilios, subsidios, entre otros, que fueron suspendidos con ocasión de su homologación en ese nivel, motivo por el cual es necesario realizar un comparativo de los emolumentos que percibía antes de su homologación y después de ella, lo que se ve reflejado en el cuadro siguiente: | | | |Decreto 1212 de 1990 |Decreto 1091 de 1995 | |SUBOFICIALES |NIVEL EJECUTIVO | | | | |Artículo 69.- PRIMA DE |Artículo 4.- PRIMA DE SERVICIO.

Reconocimiento del | |sueldo básico, así: |subsidio familiar. La Junta | |a. Casados el treinta por |Directiva del Instituto para la | |ciento (30%), más los |Seguridad y Bienestar de la Policía| |porcentajes a que se tenga |Nacional reglamentará el | |derecho conforme al literal|reconocimiento y pago del subsidio | |c. de este artículo. |familiar. | |b. Viudos, con hijos | | |habidos dentro del | | |matrimonio por los que | | |exista el derecho a | | |devengarlo, el treinta por | | |ciento (30%), más los | | |porcentajes de que trata el| | |literal c. Del presente | | |artículo. | | |c. Por el primer hijo el | | |cinco por ciento (5%) y un | | |cuatro por ciento (4%) por | | |cada uno de los demás, sin | | |que se sobrepase por este | | |concepto del diecisiete por| | |ciento (17%). | | De la comparación anterior surge que, en efecto, a raíz de la homologación en el nivel ejecutivo, el demandante dejó de percibir la recompensa quinquenal y el auxilio de transporte, de igual manera el monto del subsidio familiar fue reducido; no obstante, ello, de por sí, no implica que el régimen al que se acogió le haya sido desfavorable, pues la comparación entre uno y otro no se puede hacer en forma aislada ni fraccionada respecto de cada uno de los factores prestacionales, bonificaciones o auxilios, sino que es necesario verificar la existencia de una desmejora en la generalidad de componentes que integran su remuneración, dentro de la cual está incluida la asignación básica mensual que fue el principal elemento diferencial entre uno y otro régimen, y el motivo por el cual los agentes y suboficiales de la Institución se acogieron a la homologación. Las Subsecciones A y B de la Sección Segunda de esta Corporación ya han tenido la oportunidad de pronunciarse sobre controversias similares y han concluido, en reiteradas providencias[66], que el régimen salarial y prestacional de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, analizado en su integridad, resulta más favorable que el que cobijaba a los suboficiales y agentes de la institución, en particular, porque la asignación salarial les resultó favorable, por ende, no se puede entender que hubo vulneración a los derechos adquiridos o detrimento salarial, como el que alega el demandante.

Así se discurrió en una de tantas sentencias: Contrario a lo afirmado por el interesado, lo que se observa es que el Ejecutivo no lesionó el mandato de no regresividad, pues de la comparación global entre el antiguo y nuevo régimen es evidente que el Decreto No. 1091 de 1995 le reporta nuevos beneficios que compensan los que le fueron suprimidos, tales como la prima de retorno a la experiencia (f. 26 cuaderno anexo) y la prima del nivel ejecutivo; y, tampoco se allegó prueba dentro del expediente por parte del actor tendiente a probar la desmejora de su situación salarial y prestacional, por el contrario, se advierte un aumento significativo en el salario básico.

Tampoco se evidencia una discriminación del actor, toda vez que la aplicación del Decreto 1091 de 1995 deviene de su situación legal y reglamentaria de servicio público con vinculación en el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. Por último, como se dejó expuesto en el marco normativo y jurisprudencial, la Sala[67] ya se había pronunciado sobre el presunto desmejoramiento de la situación salarial y prestacional del personal activo que ingresó al Nivel Ejecutivo.

En aquella oportunidad, sostuvo la Sala: “El citado desmejoramiento, no obstante, no puede mirarse aisladamente o, dicho de otra forma, factor por factor, pues ello permitiría la posibilidad de crear, sin competencia para el efecto, un tercer régimen, compuesto por aquellos elementos más favorables de cada uno de los regímenes en estudio [en este caso, el de Agentes - Decreto 1213 de 1990, por un lado; y, el del Nivel Ejecutivo - Decreto 1091 de 1995, por el otro].

Por el contrario, y en virtud del principio de inescindibilidad [ampliamente delineado por la jurisprudencia laboral contenciosa], la favorabilidad del Nivel ejecutivo al que se acogió libremente el interesado debe observarse en su integridad, pues es posible que en la nueva normativa aplicable [la contenida en el Decreto 1091 de 1995] existan ventajas no estipuladas mientras ostentó la condición de Agente y que, a su turno, se hayan eliminado otras, pese a lo cual, en su conjunto, su condición de integrante de Nivel Ejecutivo le haya permitido, incluso, mejorar sus condiciones salariales y prestacionales”.[68] […]”.

(Resaltado por la Sala). “[…] “[…] Además, en aplicación del principio de inescindibilidad, el demandante no se puede favorecer de las ventajas de uno y otro régimen, máxime cuando la decisión de acogerse al nivel ejecutivo de la Policía Nacional surgió en forma libre y espontánea, y ello conllevaba la aceptación y sometimiento a las normas que fijaban los salarios y prestaciones sociales para el mismo […]” 67.

El Consejo de Estado concluyó señalando que: “[…] Lo anterior quiere decir que las partidas señaladas en cada una de las normas antes citadas deben ser aplicadas a los miembros de cada uno de los regímenes establecidos en ellas, el de suboficiales y el de los miembros del nivel ejecutivo, los cuales tienen bases salariales diferentes, primas, subsidios, bonificaciones y otros emolumentos propios de cada uno de ellos, y no puede, como lo pretende el demandante, acudirse a las partidas de un régimen (el de suboficiales) para liquidar la prestación de retiro de quien pertenece a otro (el del nivel ejecutivo), pues ello, igualmente, iría en contra del principio de inescindibilidad normativa, según se explicó previamente.

En todo caso, se repite, el demandante se acogió al nivel ejecutivo de la Policía Nacional y, con ello, quedó sometido a las normas que se expidieran en material salarial y prestacional en desarrollo de esa carrera y son las que se han venido aplicando para liquidar sus prestaciones sociales […]”. (Resaltado por la Sala). 68. En ese orden de ideas, la Sala evidencia que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al sostener la siguiente tesis incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de 15 de febrero de 2018: “[…] Según dan cuenta el extracto de hoja de vida (fl 6) el señor Fermín de Jesús Betancur Vanegas se encuentra vinculado a la Policía Nacional pues ingresó como Patrullero, esto es, de manera directa, en el nivel ejecutivo el 10 de mayo de 1993 laborando en la Compañía Antinarcóticos de Tuluá Valle y en curso de ascenso en la Escuela de Suboficiales Gonzalo Jiménez de Quesada.

Tal como se reseñó, el decreto – ley 132 de 1995 mediante el cual se desarrolla la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, en su artículo 15º expresó que el personal que ingrese al nivel ejecutivo se someterá al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dicte el Gobierno Nacional que para este personal fue creado en el Decreto 1029 de 1994 derogado por el Decreto 1091 del 27 de junio de 1995 normas en las que aparece regulado el reconocimiento y pago del subsidio familiar para el personal en servicio activo a sus hijos, hermanos y padres cuando convivan y dependan económicamente de ese personal con el fin de equilibrar los ingresos recibidos por ellos.

En cuanto hace a la cuantía del reconocimiento el artículo 16 ibídem reza: Pago en dinero del subsidio familiar. El subsidio familiar se pagará al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo. El Gobierno Nacional determinará la cuantía del subsidio por persona a su cargo.”, sin embargo no existe norma que hasta el momento haya regulado esos porcentajes para este personal y en ese orden es del caso aplicar el principio de “a trabajo igual a salario igual” con el fin de que dichos porcentajes sean los mismos que se reconocen al personal ejecutivo homologado es decir los consagrados en el artículo 46 del Decreto 1213 de 1990, y con este argumento no está la Sala apartándose del precedente de Unificación del H. Consejo de Estado del 25 de abril de 2019 porque precisamente la prestación reclamada a título de subsidio familiar aunque sin reconocimiento, ya se encontraba en cabeza del hoy demandante por virtud de las normas anteriormente citadas […]”.(Resaltado por la Sala). 69.

De igual manera, la Sala debe indicar que en sentencia reciente proferida por esta Sección, frente al tema en cuestión[69] señaló lo siguiente: “[…] Precisamente, la Sección Segunda de esta Corporación[70], -especializada en temas laborales-, ha definido de forma pacífica y reiterada que: “[…] Quienes optan por homologarse al Nivel Ejecutivo de la mencionada institución no se ven desmejorados en sus derechos laborales, en la medida que, si bien el Decreto 1091 de 1995 suprimió el reconocimiento de algunos factores salariales consagrados entre otros, en el Decreto 1213 de 1990, lo cierto es que creó unas primas que aumentaron el ingreso salarial y prestacional de los miembros del Nivel Ejecutivo, respetando el principio de la progresividad y no regresividad en materia laboral.

“[…] No es procedente tomar el salario que devengó en el Nivel Ejecutivo (con el cual se evidenció el mayor beneficio) y los factores que percibía como Agente, puesto que ello equivaldría a crear un tercer régimen, vulnerándose así el principio de inescindibilidad de la ley laboral […]”. En razón de lo anterior es evidente que la autoridad judicial demandada no incurrió en el defecto sustantivo alegado, toda vez que fundamentó su decisión en la normativa aplicable al caso concreto, dado que contestó de fondo el problema jurídico planteado por los extremos procesales, de lo cual pudo concluir cuáles eran los beneficios salariales y prestacionales adquiridos por el actor, producto de haber decidido incorporarse al régimen del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, siendo este un argumento que, a juicio de la Sala resulta totalmente pertinente para resolver controversias de estas características, comoquiera que aclara el contexto en que se proponen las respectivas pretensiones, máxime si el fundamento de las mismas lo constituyen decisiones judiciales generadas dentro de las circunstancias fácticas y jurídicas que envuelven a los miembros de la Policía Nacional […]”.

(Resaltado por la Sala). 70. Ahora bien, la autoridad judicial accionada para justificar su tesis, afirmó que dicha postura no implica apartarse del precedente de unificación sentado en la sentencia de 25 de abril de 2019[71] proferido por la Sección Segunda del Consejo de Estado, sin embargo, para la Sala dicho precedente no puede ser aplicado al caso sub examine, toda vez que no i) se fijó el contenido y alcance de alguna disposición normativa del Decreto 1091 de 1995, ii) no se hizo mención a dicha norma jurídica para resolver el problema jurídico planteado, y iii) las situaciones fácticas de ambos casos son totalmente diferentes, teniendo en cuenta que en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, se estudió el caso de una persona que fue vinculada como soldado voluntario, siendo posteriormente designado como soldado profesional, y en ese orden de ideas, su situación jurídica se regía por los Decretos 1793 de 14 de septiembre de 2000[72] y 1794 de 14 de septiembre de 2000[73], y posteriormente por el Decreto 4433 de 2004, quien solicitó que se le reajustara su asignación de retiro. 71.

Por último, el actor en su escrito de tutela señaló que la autoridad judicial accionada se apartó de sus propios precedentes judiciales. En ese orden de ideas invocó los procesos núms. 76001333301520180009701[74] y 76001333170920120014401[75]. 72. Para la Sala, la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que los criterios jurisprudenciales emanados por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, constituyen antecedentes jurisprudenciales[76], teniendo en cuenta que solo las sentencias que profieren los órganos de cierre como lo es el Consejo de Estado se constituyen en precedente judicial al fijar reglas y sub reglas jurisprudenciales que deben ser tenidas en cuenta por los demás operadores judiciales.

Análisis del presunto defecto sustantivo por aplicación indebida del artículo 46 del Decreto 1213 de 1990 73. La norma jurídica en cuestión establece lo siguiente: “[…] Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, los Agentes de la Policía Nacional en servicio activo, tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquidará mensualmente sobre el sueldo básico, así: a. Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c. de este artículo. b. Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal c. del presente artículo. c. Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%).

PARAGRAFO 1 o. El límite establecido en el literal c. de este artículo no afectará a los Agentes que por razón de hijos nacidos con anterioridad al 31 de octubre de 1969, estuvieren disfrutando, o tuvieren derecho a disfrutar de porcentajes superiores al diecisiete por ciento (17%), ya que en esa fecha tales porcentajes fueron congelados sin modificación.

PARAGRAFO 2 o. La solicitud de reconocimiento o aumento del subsidio familiar, deberá hacerse dentro de los noventa (90) días siguientes al hecho que la motive; las que se eleven con posterioridad al plazo antes fijado, tendrán efectos fiscales a partir de la fecha de su presentación […]”. 74. Para la Sala la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo, toda vez al resolver el caso concreto, aplicó de manera indebida la regla contenida en el artículo 46 del Decreto 1213, esto es, el respectivo reconocimiento y pago del subsidio familiar, teniendo en cuenta como ya se expuso en esta sentencia que con fundamento en el principio de inscendibilidad a los miembros activos de la Policía Nacional, pertenecientes al nivel ejecutivo no se les puede aplicar de manera concurrente las disposiciones normativas contenidas en los decretos 1212 y 1213 frente al Decreto 1091, teniendo en cuenta que esta última normatividad en su integridad, les resulta más favorable para sus intereses, en ese orden de ideas, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca para efectos de resolver el problema jurídico puesto a su consideración, debió haberlo resuelto con fundamento en las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 1091 de 1995. 75.

En ese orden de ideas, la Sala i) concederá el amparo de los derechos fundamentales del actor citados supra, por encontrarse configurado el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y el defecto sustantivo por aplicación indebida de normas jurídicas; ii) se dejará sin efectos la sentencia proferida el 29 de enero de 2020 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 761113333003201500174-01 y, iii) se ordenará a dicho Tribunal que en el término de 40 días, contado a partir de la notificación de esta sentencia profiera la providencia de reemplazo, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. Conclusiones de la Sala 76.

En suma, para la Sala, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca incurrió en i) defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y en ii) defecto sustantivo por aplicación indebida de normas jurídicas, toda vez que al proferir la sentencia de 29 de enero de 2020 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 761113333003201500174-01, trajo como consecuencia la afectación de los derechos fundamentales al debido proceso, y a la igualdad de la parte actora.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad invocados por el actor, los cuales fueron vulnerados por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. En consecuencia, DEJAR SIN EFECTO la sentencia de 29 de enero de 2020, por la citada Corporación, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 761113333003201500174-01, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que dentro de los cuarenta (40) días siguientes a la notificación de esta sentencia, profiera la providencia de reemplazo con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: DECLARAR improcedente la tutela respecto del defecto procedimental absoluto, por el no cumplimiento del requisito de subsidiariedad, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Si no fuere impugnada la sentencia conforme lo señala el artículo 31 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] “Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Agentes de la Policía Nacional”. [2] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [3] “[…] Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado […]” [4] Reglamento Interno del Consejo de Estado. [5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, Expediente identificado con número de radicación: 2009-01328. [6]Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. María Elizabeth García González, número único de radicación 2009-01328 [7] Corte Constitucional.

Sentencia T-619 de 3 de septiembre de 2009, M.P: Jorge Iván Palacio Palacio. [8] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P Mauricio González Cuervo. [9] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación 11001 03 15 000 2012 02201 01 [10] “Artículo 228.

La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.” [11] Puesto que se interpuso antes de que transcurrieran (6) meses después de notificada la providencia de 29 de enero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. [12] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política" [13] Corte Constitucional, Sentencia T-113 de 8 de marzo de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [14] Corte, Constitucional, sentencia T-211 de 27 de marzo de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

En el mismo sentido, puede consultarse Corte Constitucional, sentencia T-649 de 1 de septiembre de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, en la cual se estudió la idoneidad y eficacia del recurso de revisión en la jurisdicción contencioso administrativa que hacía improcedente la acción de tutela porque existía otro medio de defensa judicial. [15] La Sala al revisar los argumentos jurídicos expuestos por el actor en su escrito de tutela, infiere que alegó el presunto desconocimiento del principio de congruencia. [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 1.° de febrero de 2018, número único de radicación 11001 03 15 000 2017 03037 00, CP.

Roberto Augusto Serrato Valdés [17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 2 de febrero de 2016, número único de radicación: 11001-03-15-000-2015-02342-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro. [18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 4 de octubre de 2017, número único de radicación: 11001-03-15-000-2017-02229-00(AC), C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. [19] Frente al incumplimiento del requisito de subsidiariedad dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se alega un defecto procedimental por violación del principio de congruencia y la parte actora cuenta con un mecanismo idóneo y eficaz para lograr la protección de sus derechos fundamentales, como lo es el recurso extraordinario de revisión, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 19 de noviembre de 2018, C.P Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación: 11001-03-15-000-2018- 03664-00, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 10 de diciembre de 2018, C.P Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación: 11001-03-15-000-2018-03870-00. [20] Corte Constitucional, Sentencia SU-439 de 13 de julio de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos. [21] Corte Constitucional, Sentencia T-1316 de 7 de diciembre de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes. [22] “Sobre reformas judiciales”.

(Doctrina probable). [23] “se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”. [24] Corte Constitucional, sentencia C – 836 de 9 de agosto de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. [25] Corte Constitucional, sentencia C – 816 de 1 de noviembre de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo. [26] Corte Constitucional, sentencia C – 179 de 13 de abril de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [27] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(Antecedente jurisprudencial). [28] Corte Constitucional. Sentencia T-482 de 13 de junio de 2011,M.P. Luis Ernesto Vargas Silva [29] Sentencia T- 760A de 10 de octubre de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. [30] Ver Corte Constitucional, sentencias C-083 de 1 de marzo de 1995,M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-037 de 5 de febrero de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y SU-640 de 5 de noviembre de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [31] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 13 de marzo de 2013, C.P. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación: 11001-03-15-000-2012-02074-00. [32] ibídem. [33] Corte Constitucional, Sentencias T-1625 de 23 de noviembre de 2000, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez y T-161 de 8 de marzo de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [34] Corte Constitucional, sentencias SU-159 de 6 de marzo de 2002, T-295 de 31 de marzo de 2005 y T-743 de 24 de julio de 2008 todas con ponencia del magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, T-043 de 27 de enero de 2005, T- 657 de 10 de agosto de 2006 ambas con ponencia del magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, Corte Constitucional, sentencia T-686 de 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, Corte Constitucional, sentencias T-033 de 1 de febrero de 2010, y T-792 de 1 de octubre de 2010 ambas con ponencia del Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. [35]Corte Constitucional, sentencia T-189 de 3 de marzo de 2005, M.P. Manuel José cepeda Espinosa. [36]Corte Constitucional, sentencia T-205 de 4 de marzo de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández [37]Corte Constitucional, sentencia T-800 de 22 de septiembre de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería [38]Corte Constitucional, sentencia T-522 de 18 de mayo de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa [39]Corte Constitucional sentencia SU-159 de 6 de marzo de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [40]Corte Constitucional sentencias T-051 de 30 de enero de 2009, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 de 28 de octubre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. [41]Corte Constitucional, sentencias T-462 de 5 de junio de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynnett, T-842 de 9 de agosto de2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis, y T-814 de 19 de octubre de 1999, M.P Antonio Barrera Carbonell. [42]Corte Constitucional, sentencia T-018 de 22 de enero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [43]Corte Constitucional, sentencia T-086 de 8 de febrero de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [44]Corte Constitucional, sentencia T-231 de 13 de mayo de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [45]Sentencia T-807 de 26 de agosto de 2004, M.P. Clara Inés Vargas. [46] Corte Constitucional, Sentencia C 980 de 1º. de diciembre de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo [47] Corte Constitucional, sentencia C-178 de 26 de marzo de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. [48] Frente al tema de la configuración del precedente judicial ver Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006.

Magistrado ponente: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. [49] Invoca el actor dos sentencias diferentes que fueron proferidas el 27 de noviembre de 2014. [50] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A Sección Segunda, sentencia de 20 de octubre de 2014, C.P Luis Rafael Vergara Quintero, radicación número: 17001-23-33-000-2012-00288-01. [51]La situación fáctica del presente caso es la siguiente: “[…] Como hechos fundamento de la demanda expone que fue dado de alta como Agente de la Policía Nacional el 28 de octubre de 1985, y posteriormente para el 24 de noviembre de 1988 fue ascendido al grado de cabo segundo en la categoría de suboficial.

Aduce que en el mes de julio de 1994 y en atención a las garantías que el Gobierno Nacional ofreció, fue convencido por sus superiores que homologarse al nivel ejecutivo de la Policía Nacional traería ventajas y beneficios; sin embargo, para su sorpresa e indignación ello conllevó el desconocimiento de las garantías que tenía, toda vez que la entidad unilateralmente dejó de pagarle las primas, subsidios, bonificaciones y auxilio de cesantías que venía devengando.

Manifiesta que en consideración a esa circunstancia, con posterioridad al retiro del servicio, mediante petición de mayo 10 de 2010 solicitó la liquidación y pago de sus prestaciones laborales: primas de actividad, antigüedad y de especialista, bonificación por buena conducta, subsidio familiar y auxilio de cesantías retroactivas a que tiene derecho por pertenecer al escalafón de Suboficiales con anterioridad al ingreso al nivel ejecutivo, toda vez que de conformidad con la Ley 4ª de 1992 no se podían extinguir tales derechos.

Dice que las normas que crearon y desarrollaron el nivel ejecutivo de la Policía Nacional ordenaron una protección para quienes estando en servicio activo decidieron ingresar a esa carrera, de modo que no se podía desmejorar, ni discriminar su situación en ningún aspecto […]”. [52] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A Sección Segunda, sentencia de 27 de noviembre de 2014, C.P Luis Rafael Vergara Quintero, radicación número: 17001-23-31-000-2011-00118-01. [53]La situación fáctica del presente caso es la siguiente: “[…] Como hechos fundamento de la demanda, expuso que mediante la Resolución No.06694 de 22 de junio de 1994, ingresó por homologación a la carrera profesional del Nivel Ejecutivo en el grado de Subintendente del Cuerpo de Vigilancia. Narró que con ocasión de su retiro del servicio, la entidad demandada expidió la hoja de servicios donde se le liquidaron factores prestacionales por valor de $2.070.867 por haber laborado 25 años, 6 meses y 3 días en la Policía Nacional.

Dijo que Inconforme con la anterior liquidación, el 28 de octubre de 2009 radicó petición ante la Dirección General de la Policía Nacional reclamando la liquidación y pago de lo que pretende a título de restablecimiento en la presente demanda, recibiendo respuesta negativa mediante oficio No 0814 DITAH - ASJUR del 26 de noviembre de 2009, decisión que fue confirmada por medio de la Resolución 01581 de 25 de mayo de 2010 […]”. [54] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A Sección Segunda, sentencia de 27 de noviembre de 2014, C.P Luis Rafael Vergara Quintero, radicación número: 05001-23-31-000-2011-00774-01. [55]La situación fáctica del presente caso es la siguiente: “[…] En el año de 1986 ingresó a la Policía Nacional como alumno de la Escuela de Policía, siendo dado de alta ese mismo año como Cabo Segundo dentro de la Carrera de Suboficiales.

Motivado por sus superiores y confiado en las normas que regulan la carrera policial y que establecían la no desmejora ni discriminación en materia prestacional, se homologó a la carrera profesional del Nivel Ejecutivo en el grado de Subteniente del cuerpo de vigilancia mediante Resolución 6924 de 1ª de julio de 1994. El 29 de octubre de 2010 radicó petición ante el Director General de la Policía Nacional, en la que reclamó la liquidación y pago de las primas de actividad, de antigüedad, bonificación por buena conducta, subsidio familiar, prima equivalente a un 1.92% de lo que en todo tiempo devenguen los Ministros del Despacho como asignación básica y gastos de representación, las cesantías con retroactividad a que tenía derecho por pertenecer al escalafón de suboficiales con anterioridad al ingreso al Nivel Ejecutivo de la Policía. Mediante Oficio No. 164816/ ADSAL- GRUNO 6.6.6-2 22 de 11 de noviembre de 2010 la entidad demandada dio respuesta a la anterior petición de forma negativa […]”. [56] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A Sección Segunda, sentencia de 17 de febrero de 2015, C.P Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación número: 27001-23-33-000-2013-00045-01. [57]La situación fáctica del presente caso es la siguiente: “[…] Que el 20 de enero de 1986 fue dado de alta como Agente después de haber cumplido el ciclo académico y, posteriormente, realizó el curso como Suboficial obteniendo en el 1993 el grado de Cabo Segundo. Dice que estando al servicio de la Policía Nacional como suboficial, y motivado por sus superiores y la confianza en las normas que regularon la carrera del nivel ejecutivo, mediante la Resolución No. 7708 del 28 de julio de 1994 fue homologado a la carrera profesional del aludido nivel, pero a partir de dicha homologación la institución dejó de cancelarle las primas, subsidio familiar, bonificaciones y cesantías retroactivas que venía devengando conforme el régimen anterior.

Afirma que “en la actualidad se encuentra gozando de asignación de retiro”. Expone que las normas que crearon y desarrollaron la carrera profesional del nivel ejecutivo en la Policía Nacional, previeron y ordenaron una protección especial para quienes estando en servicio activo en la institución ingresaran a la mencionado nivel, a no ser desmejorados ni discriminados en ningún aspecto en su situación laboral, por lo tanto tenía derecho a que le continuaran aplicando el régimen anterior a su ingreso al referido nivel, es decir, el Decreto Ley 1212 de 1990, y no lo consagrado en el Decreto 1091 de 1995.

Señala que el 27 de julio de 2012 radicó petición ante la Dirección General de la Institución, reclamando lo que hoy pretende en sede jurisdiccional, y que a través del Oficio No. 223763/ADSAL-GRULI-22 del 24 de agosto de 2012 la Policía Nacional negó lo peticionado […]”. [58] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A Sección Segunda, sentencia de 17 de febrero de 2018, C.P Rafael Francisco Suárez Vargas, radicación número: 17001-23-33-000-2013-00081-01. [59]La situación fáctica del presente caso es la siguiente: “[…] El 18 de febrero de 1984, el señor Edgar Aníbal Herrera Arias ingresó a la Policía Nacional como alumno a la escuela Simón Bolívar y en el año 1988 ascendió al cargo de suboficial.

En el año 1994 se creó la carrera del nivel ejecutivo en la Policía Nacional, teniendo como finalidad mejorar las condiciones salariales y laborales de los policías, es así, como en el año 1994 el grado de suboficial fue homologado a la carrera profesional, como comisario del cuerpo de vigilancia. A partir de dicha homologación, se desconocieron las primas, subsidios, bonificaciones y retroactividad en las cesantías, lo que contrarió lo establecido en la Constitución y la ley.

Por solicitud propia pidió su retiro y la hoja de servicios[60] fue expedida de acuerdo a lo normado en el artículo 49 del Decreto 1091 de 1995 y al artículo 23.2 del Decreto 4433 de 2004; su asignación de retiro le fue reconocida mediante Resolución 396 del 29 de enero de 2010.[61] El 23 de julio de 2012, se radicó bajo el número 2012073069[62] derecho de petición al director general de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, para solicitar el reconocimiento, pago o compensación de las bases de liquidación o factores computables para liquidación de prestaciones unitarias y periódicas de acuerdo con los factores salariales establecidos en el artículo 23, numeral 23.1 del Decreto 4433 de 2004 o subsidiariamente con lo regulado en el Decreto 1212 de 1990.

El 28 de septiembre de 2012, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional respondió la solicitud presentada, informando que las asignaciones de retiro se vienen liquidando de acuerdo a lo establecido en los Decretos 1091 de 1995 y 4433 del 2004, normas mediante las cuales se expidió el régimen de asignaciones y prestaciones para el personal de nivel ejecutivo de la Policía Nacional, de manera que el reconocimiento estuvo ajustado a la ley […]”. [63] Ver, entre otras, las siguientes: Subsección B, sentencia de 29 de febrero de 2016, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación 25000-23-25- 000-2011-00696-01(0590-2015);

Subsección A, sentencia de 3 de marzo de 2016, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero; radicación: 25000-23-42-000-2013- 00067-01(3546-13); Subsección A, sentencia de 19 de mayo de 2016, M.P. Gabriel Valbuena Hernández, radicación 25000-23-25-000-2012-00108-01(3396- 14); Subsección A, sentencia de 17 de noviembre de 2016, M.P. William Hernández Gómez, radicación: 25000-23-42-000-2013-05603-01(2296-14). [64] Esta cita hace parte del texto trascrito: Sentencia de 31 de enero de 2013.

NI. 0768-12. [65] Consejo De Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 9 de Febrero de 2015, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, Radicación Número: 17001-23- 33-000-2012-00152-01(2987-13). [66] “Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional”. [67] “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.” [68] Invoca el actor dos providencias diferentes que fueron proferidas el 27 de noviembre de 2014. [69] Ver, entre otras, las siguientes: Subsección B, sentencia de 29 de febrero de 2016, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación 25000-23-25- 000-2011-00696-01(0590-2015);

Subsección A, sentencia de 3 de marzo de 2016, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero; radicación: 25000-23-42-000-2013- 00067-01(3546-13); Subsección A, sentencia de 19 de mayo de 2016, M.P. Gabriel Valbuena Hernández, radicación 25000-23-25-000-2012-00108-01(3396- 14); Subsección A, sentencia de 17 de noviembre de 2016, M.P. William Hernández Gómez, radicación: 25000-23-42-000-2013-05603-01(2296-14). [70] Esta cita hace parte del texto trascrito: Sentencia de 31 de enero de 2013.

NI. 0768-12. [71] Consejo De Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 9 de Febrero de 2015, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, Radicación Número: 17001-23- 33-000-2012-00152-01(2987-13). [72] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 3 de julio de 2020, C.P Nubia Margoth Peña Garzón, radicación número: 11001-03-15-000-2020-02466-00. [73] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 22 de marzo de 2018 Número de radicación 25-000-23-42-000-2013-05183-01.

C. P. William Hernández Gómez; ii) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 29 de febrero de 2016, número de radicación 25-000-23-25- 000-2011-00696-01. C. P: Sandra Lisset Ibarra Vélez; iii) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 31 de enero de 2018, número de radicación 25000232500020110100601.

C.P. César Palomino Cortés. [74] La Sección Segunda del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia en los siguientes términos: “[…] Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: 1.En virtud de la correspondencia que debe existir, las partidas para liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública.

En ese orden, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes: 1.1. Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad. 1.2. Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes. 2.

Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30%[75] para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000[76] y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida. 3.

Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal. 4. A fin de establecer la asignación mensual como partida computable para efectos de liquidar la asignación de retiro según lo dispuesto por el artículo 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004, deberá atenderse el artículo 1 del Decreto ley 1794 de 2000, en su integridad, teniendo en cuenta el salario que le corresponde a los soldados voluntarios que se incorporaron como profesionales, por lo cual: 4.1 La asignación de retiro de los soldados voluntarios que se encontraban vinculados al 31 de diciembre del año 2000 y posteriormente fueron incorporados como profesionales debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.

Así mismo, habrá lugar a realizar los correspondientes descuentos por concepto de los aportes para la asignación de retiro que se hubieren dejado de efectuar como consecuencia de haber percibido un salario inferior al que correspondía en servicio activo, por virtud de dicha norma, y a adelantar el trámite administrativo tendiente a obtener el reintegro de la porción que le correspondía al empleador. 4.2 Por su parte, la asignación salarial mensual de los soldados que se vincularon como profesionales, debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%. 5.Para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro; de la siguiente manera: (salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro. 6.

La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL tiene legitimación en la causa para reajustar la asignación de retiro de los soldados profesionales, sin que se requiera que previamente se hubiera obtenido el reajuste del salario devengado en servicio activo. 7. No son aplicables a los soldados profesionales los incrementos previstos por el Decreto 991 de 2015 para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. 8.

Esta sentencia no es constitutiva del derecho por lo que las reclamaciones que se hagan con fundamento en ella quedarán sujetas a las reglas de prescripción […]”. [77] “por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”. [78] “por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”. [79] Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, M.P. Víctor Adolfo Hernández Díaz. [80] Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, M.P. Luz Stella Alvarado Orozco. [81] Así mismo, se resaltan algunos pronunciamientos que han sostenido la misma tesis, entre ellos: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 1 de diciembre de 2016;

C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación número: 110010315000201601285-01; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 5 de julio de 2018; C.P. Hernando Sánchez Sánchez, radicación número: 110010315000201801525-00; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 27 de junio de 2019, C.P Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación número: 110010315000201901850-00;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 25 de julio de 2019, C.P Hernando Sánchez Sánchez, radicación número: 110010315000201903062-00; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 24 de octubre de 2019, C.P Hernando Sánchez Sánchez, radicación número: 110010315000201903307-01.