DECISIÓN DE EXCEPCIONES – De la denominada pleito pendiente / DEMANDA DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Respecto de los actos que resuelven una controversia suscitada entre dos empresas de telecomunicaciones relativa a la instalación esencial de Roaming Automático Nacional / EXCEPCIÓN PREVIA DE PLEITO PENDIENTE – Objetivo / EXCEPCIÓN PREVIA DE PLEITO PENDIENTE – Requisitos o presupuestos para su configuración / EXCEPCIÓN PREVIA DE PLEITO PENDIENTE – Alcance / EXCEPCIÓN PREVIA DE PLEITO PENDIENTE – No probada porque no coincide con lo pretendido ni porque versa sobre el mismo asunto que se discute en el otro proceso en curso / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA [L]a excepción previa en estudio [Pleito Pendiente] tiene como objetivo garantizar el principio de seguridad jurídica bajo el entendido de procurar certeza en las decisiones judiciales que diriman las controversias que se suscitan en la comunidad y alcanzar su correspondiente eficacia, lo cual redunda en el cumplimiento de los fines que orientan la actividad judicial de celeridad, eficiencia y economía procesal.

Así pues, también se evita que de forma simultánea se tramiten dos o más procesos con idénticas pretensiones, causa petendi y partes, y se impide que se profieran decisiones eventualmente contradictorias. […] El Despacho encuentra que la jurisprudencia de la Corporación ha sido coincidente en definir que este presupuesto [Otro proceso en curso] implica que el proceso respecto del cual se efectúa el análisis comparativo esté en curso, esto es, que el mismo no haya finalizado, puesto que en tal evento, se configuraría el medio exceptivo de cosa juzgada y no el de pleito pendiente.

Bajo esa perspectiva, revisado el módulo de consulta de procesos de la Rama Judicial se advierte que el proceso con radicado 11001 03 24 000 2014 00688 00 fue remito por competencia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en virtud de la decisión adoptada en audiencia inicial celebrada el 31 de mayo de 2019, […] razón, por la cual, es claro que el mismo en la actualidad no ha sido finalizado.

Igual situación acontece con el proceso de la referencia, el cual fue radicado el día 13 de febrero de 2017, y cuyas excepciones previas se están resolviendo en este momento. Ante tal panorama, está acreditado el primero de los requisitos para la configuración de la excepción de pleito pendiente, en la medida que ambos procesos se encuentran en curso. […] [E]l Despacho observa lo siguiente: El objeto del litigio del proceso 2014 00688 versó sobre la nulidad de las Resoluciones nro. 4419 de 21 de febrero de 2014, “Por la cual se resuelve el conflicto surgido entre AVANTEL S.A.S y COMUNICACIONES CELULAR COMCEL S.A por la definición de las condiciones de acceso a la instalación esencial de Roaming Automático Nacional” […].

A su turno, […] en el proceso 2017 00061, se está cuestionando la legalidad de las Resoluciones nro. 4909 del 11 de abril de 2016, “Por la cual se resuelve el conflicto surgido entre COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. y AVANTEL S.A.S. en relación con la provisión por parte de COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. de la instalación esencial de Roaming Automático Nacional para el servicio de Datos a AVANTEL S.A.S.” […] lo que permite concluir al Despacho que los dos procesos judiciales referidos, no coinciden en lo pretendido, aunque versen sobre materias similares en relación con las condiciones de acceso y uso de la instalación esencial de Roaming Automático Nacional.

En conclusión, la excepción no prosperara. EXCEPCIONES – Concepto / EXCEPCIONES – Clases / EXCEPCIONES DE FONDO – Concepto / EXCEPCIONES PREVIAS – Concepto / EXCEPCIONES MIXTAS – Concepto / EXCEPCIONES PREVIAS Y MIXTAS – Finalidad / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA [L]as excepciones son una herramienta con la que cuenta el demandado para ejercer sus derechos de contradicción y defensa durante el trámite procesal.

Así, el Legislador contempló tres (3) tipos, a saber, las previas, las mixtas y las de fondo. La última, es decir, las de fondo, son aquellas que tienen por objeto controvertir las pretensiones en que se funda el libelo introductorio y, por lo tanto, deben ser resueltas al momento de proferir sentencia, pues con ella se controvierte el derecho sustancial que se reclama vía jurisdiccional.

Por su parte, las excepciones previas y mixtas tienen como finalidad sanear el proceso en su parte inicial en aras de evitar pronunciamientos inhibitorios, o en caso contrario, terminarlo cuando las falencias tengan tal connotación que sean insuperables. Ahora bien, el carácter mixto se explica en que pueden proponerse para sanear el proceso, y además atacar el medio de control, por lo que pueden, eventualmente, ser resueltas en la sentencia definitiva, siempre que el juez carezca de los suficientes elementos para resolverla en la oportunidad correspondiente.

Vistas así las cosas, y entendiendo que las excepciones previas y las mixtas buscan atacar el ejercicio del medio de control al existir inconsistencias en la forma en la que fue presentada la demanda, se advierte que la finalidad de este tipo de herramientas es sanear los mencionados vicios en aras de evitar una decisión inhibitoria o, en su defecto, impedir la continuación del proceso en caso de que la naturaleza de las citadas falencias no permitan su trámite.

Es decir, se refieren a situaciones acontecidas de manera previa a que se trabe la Litis, momento éste en el cual existe una verdadera controversia ventilada ante los jueces de la República; de modo que las irregularidades que tengan que ver con situaciones propias del devenir procesal una vez admitida la demanda, tendrán que ser ventiladas en la etapa de saneamiento.

EXCEPCIONES – Oportunidad para plantearlas / DECISIÓN DE EXCEPCIONES – Debe hacerse en la audiencia inicial / DECISIÓN DE EXCEPCIONES – Variación por Decreto Legislativo 806 de 2020 / AUDIENCIA INICIAL – Se prescinde de su celebración para el análisis de las excepciones propuestas cuando no se requiere la práctica de ninguna prueba En materia contenciosa administrativa la oportunidad para plantearlas es en la contestación a la demanda y en la contestación a la reforma a la demanda.

Ahora bien, el momento de resolver las excepciones presentadas fue variado por el artículo 12 del Decreto Legislativo 806 de 2020, pues con anterioridad a su entrada en vigencia (4 de junio), su análisis debía acometerse en la audiencia inicial conforme lo expone el numeral 6 de la Ley 1437 de 2011. Así pues, y como quiera que la primera normativa debe aplicarse al caso bajo examen y que esta a su vez remite a los artículos 100, 101 y 102 del CGP, el Despacho abordará el estudio de las excepciones presentadas a la luz de lo allí dispuesto, pues no es requerida la práctica de ninguna prueba.

EXCEPCIONES DE FONDO – Las así propuestas serán resueltas en la sentencia NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias, Consejo de Estado Secciones Primera, Segunda y Tercera, de 25 de julio de 2019, Radicación 88001-23-33-000-2017- 00038-01. Consejero Ponente: Oswaldo Giraldo Lopez; 9 de abril de 2014, Radicación 27001-23-33-000-2013-00347-01(0539-14), C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; y 13 de noviembre de 2008, Radicación 25000-23-26-000-1998- 01148-01, C.P. Enrique Gil Botero.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 180 NUMERAL 6 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 100 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 101 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 102 / DECRETO LEGISLATIVO 806 DE 2020 – ARTÍCULO 12 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-24-000-2017-00061-00 Actor: COMUNICACIONES CELULAR S.A. – COMCEL S.A Demandado: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES – CRC De conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto Legislativo 806 del 4 de junio de 2020[1], en concordancia con el numeral segundo del artículo 101 del Código General del Proceso[2] (en adelante CGP), procede el Despacho a pronunciarse sobre las excepciones previas en el trámite de la referencia. I. Antecedentes 1.

El 13 de febrero de 2017, la sociedad Comunicaciones Celular S.A. (en adelante Comcel),, instauró demanda en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), por medio del cual pretende la declaratoria de nulidad de las Resoluciones nro. 4909 del 11 de abril de 2016, “Por la cual se resuelve el conflicto surgido entre COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. y AVANTEL S.A.S. en relación con la provisión por parte de COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. de la instalación esencial de Roaming Automático Nacional para el servicio de Datos a AVANTEL S.A.S.”, y 4993 de 11 de agosto de 2016, “Por la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto por COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. contra la Resolución 4909 de 2016”, expedidas por la Comisión de Regulación de Comunicaciones (en adelante CRC). 2.

Aquella fue sometida a reparto el 14 de febrero de 2017 y allegada al Despacho ese mismo día. 3. Mediante auto del 26 de septiembre de 2017 la demanda fue admitida, siguiendo el trámite de rigor. Particularmente se ordenó notificar a la CRC, a Avantel S.A.S., como tercero con interés en las resultas del proceso, al Procurador Delegado ante esta Sección y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

II. Excepciones propuestas 1. La Comisión de Regulación de Comunicaciones (en adelante CRC) formuló las excepciones de mérito que denominó: (i) “LA DEMANDANTE FUNDAMENTA INDEBIDAMENTE EL CARDO DE FALSA MOTIVACIÓN”, (ii) “LA CRC NO DESCONOCIÓ EL ACTO PROPIO NI MODIFICÓ UNA OBLIGACIÓN PREVIAMENTE IMPUESTA A COMCEL”, (iii) “LA PRETENSIÓN DE COMCEL EN LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA HUBIERA IMPLICADO LA VULNERACIÓN POR PARTE DE LA CRC DEL ARTÍCULO 97 DE LA LEY 1437 DE 2011 – CPACA”, (iv) “LA PRETENSIÓN DE COMCEL EN LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA HUBIERA IMPLICADO LA VULNERACIÓN POR PARTE DE LA CRC DE LA RESOLUCIÓN 3101 DE 2014”, (v) “LA CRC NO INCURRIÓ EN FALSA MOTIVACIÓN AL EXPEDIR LAS RESOLUCIONES DEMANDADAS”, (vi) “LA CRC NO INFRINGIÓ EL ARTÍCULO 42 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO -CPACA”.[3] 2.

En el escrito de contestación de la demanda Avantel S.A.S. propuso las excepciones de mérito que tituló: (i) “NO EXISTE INDEBIDA INTERPRETACIÓN DE NORMAS”, (ii) “TERGIVERSACIÓN EN CUANTO AL USO DE FUNCIONALIDAD TÉCNICA DENOMINADA “CIRCUIR SWITCHED FALLBACK”, (iii) INEXISTENCIA DE PRUEBAS QUE SUSTENTEN LOS HECHOS Y PRETENSIONES”. Igualmente, en memorial visible a folio 238 a 239 del expediente, presentó la excepción previa que tituló “PLEITO PENDIENTE ENTRE LAS MISMAS PARTES Y SOBRE EL MISMO ASUNTO”, la cual fundamentó en que el 10 de noviembre de 2014 Comcel S.A. presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en el cual se debate el mismo objeto que en el presente, esto es, el derecho de acceso y las condiciones de la instalación de Roaming Automático Nacional de Avantel S.A. Dicho proceso se tramita bajo el radicado nro. 11001 03 24 000 2014 00688 00 (en adelante 2014 00688). 3.

La Secretaría de la Sección Primera de esta Corporación corrió traslado de las excepciones propuestas por dichas autoridades del 7 al 11 de junio de 2019[4], término dentro del cual el apoderado de Comcel S.A. se pronunció. III. Traslado 1. Comcel S.A., luego de traer a colación algunas decisiones judiciales del Consejo de Estado, afirmó que en el presente caso el medio exceptivo de pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto no estaba llamado a prosperar en la medida que no concurren todos los presupuestos jurisprudenciales definidos para ello, puesto que las pretensiones y los hechos de la demanda de los dos procesos son distintos, existiendo exclusivamente identidad de partes.[5] 2.

También se manifestó respecto de las excepciones propuestas por la CRC en documento visible a folios 263 a 277 del expediente. IV. Consideraciones 1. Sea lo primero advertir que las excepciones son una herramienta con la que cuenta el demandado para ejercer sus derechos de contradicción y defensa durante el trámite procesal. Así, el Legislador contempló tres (3) tipos, a saber, las previas, las mixtas y las de fondo.

La última, es decir, las de fondo son aquellas que tienen por objeto controvertir las pretensiones en que se funda el libelo introductorio y por lo tanto, deben ser resueltas al momento de proferir sentencia, pues con ella se controvierte el derecho sustancial que se reclama vía jurisdiccional. Por su parte, las excepciones previas y mixtas tienen como finalidad sanear el proceso en su parte inicial en aras de evitar pronunciamientos inhibitorios, o en caso contrario, terminarlo cuando las falencias tengan tal connotación que sean insuperables.

Ahora bien, el carácter mixto se explica en que pueden proponerse para sanear el proceso, y además atacar el medio de control, por lo que pueden, eventualmente, ser resueltas en la sentencia definitiva, siempre que el juez carezca de los suficientes elementos para resolverla en la oportunidad correspondiente[6]. Vistas así las cosas, y entendiendo que las excepciones previas y las mixtas buscan atacar el ejercicio del medio de control al existir inconsistencias en la forma en la que fue presentada la demanda, se advierte que la finalidad de este tipo de herramientas es sanear los mencionados vicios en aras de evitar una decisión inhibitoria o en su defecto impedir la continuación del proceso en caso de que la naturaleza de las citadas falencias no permitan su trámite.

Es decir, se refieren a situaciones acontecidas de manera previa a que se trabe la Litis, momento éste en el cual existe una verdadera controversia ventilada ante los jueces de la República; de modo que las irregularidades que tengan que ver con situaciones propias del devenir procesal una vez admitida la demanda, tendrán que ser ventiladas en la etapa de saneamiento.

En ese mismo sentido esta Corporación ha manifestado: “Sobre este tema conviene precisar que, acorde con la finalidad prevista por el numeral 6º del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, en la audiencia inicial el funcionario judicial deberá decidir tan sólo las excepciones que tengan la calidad de previas, es decir, aquellas que se encaminen a atacar la forma del proceso, en procura de evitar decisiones inhibitorias; también podrá resolver, como lo anuncia la norma, las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, pero, en todo caso, encaminadas a atacar el ejercicio de la acción, mas no de la pretensión. Resulta propicio comentar aquí la diferencia que existe entre las dos clases de excepciones que puede formular la parte demandada en ejercicio del derecho de defensa, las previas, y las de mérito, siendo aquellas, también denominadas dilatorias o de forma, las que buscan atacar el ejercicio de la acción, por presentarse alguna inconsistencia en la manera como fue presentada la demanda, vale decir, por alguna deficiencia externa; y estas, llamadas también de fondo o perentorias, destinadas a atacar el derecho sustancial reclamado por el accionante.

La finalidad de las excepciones previas, es la de conjurar vicios formales en procura de evitar decisiones inhibitorias o, dada la entidad de las falencias, impedir que continúe el curso del proceso ab inicio, ya que no sería posible, ante su existencia, llegar a la sentencia por sustracción de materia; por su parte, la finalidad de las excepciones de fondo, es controvertir la existencia misma y alcance del derecho reclamado por el demandante, por lo que tienen la virtud de enervar las pretensiones y provocar que el fallo correspondiente se constituya en cosa juzgada, dando término de manera definitiva al debate planteado.

Pues bien, teniendo como premisa tales definiciones, debe el juez, en ejercicio del principio constitucional del iura novit curia, determinar con total claridad, ante omisiones de los postulantes en un proceso sometido a su conocimiento, independientemente del título que hubieren dado a cada una de ellas, si las excepciones planteadas se encaminan a atacar la forma de la demanda o el fondo del asunto, a fin de pronunciarse sobre cada una de ellas en la correspondiente etapa procesal, que para el caso que nos ocupa, las previas lo serán en la audiencia inicial del artículo 180 del CPACA y las de mérito en la de juzgamiento consagrada por el artículo 182 ibídem.” [7].

(Subrayas del Despacho). Bajo tal perspectiva, es claro para el Despacho que corresponde al operador judicial valorar en cada caso en concreto cuáles de las excepciones invocadas en la contestación de la demanda, se ajustan o no dentro del análisis antes descrito. En materia contenciosa administrativa la oportunidad para plantearlas es en la contestación a la demanda y en la contestación a la reforma a la demanda.

Ahora bien, el momento de resolver las excepciones presentadas fue variado por el artículo 12 del Decreto Legislativo 806 de 2020, pues con anterioridad a su entrada en vigencia (4 de junio), su análisis debía acometerse en la audiencia inicial conforme lo expone el numeral 6º de la Ley 1437 de 2011[8]. Así pues, y como quiera que la primera normativa debe aplicarse al caso bajo examen y que esta a su vez remite a los artículos 100, 101 y 102 del CGP, el Despacho abordará el estudio de las excepciones presentadas a la luz de lo allí dispuesto, pues no es requerida la practica de ninguna prueba.

Es pertinente traer a colación las disposiciones aplicables. El artículo 12 del Decreto Legislativo en mención es del siguiente tenor: “Artículo 12. Resolución de excepciones en la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. De las excepciones presentadas se correrá traslado por el término de tres (3) días en la forma regulada en el artículo 110 del Código General del Proceso, o el que lo sustituya.

En este término, la parte demandante podrá pronunciarse sobre ellas y, si fuere el caso, subsanar los defectos anotados en las excepciones previas. Las excepciones previas se formularán y decidirán según lo regulado en los articulas 100, 101 y 102 del Código General del Proceso. Cuando se requiera la práctica de pruebas a que se refiere el inciso segundo del artículo 101 del citado código, el juzgador las decretará en el auto que cita a la audiencia inicial, y en el curso de esta las practicará. Allí mismo, resolverá las excepciones previas que requirieron pruebas y estén pendientes de decisión. Las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva. se tramitarán y decidirán en los términos señalados anteriormente.

La providencia que resuelva las excepciones mencionadas deberá ser adoptada en primera instancia por el juez, subsección, sección o sala de conocimiento. Contra esta decisión procederá el recurso apelación, el cual será resuelto por la subsección, sección o sala del tribunal o Consejo de Estado. Cuando esta decisión se profiera en única instancia por los tribunales y Consejo de Estado se decidirá por el magistrado ponente y será suplicable.”.

(Subrayas del Despacho). Los preceptos del Código General del Proceso tienen el siguiente alcance literal: “Artículo 100. Excepciones Previas. Salvo disposición en contrario, el demandado podrá proponer las siguientes excepciones previas dentro del término de traslado de la demanda: 1. Falta de jurisdicción o de competencia. 2. Compromiso o cláusula compromisoria. 3.

Inexistencia del demandante o del demandado. 4. Incapacidad o indebida representación del demandante o del demandado. 5. Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones. 6. No haberse presentado prueba de la calidad de heredero, cónyuge o compañero permanente, curador de bienes, administrador de comunidad, albacea y en general de la calidad en que actúe el demandante o se cite al demandado, cuando a ello hubiere lugar. 7.

Habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde. 8. Pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto. 9. No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios. 10. No haberse ordenado la citación de otras personas que la ley dispone citar. 11. Haberse notificado el auto admisorio de la demanda a persona distinta de la que fue demandada.” “Artículo 101.

Oportunidad y trámite de las excepciones previas. Las excepciones previas se formularán en el término del traslado de la demanda en escrito separado que deberá expresar las razones y hechos en que se fundamentan. Al escrito deberán acompañarse todas las pruebas que se pretenda hacer valer y que se encuentren en poder del demandado. El juez se abstendrá de decretar pruebas de otra clase, salvo cuando se alegue la falta de competencia por el domicilio de persona natural o por el lugar donde ocurrieron hechos, o la falta de integración del litisconsorcio necesario, casos en los cuales se podrán practicar hasta dos testimonios.

Las excepciones previas se tramitarán y decidirán de la siguiente manera: 1. Del escrito que las contenga se correrá traslado al demandante por el término de tres (3) días conforme al artículo 110, para que se pronuncie sobre ellas y, si fuere el caso, subsane los defectos anotados. 2. El juez decidirá sobre las excepciones previas que no requieran la práctica de pruebas, antes de la audiencia inicial, y si prospera alguna que impida continuar el trámite del proceso y que no pueda ser subsanada o no lo haya sido oportunamente, declarará terminada la actuación y ordenará devolver la demanda al demandante.

Cuando se requiera la práctica de pruebas, el juez citará a la audiencia inicial y en ella las practicará y resolverá las excepciones. Si prospera la de falta de jurisdicción o competencia, se ordenará remitir el expediente al juez que corresponda y lo actuado conservará su validez. Si prospera la de compromiso o cláusula compromisoria, se decretará la terminación del proceso y se devolverá al demandante la demanda con sus anexos.

Si prospera la de trámite inadecuado, el juez ordenará darle el trámite que legalmente le corresponda. Cuando prospere alguna de las excepciones previstas en los numerales 9, 10 y 11 del artículo 100, el juez ordenará la respectiva citación. 3. Si se hubiere corregido, aclarado o reformado la demanda, solo se tramitarán una vez vencido el traslado.

Si con aquella se subsanan los defectos alegados en las excepciones, así se declarará. Dentro del traslado de la reforma el demandado podrá proponer nuevas excepciones previas siempre que se originen en dicha reforma. Estas y las anteriores que no hubieren quedado subsanadas se tramitarán conjuntamente una vez vencido dicho traslado. 4.

Cuando como consecuencia de prosperar una excepción sea devuelta la demanda inicial o la de reconvención, el proceso continuará respecto de la otra”. “Artículo 102. Inoponibilidad Posterior De Los Mismos Hechos. Los hechos que configuran excepciones previas no podrán ser alegados como causal de nulidad por el demandante, ni por el demandado que tuvo oportunidad de proponer dichas excepciones.” (Subrayas del Despacho).

De acuerdo a lo anterior y como se dejó dicho, AVANTEL planteó en el escrito de contestación de la demanda la excepción de “PLEITO PENDIENTE ENTRE LAS MISMAS PARTES Y SOBRE EL MISMO ASUNTO”, razón que conduce a que el Despacho se ocupe de resolverla. 2. La excepción de pleito pendiente 1. Esta Sección ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre su alcance y presupuestos de este medio exceptivo, entre otras, en providencia del 25 de julio de 2019, en los siguientes términos: “ 4.1.

La excepción de pleito pendiente 4.3.1. El alcance de la excepción El artículo 100 del Código General del Proceso, aplicable en los procesos que se ventilan ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo por expresa disposición del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), incorpora la excepción titulada “Pleito pendiente entre las mismas partes y por los mismos hechos”.

La jurisprudencia de esta Corporación ha precisado el alcance y presupuestos de esta excepción en los siguientes términos: “4.- Pleito pendiente y caso en concreto A efectos de cumplir con tal cometido, debe la Sala pronunciarse sobre la figura del pleito pendiente, así como los requisitos para su configuración, para, una vez ello, verificar si en el sub lite procede su declaratoria.

El acto de poner en conocimiento ante la jurisdicción una controversia a fin de que sea resuelta con fuerza de cosa juzgada implica la configuración de una relación jurídico procesal particular entre las partes que concurren al proceso, ocupando la posición activa la parte demandante, quien depreca la pretensión, mientras que el extremo pasivo está configurado por la persona o personas contra las cuales se ha dirigido los pedimentos formulados[9].

A su vez, es preciso advertir que el abstracto derecho de acción del cual es titular cualquier sujeto de derecho y es ejercido por quien acude ante el aparato jurisdiccional, se concreta, en sus manifestaciones prácticas, a partir de la formulación de pretensiones, o lo que es lo mismo, la determinación específica de lo que se persigue con la comparecencia ante la jurisdicción. En este último escenario, el de la pretensión, es donde se puede verificar la concurrencia de tres elementos configuradores que le dan sentido: i) el primero, atañe a los sujetos entre los cuales se ha trabado la Litis, es decir, el elemento subjetivo, determinado por la conjunción de las personas que intervienen en el litigio en calidad de demandante, demandados o intervinientes, en general; ii) el segundo, y que constituye la base de los pedimentos, está determinado por las premisas fácticas que sirven de sustento a la pretensión; y iii) por último, se trata de la pretensión en sentido estrictamente jurídico, y hace referencia a las declaraciones, condenas y demás solicitudes respecto de las cuales la parte demandante pide al Juez que se pronuncie.

Teniendo claro que la finalidad (ideal) de un proceso judicial es la de emitir un pronunciamiento de fondo, vinculante y que haga tránsito a cosa juzgada sobre un determinado conjunto de hechos puestos a consideración por las partes y que se presentan como jurídicamente problemáticos, se deriva, entonces, la exigencia de singularidad de los litigios, que quiere decir que sobre una misma controversia no se pueden adelantar varios procesos coetáneamente para obtener el mismo pronunciamiento judicial.

La justificación de esta regla reposa esencialmente en la institución de la seguridad jurídica, al pretender la generación de certeza frente a la resolución de las controversias surgidas en la sociedad y, así, realizar en cada caso la exigencia de eficacia por parte de todo sistema jurídico, evitando así la duplicidad de sentencias las cuales, por lo demás, pueden devenir en contradictorias.

Es con fundamento en tales consideraciones sustanciales que el ordenamiento procesal ha instituido la excepción previa de pleito pendiente, la cual participa de la categoría de previa en tanto que la prosperidad de la misma no supone un ataque desfavorable al fondo de la cuestión litigiosa sino que se ampara en argumentos de índole adjetivo, como lo es, para el caso del pleito pendiente, el hecho de que se esté adelantando otro proceso idéntico a otro que se encuentra pendiente de resolución. En este caso, lo que se impide con la prosperidad de la excepción es proseguir el otro proceso ya iniciado, debiendo la parte accionante atenerse a lo que se resuelva en el más antiguo de estos.

En cuanto a los elementos para la prosperidad de esta causal exceptiva, se tiene que son los mismos a los comentados precedentemente para entender configurada una pretensión, es decir, se demanda la identidad de los sujetos activos y pasivos de la pretensión, así como de los hechos que sirven de soporte fáctico y la petición jurídica que se persigue con la demanda formulada, en dos o más procesos adelantados simultáneamente.

Sobre esta excepción y su procedencia anota Devis Echandía “Así, pues, existirá litis pendentia cuando el objeto, la causa petendi y los sujetos de la pretensión o de una de las varias acumuladas sean unos mismos en ambas demandas, de modo que la sentencia que llegue a dictarse sobre la una, constituya cosa juzgada para la otra…”[10], mientras que López Blanco apunta que “si se pretende habilidosamente promover más de un juicio idéntico, se propondrá la excepción de pleito pendiente, con el objeto de que sólo se tramite un proceso y restar eficacia al proceso más recientemente iniciado.”[11].

Atendiendo a tales razones es por ello que el procedimiento contencioso administrativo modelado en la Ley 1437 de 2011 reconoce el “pleito pendiente” o “litispendencia” en tanto excepción previa que puede ser formulada por la parte accionada dentro del término de traslado de la demanda a efectos de ser resuelta en el curso de la audiencia inicial, tal como lo estipula en artículo 180, numeral 6° de la Ley 1437 de 2011”.[12] De conformidad con lo anterior, la excepción previa en estudio tiene como objetivo garantizar el principio de seguridad jurídica bajo el entendido de procurar certeza en las decisiones judiciales que diriman las controversias que se suscitan en la comunidad y alcanzar su correspondiente eficacia, lo cual redunda en el cumplimiento de los fines que orientan la actividad judicial de celeridad, eficiencia y economía procesal.

Así pues, también se evita que de forma simultánea se tramiten dos o más procesos con idénticas pretensiones, causa petendi y partes, y se impide que se profieran decisiones eventualmente contradictorias. En este sentido, se han decantado algunos presupuestos para la configuración de esta excepción, a saber: “a. Que exista otro proceso en curso: es necesario este supuesto para la configuración de la excepción de pleito pendiente porque en caso de que el otro no esté en curso sino terminado y se presentaran los demás supuestos, no se configuraría dicha excepción sino la de cosa juzgada. b. Que las pretensiones sean idénticas: las pretensiones de los dos procesos frente a los cuales se pretenda formular la excepción de pleito pendiente deben ser las mismas para que la decisión de una de las pretensiones produzca la cosa juzgada en el otro, porque en caso contrario, es decir en el evento en que las pretensiones no sean las mismas, los efectos de la decisión de uno de esos procesos serían diferentes pues no habría cosa juzgada y por lo tanto no habría lugar a detener el trámite de uno de los procesos. c. Que las partes sean las mismas: es evidente que para la prosperidad de la excepción de pleito pendiente debe existir identidad en las partes tanto en uno como en otro proceso, porque de lo contrario las partes entre sí no tendrían pendiente pleito y además tampoco se configuraría la cosa juzgada toda vez que la decisión en un proceso conformado por partes diferentes respecto de otro proceso, no incidiría frente a la del último. d. Que los procesos estén fundamentados en los mismos hechos: si este requisito se estructura en la identidad de causa petendi se refiere’ de modo que ella ‘no es lo que permite al juez, caso de ser cierto, pronunciarse a favor de la pretensión, sino lo que permite al juez conocer qué ámbito particular de la vida es el que la pretensión trata de asignarse.” [13] (Subrayas de la Sala) En desarrollo de lo dicho, es claro que existe un presupuesto cardinal para adelantar el estudio del caso en el marco de la excepción anotada, y es que exista un proceso en curso, entendiéndose como tal que no haya finalizado y que sobre el mismo no haya operado el fenómeno de cosa juzgada.

Superado tal presupuesto, es procedente analizar los tres restantes, es decir, la identidad en el objeto, en la causa petendi y en los sujetos. 2. Visto lo anterior, pasa la Sala a analizar en el caso concreto los presupuestos antes estudiados. IV.2.2.1. Que exista otro proceso en curso. El Despacho encuentra que la jurisprudencia de la Corporación ha sido coincidente en definir que este presupuesto implica que el proceso respecto del cual se efectúa el análisis comparativo esté en curso, esto es, que el mismo no haya finalizado, puesto que en tal evento, se configuraría el medio exceptivo de cosa juzgada y no el de pleito pendiente.

Bajo esa perspectiva, revisado el módulo de consulta de procesos de la Rama Judicial se advierte que el proceso con radicado 11001 03 24 000 2014 00688 00 fue remito por competencia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en virtud de la decisión adoptada en audiencia inicial celebrada el 31 de mayo de 2019, que fue objeto del recurso de súplica y confirmada mediante proveído del 5 de diciembre de 2019, por la Sala de Decisión de esta Sección, razón, por la cual, es claro que el mismo en la actualidad no ha sido finalizado.

Igual situación acontece con el proceso de la referencia, el cual fue radicado el día 13 de febrero de 2017, y cuyas excepciones previas se están resolviendo en este momento. Ante tal panorama, está acreditado el primero de los requisitos para la configuración de la excepción de pleito pendiente, en la medida que ambos procesos se encuentran en curso.

IV.2.2.2. Similitud de objeto. Para determinar si entre los procesos 2017 00061 y 2014 00688 existe similitud de objeto, y en atención a que Avantel S.A.S. aportó una copia de la demanda de este último, el Despacho observa lo siguiente: El objeto del litigio del proceso 2014 00688 versó sobre la nulidad de las Resoluciones nro. 4419 de 21 de febrero de 2014, “Por la cual se resuelve el conflicto surgido entre AVANTEL S.A.S y COMUNICACIONES CELULAR COMCEL S.A por la definición de las condiciones de acceso a la instalación esencial de Roaming Automático Nacional” y 4508 de 22 de mayo de 2014, “Por la cual se resuelven los recursos de reposición interpuestos por Avantel S.A.S. y COMUNICACIONES COMCEL S.A. contra la Resolución CRC 4419 de 2014”, expedidas por la CRC.

Asimismo, se solicita “que se restablezca el derecho de Comcel en el sentido de determinar que Avantel no tiene respecto de esa empresa derecho a Roaming Automático Nacional”[14] A su turno, de acuerdo con el escrito de la demanda visible a folios 86 a 104 del Cuaderno número 1, en el proceso 2017 00061, se está cuestionando la legalidad de las Resoluciones nro. 4909 del 11 de abril de 2016, “Por la cual se resuelve el conflicto surgido entre COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. y AVANTEL S.A.S. en relación con la provisión por parte de COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. de la instalación esencial de Roaming Automático Nacional para el servicio de Datos a AVANTEL S.A.S.” y 4993 de 11 de agosto de 2016, “Por la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto por COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. contra la Resolución 4909 de 2016”, proferidas por la CRC, lo que permite concluir al Despacho que los dos procesos judiciales referidos, no coinciden en lo pretendido, aunque versen sobre materias similares en relación con las condiciones de acceso y uso de la instalación esencial de Roaming Automático Nacional.

En conclusión, la excepción no prosperara. 3. Finalmente, en atención a que el abogado, Nicolás Almeyda Orozco aportó poder para actuar en representación de la CRC, el cual obra a folio 138 del cuaderno principal; el profesional del derecho, Isacc Alfonso Acuña Hernández adjuntó acto de apoderamiento para actuar en nombre de Comcel S.A. que obra a folio 145 ibídem, y el abogado Herman Correa Espinosa, allegó poder general otorgado mediante Escritura Pública nro. 1305 de 15 de abril de 2019 por la representante legal suplente de la empresa Avantel S.A., obrante a folios 173 a 174 ibídem, el Despacho los reconocerá como apoderados de sus representados en el proceso de la referencia. No obstante, como el abogado Nicolás Almeyda Orozco presentó memorial visible a folio 147 del Cuaderno principal, en el cual manifiesta que renuncia al poder conferido por la CRC, y anexó copia de la comunicación de la misma a la entidad poderdante, se la tendrá por bien presentada en los términos del inciso cuarto del artículo 76 del Código General del Proceso, cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 76.

Terminación del poder. (…) La renuncia no pone término al poder sino cinco (5) días después de presentado el memorial de renuncia en el juzgado, acompañado de la comunicación enviada al poderdante en tal sentido.” (Subrayas del Despacho) En mérito de lo expuesto, el Despacho RESUELVE:

PRIMERO. DECLARAR no probada la excepción previa de pleito pendiente entre las mismas partes y por el mismo asunto, propuesta por el apoderado de Avantel S.A.S., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: RECONOCER personería para actuar en nombre de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones al profesional del derecho Nicolás Almeyda Orozco, de conformidad con el poder obrante a folio 138 del Cuaderno principal.

TERCERO: TENER COMO BIEN PRESENTADA la renuncia allegada por el Nicolás Almeyda Orozco, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: RECONOCER personería al abogado Isacc Alfonso Acuña Hernández, quien allegó poder de sustitución que obra a folio 145 del Cuaderno principal, para actuar en nombre de la sociedad Comcel S.A.

QUINTO: RECONOCER personería para actuar en nombre de Avantel S.A.S. al profesional del derecho Herman Correa Espinosa, de conformidad con el poder obrante a folio 173 a 174 del Cuaderno principal. Notifíquese y cúmplase. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] Decreto 806 del 4 de junio de 2020, “por el cual se adoptan medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”.

“Artículo 12. Resolución de excepciones en la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. (…) Las excepciones previas se formularán y decidirán según lo regulado en los artículos 100, 101 Y 102 del Código General del Proceso. Cuando se requiera la práctica de pruebas a que se refiere el inciso segundo del artículo 101 del citado código, el juzgador las decretará en el auto que cita a la audiencia inicial, y en el curso de esta las practicará. Allí mismo, resolverá las excepciones previas que requirieron pruebas y estén pendientes de decisión.” [2] “Artículo 101.

Oportunidad y trámite de las excepciones previas. (…) 2. El juez decidirá sobre las excepciones previas que no requieran la práctica de pruebas, antes de la audiencia inicial, y si prospera alguna que impida continuar el trámite del proceso y que no pueda ser subsanada o no lo haya sido oportunamente, declarará terminada la actuación y ordenará devolver la demanda al demandante.

Cuando se requiera la práctica de pruebas, el juez citará a la audiencia inicial y en ella las practicará y resolverá las excepciones.” [3] Folios 119 a 137 del expediente. [4] Folios 256 a 257 del Cuaderno principal. [5] Folios 258 a 262 ibídem. [6] En la transcripción de la Sesión del 13 de octubre de la Comisión Redactora del CAPACA se evidencia lo dicho: “Doctor Arboleda: (minutos 00:03:17 a 00:03:33 Pista 4 no se escucha).

Doctor Ostau De Lafont: No, es el mismo proyecto, ese era el mismo proyecto que se trabajó en esa comisión, yo estuve en esa comisión, inclusive delegado por el Consejo de Estado, eso fue en el 2004 cuando Alejandro Ordóñez era presidente, entonces me comisionó para ir a esa comisión y yo rendí aquí un informe del proyecto, listo, se hizo ese trabajo.

De ahí en adelante el Instituto ha procurado vender la idea y ahorita se estableció con el Ministro Vargas Lleras. Bueno, entonces… bueno, fíjate que siempre hacen falta porque Ruth trabajó esta parte de pruebas y excepciones. Pero mirémoslas. “En relación con las excepciones previas el C. de P. C. establece que el traslado, pruebas (cuando son necesarias) y la decisión de las excepcione, se cumple antes de la audiencia. Por el contrario, en el proyecto de C.C.A. se dispone que la audiencia inicial se lleve a cabo antes de resolver las excepciones previas y antes de que se practiquen las pruebas que sean necesarias para hacerlo.

Artículo 180. Debe ser el de nosotros. “Es más adecuada la regulación del C.P.C. No hay razón para que, en este aspecto el C.C.A. tenga una regulación distinta. No tiene sentido tramitar la audiencia cuando — por ejemplo - el Juez puede, con anterioridad, decidir las excepciones con pruebas documentales y llega a la conclusión de que debe dar por terminado el proceso.

La regulación anterior implica modificar el término durante el cual el demandante puede reformar la demanda: Mientras en el C. de P. C. la demanda puede reformarse hasta "antes de resolver sobre las excepciones previas que no requieran práctica de pruebas, o antes de la notificación del auto que las decrete", término que es fácilmente manejable por el demandante que es quien va a ejercer este derecho, en el proyecto de C.C.A. la demanda puede reformarse "hasta al vencimiento de los diez días siguientes al traslado de la demanda”.

Pero es anterior a la audiencia, de todas maneras. Lo de la modificación de la demanda. “La ley de descongestión amplió las denominadas excepciones mixtas, mecanismo que permite que excepciones de fondo puedan ser resueltas en esta etapa. Se dispuso en el artículo sexto de la ley de descongestión: También podrán proponerse como previas las excepciones de cosa juzgada, transacción, caducidad de la acción, prescripción extintiva y falta de legitimación en la causa.

Cuando el juez encuentre probada cualquiera de estas excepciones, lo declarará mediante sentencia anticipada.” Igualmente, en la transcripción de la sesión del 18 de noviembre de 2010 se habla del tema de las excepciones mixtas: “Doctor Ostau De Lafont: No, pero puede decir que la resuelve en el fondo, en la sentencia. Yo lo que quiero decir, Mauricio, es que si admitimos la teoría de las excepciones mixtas, para mí, el juez hoy podría decir con eso: yo considero que no es el momento adecuado para resolver, o no tengo los elementos para resolver como excepción previa la caducidad.

O sea, la deja para resolverla en la sentencia.” [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Auto del 9 de abril de 2014. Radicado número 27001- 23-33-000-2013-00347-01(0539-14). Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [8] “Artículo 180. Audiencia inicial. Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas: (…) 6.

Decisión de excepciones previas. El Juez o Magistrado Ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva. Si excepcionalmente se requiere la práctica de pruebas, se suspenderá la audiencia, hasta por el término de diez (10) días, con el fin de recaudarlas.

Al reanudar la audiencia se decidirá sobre tales excepciones. Si alguna de ellas prospera, el Juez o Magistrado Ponente dará por terminado el proceso, cuando a ello haya lugar. Igualmente, lo dará por terminado cuando en la misma audiencia advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad. El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso.” [9] “El demandado, cuando existe (y existirá siempre que se trate de proceso contencioso), no es sujeto de la acción, pero sí sujeto pasivo de la pretensión y sujeto activo (derecho de contradicción) con el demandante (derecho de acción), de la relación jurídico-procesal que se inicia al admitir el juez la demanda y ordenar y llevar a cabo la notificación a aquel de la providencia admisoria.”.

DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Nociones Generales de Derecho Procesal Civil. Madrid, Editorial Aguilar, 1966. pág 181. [10] DEVIS ECHANDÍA, Hernando, ibíd. p. 518. [11] LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Procedimiento Civil. Tomo I. Bogotá, Edit. Dupré, 10° edición, 2009. p. 949. [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 25 de julio de 2019, expediente radicado nro. 88001-23-33- 000-2017-00038-01.

Consejero Ponente: Oswaldo Giraldo Lopez. [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, auto del 13 de noviembre de 2008. Expediente nro. 25000-23-26-000-1998-01148-01. Consejero Ponente: Enrique Gil Botero. [14] Folio 243 del cuaderno número 1 del expediente 2017-00061.