13001-23-31-000-2010-00421-01 — Consejo de Estado

13001-23-31-000-2010-00421-01Consejo de Estado · SECCIÓN CUARTASentencia2020-09-10

Ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto

Actor: Refinería De Cartagena S.A.·Demandado: Distrito Turístico Y Cultural De Cartagena De Indias

De qué trata

Síntesis: Mediante el Acuerdo 016 de 22 de agosto de 2005, expedido por el Concejo Distrital de Cartagena de Indias y modificado por el Acuerdo 013 de 16 de mayo de 2006, se estableció una serie de incentivos para el desarrollo económico industrial, comercial y de servicios, el aumento de la inversión y la generación de empleo en el Distrito, en los siguientes términos: “ARTÍCULO PRIMERO: Las empresas de carácter industrial, comercial, hotelero y de servicios, que se instalen o relocalicen en el Distrito de Cartagena, estarán exoneradas del pago del ciento por ciento (100%) del valor de los Impuestos de Industria y Comercio y Predial Unificado, si cumplen con las condiciones de nuevas inversiones en activos fijos y empleos directos generados (…) De conformidad con las normas citadas, se concluye que el Concejo Distrital de Cartagena creó un beneficio tributario con el objeto de promocionar el desarrollo económico, el aumento de la inversión y la generación de empleo en esa jurisdicción, consistente en la exoneración en el pago del 100% de los impuestos predial unificado y de industria y comercio, previo el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) La instalación o relocalización de una empresa en la jurisdicción de Cartagena. b) La inversión en activos fijos. c) La vinculación de un número determinado de empleados con un mínimo de mano de obra local. La duración de la exoneración en el pago de los citados tributos se fijó al amparo de una relación de proporcionalidad directa: a mayor inversión y número de empleos generados, mayor es el número de años de exención, que va desde uno (1) hasta diez (10) años. En cuanto al procedimiento para solicitar la aplicación del beneficio fiscal, se dispuso que las empresas que se establezcan en el Distrito de Cartagena, previa inscripción en la Cámara de Comercio, deben acreditar el cumplimiento de los requisitos dentro de los seis (6) meses siguientes a la entrada en operación, esto, tratándose de las empresas nuevas. La norma local no se refirió a lo que se debe entender como empresa nueva para efecto de acceder al beneficio, tampoco definió el alcance ni fijó restricciones al respecto. Por el contrario, en relación con la relocalización de empresas, se precisó que se entiende por relocalizar, el hecho de que una empresa funcione en otra ciudad. Adicionalmente, se indicó que no sería relocalización el simple cambio de domicilio al interior del Distrito de Cartagena. En lo concerniente con la inversión, esta se acredita con la certificación expedida por el representante legal y el revisor fiscal de la empresa sobre los montos mínimos de inversión realizados en Cartagena, de conformidad con los valores en dólares señalados en el artículo primero del Acuerdo 016 de 2005. Respecto de inversiones en maquinaria y equipo usados, la norma es clara en indicar que se tendrá en cuenta el monto de reposición certificado conforme al avalúo técnico respectivo. Por su parte, el requisito de generación de empleos se prueba con las certificaciones de afiliación al sistema de seguridad social integral de los empleados, y la contratación de mano de obra local mínimo en 60% a través de declaraciones juramentadas ante notario o inspector de policía correspondiente al domicilio de los empleados, en las que conste que han tenido domicilio en la ciudad de Cartagena durante por lo menos los cinco (5) años anteriores a la declaración. (…) [A]unque la sociedad actora realizó inversiones superiores a 21 millones de dólares, lo que en principio la haría acreedora a una exoneración de 10 años, es necesario precisar que solo probó que generó 51 empleos, lo que le otorga el derecho al beneficio por el plazo de 5 años, conforme con la tabla prevista en el artículo 1 del Acuerdo 016 de 2005. Así las cosas, atendiendo a la regla contenida en el literal a) del artículo 4 del Acuerdo 016 de 2005, que dispone que en el evento en que se cumplan los requisitos en distintos niveles, se concede la exoneración al nivel más bajo de la tabla. Por ende, el reconocimiento del beneficio al que tiene derecho es por el término de 5 años. (…) Finalmente, teniendo en cuenta que durante el término de la exención concedida el Distrito de Cartagena debe verificar anualmente el cumplimiento de los requisitos previstos en los mencionados acuerdos, con el fin de hacer efectivo el citado beneficio, no procede la pretensión de solicitud de reintegro de los impuestos pagados por concepto de impuesto predial e industria y comercio durante el periodo de exoneración, motivo por el cual, se negará dicha pretensión.

EXENCION DE IMPUESTOS EN EL DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS - Requisitos / IMPUESTO DE IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO Y PREDIAL UNIFICADO – Condiciones / BENEFICIO TRIBUTARIO – Incentivos / EXONERACIÓN EN EL PAGO DE TRIBUTOS – Alcance / APLICACIÓN DEL BENEFICIO TRIBUTARIO – Procedimiento y verificación de cumplimiento de requisitos Mediante el Acuerdo 016 de 22 de agosto de 2005, expedido por el Concejo Distrital de Cartagena de Indias y modificado por el Acuerdo 013 de 16 de mayo de 2006, se estableció una serie de incentivos para el desarrollo económico industrial, comercial y de servicios, el aumento de la inversión y la generación de empleo en el Distrito, en los siguientes términos: “ARTÍCULO PRIMERO: Las empresas de carácter industrial, comercial, hotelero y de servicios, que se instalen o relocalicen en el Distrito de Cartagena, estarán exoneradas del pago del ciento por ciento (100%) del valor de los Impuestos de Industria y Comercio y Predial Unificado, si cumplen con las condiciones de nuevas inversiones en activos fijos y empleos directos generados (…) De conformidad con las normas citadas, se concluye que el Concejo Distrital de Cartagena creó un beneficio tributario con el objeto de promocionar el desarrollo económico, el aumento de la inversión y la generación de empleo en esa jurisdicción, consistente en la exoneración en el pago del 100% de los impuestos predial unificado y de industria y comercio, previo el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) La instalación o relocalización de una empresa en la jurisdicción de Cartagena. b) La inversión en activos fijos. c) La vinculación de un número determinado de empleados con un mínimo de mano de obra local.

La duración de la exoneración en el pago de los citados tributos se fijó al amparo de una relación de proporcionalidad directa: a mayor inversión y número de empleos generados, mayor es el número de años de exención, que va desde uno (1) hasta diez (10) años. En cuanto al procedimiento para solicitar la aplicación del beneficio fiscal, se dispuso que las empresas que se establezcan en el Distrito de Cartagena, previa inscripción en la Cámara de Comercio, deben acreditar el cumplimiento de los requisitos dentro de los seis (6) meses siguientes a la entrada en operación, esto, tratándose de las empresas nuevas.

La norma local no se refirió a lo que se debe entender como empresa nueva para efecto de acceder al beneficio, tampoco definió el alcance ni fijó restricciones al respecto. Por el contrario, en relación con la relocalización de empresas, se precisó que se entiende por relocalizar, el hecho de que una empresa funcione en otra ciudad. Adicionalmente, se indicó que no sería relocalización el simple cambio de domicilio al interior del Distrito de Cartagena.

En lo concerniente con la inversión, esta se acredita con la certificación expedida por el representante legal y el revisor fiscal de la empresa sobre los montos mínimos de inversión realizados en Cartagena, de conformidad con los valores en dólares señalados en el artículo primero del Acuerdo 016 de 2005. Respecto de inversiones en maquinaria y equipo usados, la norma es clara en indicar que se tendrá en cuenta el monto de reposición certificado conforme al avalúo técnico respectivo.

Por su parte, el requisito de generación de empleos se prueba con las certificaciones de afiliación al sistema de seguridad social integral de los empleados, y la contratación de mano de obra local mínimo en 60% a través de declaraciones juramentadas ante notario o inspector de policía correspondiente al domicilio de los empleados, en las que conste que han tenido domicilio en la ciudad de Cartagena durante por lo menos los cinco (5) años anteriores a la declaración. (…) [A]unque la sociedad actora realizó inversiones superiores a 21 millones de dólares, lo que en principio la haría acreedora a una exoneración de 10 años, es necesario precisar que solo probó que generó 51 empleos, lo que le otorga el derecho al beneficio por el plazo de 5 años, conforme con la tabla prevista en el artículo 1 del Acuerdo 016 de 2005.

Así las cosas, atendiendo a la regla contenida en el literal a) del artículo 4 del Acuerdo 016 de 2005, que dispone que en el evento en que se cumplan los requisitos en distintos niveles, se concede la exoneración al nivel más bajo de la tabla. Por ende, el reconocimiento del beneficio al que tiene derecho es por el término de 5 años. (…) Finalmente, teniendo en cuenta que durante el término de la exención concedida el Distrito de Cartagena debe verificar anualmente el cumplimiento de los requisitos previstos en los mencionados acuerdos, con el fin de hacer efectivo el citado beneficio, no procede la pretensión de solicitud de reintegro de los impuestos pagados por concepto de impuesto predial e industria y comercio durante el periodo de exoneración, motivo por el cual, se negará dicha pretensión. FUENTE FORMAL: ACUERDO 016 DE 2005 (22 de agosto) DEL CONCEJO DE CARTAGENA DE INDIAS D.T. Y C. / ACUERDO 013 DE 2006 (16 de mayo) DEL CONCEJO DE CARTAGENA DE INDIAS D.T. Y C CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., diez (10) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 13001-23-31-000-2010-00421-01(22358) Actor: REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. Demandado: DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS FALLO ACUMULADOS: 13001-23-31-000-2010-00421-01(22358) y 13001-23-31-000-2011- 00301-00[1] La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 28 de mayo de 2015, por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda[2] y no se condenó en costas.

ANTECEDENTES Expediente No. 13001-23-31-000-2010-00421-01[3] Por medio del Acuerdo 016 de 22 de agosto de 2005 (modificado por el Acuerdo 013 de 2006), el Concejo Distrital de Cartagena fijó unos incentivos fiscales en materia de impuestos predial unificado y de industria y comercio, avisos y tableros, consistentes en la exoneración del pago de los tributos en diferentes porcentajes dependiendo del cumplimiento de las condiciones fijadas en la norma.

El 11 de octubre de 2006, mediante Escritura Pública No. 3.890 de la Notaría 3ª del Círculo de Cartagena, inscrita en la Cámara de Comercio de esa ciudad el día 12 del mismo mes y año, se constituyó la sociedad Refinería de Cartagena S.A., en adelante, REFICAR. El 29 de marzo de 2007, REFICAR adquirió de ECOPETROL seis (6) lotes de terreno ubicados en la carretera a Mamonal en el Distrito de Cartagena.

En el mes de abril del año 2007, REFICAR inició los estudios, análisis técnicos, financieros, ambientales y logísticos relacionados con la construcción, puesta en marcha y funcionamiento de la nueva refinería de Cartagena. El 18 de diciembre de 2008 y con fundamento en los Acuerdos Nos. 016 de 2005 y 013 de 2006, REFICAR le solicitó a la Alcaldía de Cartagena la exoneración por cinco (5) años del pago del 100% de los impuestos predial unificado y de industria y comercio, avisos y tableros.

El 20 de abril de 2009, la Alcaldía de Cartagena profirió el Requerimiento Ordinario No. CGC-GRC 003167-2009E, solicitando información y documentación en relación con el cumplimiento de los requisitos para acceder al beneficio fiscal solicitado. El 30 de abril de 2009, se dio respuesta al citado requerimiento. El 14 de mayo de 2009, la Secretaría de Hacienda Distrital de Cartagena practicó una visita a la planta de REFICAR con el propósito de verificar los soportes de las cuentas contables de construcciones en curso, maquinaria y equipo en montaje, así como los soportes de los pagos al sistema de seguridad social.

El 30 de diciembre de 2009, la Alcaldesa Mayor de Cartagena de Indias D.T. y C., expidió la Resolución No. 2839, por la que se negó el otorgamiento del beneficio tributario solicitado por REFICAR. El 27 de enero de 2010, se interpuso recurso de reposición contra el acto que negó el beneficio fiscal. Mediante Auto No. 030 de 24 de marzo de 2010, la Secretaría de Hacienda Distrital Cartagena admitió el recurso de reposición interpuesto por REFICAR, el que, para la fecha de presentación de la demanda, esto es, el 27 de julio de 2010, aún no había sido resuelto.

Expediente No. 13001-23-31-000-2011-00301-00[4] Se invocaron los mismos fundamentos fácticos expuestos con anterioridad, excepto en lo que tiene que ver con la omisión en la resolución del recurso de reposición interpuesto contra el acto que negó el otorgamiento del beneficio tributario solicitado por REFICAR, porque se indicó que mediante la Resolución No. 204 de 27 de diciembre de 2010, el Secretario de Hacienda Distrital resolvió el recurso, confirmando la Resolución No. 2839 de 30 de diciembre de 2009.

DEMANDA La sociedad REFICAR S.A, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), formuló las siguientes pretensiones: Expediente No. 13001-23-31-000-2010-00421-01[5] “A. Pretensiones principales 1. Que se declare la nulidad de: (i) la Resolución No. 2839 del 30 de diciembre de 2009 proferida por la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias D.T. y C.; y, (ii) del acto presunto surgido en virtud del silencio administrativo negativo configurado el día 27 de marzo de 2010, mediante los cuales se negó el beneficio tributario solicitado por REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. previsto en los Acuerdos Distritales 016 de 2005 y 013 de 2006. 2.

Que como consecuencia de lo anterior, se restablezca en su derecho a REFINERÍA DE CARTAGENA S.A., concediéndose el beneficio tributario consistente en la exoneración del pago del impuesto predial unificado y del impuesto de industria y comercio por el término de cinco (5) años, contados desde el sexto bimestre del año 2009, de acuerdo con lo previsto en los Acuerdos 016 de 2005 y 013 de 2006, y ordenando el reintegro de los valores pagados por los impuestos predial unificado y de industria y comercio, desde el año gravable siguiente a la fecha de la presentación de la solicitud de exoneración (18 de diciembre de 2008) y hasta por los cinco (5) años siguientes por los cuales se solicitó la exoneración. B) Pretensiones subsidiarias. 1.

Solicito a los Honorables Magistrados que en subsidio de las pretensiones principales se declare la nulidad de: (i) la Resolución No. 2839 del 30 de diciembre de 2009 proferida por la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias D. T. y C.; y, (ii) del acto presunto surgido en virtud del silencio administrativo negativo configurado el día 27 de marzo de 2010, mediante los cuales se negó el beneficio tributario solicitado por REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. previsto en los Acuerdos Distritales 016 de 2005 y 013 de 2006. 2.

De igual forma, en subsidio de la pretensión principal de restablecimiento del derecho, se restablezca a la REFINERÍA DE CARTAGENA S.A., concediéndose el beneficio tributario consistente en la exoneración del pago del impuesto predial unificado y del impuesto de industria y comercio por el término de cinco (5) años, contados desde el primero de enero del año gravable siguiente a aquel en que quede en firme la sentencia que resuelve el presente proceso”.

Expediente No. 13001-23-31-000-2011-00301-01[6] “A. Pretensiones principales. 1. Que se declare: la nulidad de la Resolución No. 2839 del 30 de diciembre de 2009 proferida por la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias D.T. y C.; y, (ii) la nulidad de la Resolución No. 204 del 27 de diciembre de 2010 proferida por la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias D. T. y C. que resolvió el recurso de reposición confirmando la resolución inicial, mediante las cuales se negó la exoneración de los impuestos de industria y comercio, y predial, solicitada por REFICAR al cumplir con los requisitos previstos en el Acuerdo No. 016 de 2005 del Concejo Distrital de Cartagena de Indias. 2.

Que como consecuencia de lo anterior, se restablezca en su derecho a REFICAR, concediéndosele el beneficio tributario consistente en la exoneración del pago del impuesto de industria y comercio y del impuesto predial unificado por el término de cinco (5) años contados desde el sexto bimestre del año 2009, de acuerdo con lo previsto en los Acuerdos 016 de 2005 y 013 de 2006, al cumplir con los requisitos previstos para acceder a la exoneración tributaria, previstos en el Acuerdo No. 016 de 2005 del Concejo Distrital de Cartagena, y consecuentemente ordenando el reintegro de los valores pagados por los impuestos de industria y comercio, y predial unificado, desde el año gravable siguiente a la fecha de la presentación de la solicitud de exoneración (18 de diciembre de 2008) y hasta por los cinco (5) años siguientes por los cuales se solicitó la exoneración. B) Pretensiones subsidiarias Solicito a los Honorables Magistrados que en subsidio de la pretensión principal No. 2 previamente indicada, se conceda la siguiente pretensión subsidiaria: 2.

Subsidiaria: Se restablezca a REFICAR en su derecho, concediéndosele el beneficio tributario consistente en la exoneración del pago del impuesto predial unificado y del impuesto de industria y comercio por el término de cinco (5) años, contados desde el primero de enero del año gravable siguiente a aquel en que quede en firme la sentencia que resuelva el presente proceso”.

Invocó como disposiciones violadas, las siguientes: • Artículos 29 y 363 de la Constitución Política • Artículo 683 del Estatuto Tributario • Artículos 40 y 60 del Código Contencioso Administrativo • Acuerdos Municipales Nos. 16 de 2005 y 13 de 2006, expedidos por el Concejo Distrital de Cartagena de Indias • Artículo 333 del Acuerdo 041 de 2006, proferido por el Concejo Distrital de Cartagena de Indias[7] Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente[8]: Configuración del silencio administrativo negativo[9] Manifestó que en relación con el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 2839 de 30 de diciembre de 2009, expedida por la Alcaldía Mayor de Cartagena, aplica el Código Contencioso Administrativo, porque se trata de una actuación que no está regida por el estatuto tributario local o nacional, en la medida en que la participación de la Secretaría de Hacienda concierne con la verificación de requisitos, mas no con la expedición del acto.

Afirmó que, conforme con el artículo 44 del CCA, se configuró el silencio administrativo negativo, porque transcurrió el término legal sin que se haya resuelto el recurso de reposición que se interpuso contra la resolución que negó la exención. Cumplimiento de los requisitos establecidos en los acuerdos distritales para acceder a la exención de los impuestos predial e ICA Argumentó que REFICAR acreditó el cumplimiento de los requisitos establecidos en los acuerdos distritales para acceder a la exención de los impuestos predial y de industria y comercio, avisos y tableros, puesto que: (i) demostró ser una nueva sociedad de carácter industrial constituida en el Distrito de Cartagena, con posterioridad a la entrada en vigencia de los acuerdos que fijaron la exención, (ii) acreditó un monto mínimo de inversión superior a 1,6 millones de dólares y (iii) generó 51 empleos directos.

Además, el 100% de los empleados contratados han tenido domicilio en la ciudad de Cartagena, por lo menos en los 5 años anteriores. Los acuerdos distritales exigen la “instalación de una empresa” en Cartagena como requisito esencial para acceder al beneficio. La instalación de una nueva refinería constituye una nueva empresa Expuso que el municipio demandado negó el derecho a la exención solicitada, porque consideró que REFICAR no es una nueva empresa, toda vez que, se trata de una nueva sociedad.

Al respecto, adujo que los acuerdos aplicables al caso concreto no definieron lo que se debe entender por nueva empresa para acceder al beneficio solicitado, razón por la cual, se debe recurrir a su sentido natural, como lo exige el artículo 28 del Código Civil. Precisó que REFICAR es una nueva sociedad, constituida mediante Escritura Pública No. 3890 de la Notaria Tercera de Cartagena e inscrita ante la Cámara de Comercio de dicha ciudad el 12 de octubre de 2006.

Explicó que, desde su constitución, la sociedad adelantó la instalación de una nueva empresa en Cartagena, con la construcción y aprovechamiento de una planta para la refinación y transformación de hidrocarburos en esa ciudad, lo que demanda la incorporación de cuantiosos recursos, diseños, terrenos específicos y la vinculación de personal.

Agregó que el Distrito de Cartagena desconoce que REFICAR surgió por la necesidad de dotar al país de una nueva planta de hidrocarburos, moderna y eficiente, que le aporte valor agregado a la producción nacional y, nació bajo el auspicio del Gobierno Nacional, conforme con los lineamientos expresos del Consejo Nacional de Política Económica y Social CONPES.

Los acuerdos distritales no exigen que la nueva empresa desarrolle una nueva actividad económica, diferente a la de la sociedad que instala dicha empresa Afirmó que los acuerdos que regulan el beneficio tributario no contienen ninguna referencia a la necesidad de realizar una nueva actividad económica por parte del contribuyente que solicitó acogerse al beneficio.

Manifestó que, por el contrario, las normas distritales exigen que la empresa que se instale en Cartagena desarrolle una actividad industrial, comercial, hotelera o de servicios, sin que se mencione la necesidad de realizar las inversiones en una empresa que despliegue una actividad económica diferente a la que viene desarrollando el contribuyente inversionista.

Indicó que la realidad jurídica, tributaria y contable de REFICAR demuestra que instaló una nueva empresa, sin perjuicio de que siga explotando la antigua, con los activos vinculados a la misma. Restringir la aplicación del beneficio tributario, solamente a los contribuyentes que no ejerzan a través de otra empresa una actividad en Cartagena, es violatorio del principio de equidad tributaria y se opone al espíritu del acuerdo distrital que creó el beneficio Explicó que la administración distrital negó el beneficio fiscal porque consideró que la exoneración no es aplicable cuando uno de los accionistas del contribuyente está desarrollando una actividad económica en Cartagena.

Al respecto, mencionó que los acuerdos distritales no establecen la restricción alegada por la entidad demandada. Agregó que es inequitativo negar el beneficio a un contribuyente que desarrolla en Cartagena una actividad económica, con el argumento de que uno de los accionistas, en este caso, ECOPETROL, también la ejecuta en esa ciudad. Indicó que el Distrito de Cartagena desconoce que ECOPETROL aportó a la nueva sociedad (REFICAR) los activos de la antigua planta de la Refinería de Cartagena, todo a cambio de una participación accionaría que, junto con los recursos que aportó el inversionista privado, hicieron posible la realización de un nuevo proyecto.

Afirmó que, si bien, el nombre de la nueva sociedad constituida se derivó de la antigua Refinería de Cartagena, eso no significa que se trate de la misma empresa. Cuestionó que la constitución de la nueva refinería se asuma como un simple traspaso de activos en búsqueda de un beneficio fiscal, puesto que, en este caso, está probada la ejecución de las inversiones dirigidas a su instalación y construcción. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Distrito de Cartagena de Indias se opuso a las pretensiones de las demandas, como se expone a continuación: Expediente No. 13001-23-31-000-2010-00421-01[10] La parte demandada propuso las siguientes excepciones: Ineptitud formal de la demanda por indebido agotamiento de la vía gubernativa.

Falta de configuración del silencio administrativo negativo Adujo que en el caso particular no se agotó la vía gubernativa, comoquiera que el recurso de reposición que se interpuso contra la Resolución No. 2839 de 20 de diciembre de 2009, no había sido resuelto para el momento en el que se interpuso la demanda. Precisó que, conforme con el artículo 732 del ET, el término para resolver el recurso de reposición contra el acto que negó la exención tributaria es de un (1) año contado a partir de su interposición en debida forma.

Plazo que, insiste, no había vencido para la fecha de la presentación de la demanda. En todo caso, puso de presente que mediante la Resolución No. 204 de 27 de diciembre de 2010, se resolvió el recurso de reposición, en el sentido de confirmar el acto recurrido, situación que deja sin fundamento el silencio negativo alegado por la sociedad demandante.

Ineptitud de la demanda por no contener concepto de la violación Manifestó que la parte demandante identificó las normas que consideró vulneradas con la expedición del acto que negó el beneficio, pero omitió exponer la causal de nulidad y las razones que la fundamentan. Ineptitud de la demanda por no haberse demandado todos los actos proferidos en vía gubernativa Señaló que la sociedad omitió demandar todos los actos proferidos en la vía gubernativa, específicamente, la Resolución No. 204 de 27 de diciembre de 2010, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 2839 de 30 de diciembre de 2009, por la que se negó la exención solicitada.

Legalidad de la Resolución No. 2839 de 30 de diciembre de 2009 Indicó que a la sociedad REFICAR se le negó la exoneración solicitada, porque se verificó que no cumplió uno de los requisitos fijados en los acuerdos distritales para acceder a la misma, específicamente, el relacionado con la creación de una nueva empresa. Adujo que REFICAR fue creada o constituida con el patrimonio de ECOPETROL S.A, y con ello se dio lo que se denomina una “escisión operacional”, puesto que muchas de las actividades que esta última venía realizando en Cartagena, le fueron otorgadas o cedidas a la demandante.

Sostuvo que lo anterior se constata con las declaraciones de ICA en las que se puede evidenciar que ECOPETROL disminuyó sus ingresos en esa jurisdicción, mientras que REFICAR los aumentó considerablemente. Aclaró que con la creación de REFICAR no se generó una nueva actividad económica que represente una verdadera inversión para el Distrito de Cartagena, puesto que los ingresos que pretende demostrar la sociedad actora para lograr la exoneración provienen de una unidad de explotación de ECOPETROL y no de la creación de una nueva empresa.

Finalmente, solicitó que se declare cualquier otra excepción que resulte probada en el trámite del proceso. Expediente No. 13001-23-31-000-2011-00301-01[11] El Distrito de Cartagena propuso las excepciones de falta de concepto de violación de las normas supuestamente infringidas y legalidad de los actos expedidos por el ente territorial, con similares argumentos a los expuestos con anterioridad.

Adicionalmente, formuló la excepción denominada “[i]mprocedencia de la acción por existir pleito pendiente”, sustentada en la existencia del proceso No. 2010-00421-00 entre las mismas partes y con las mismas pretensiones. Expuso que, al revisar la constitución de REFICAR, sus movimientos contables y demás pruebas aportadas con la actuación administrativa, se concluyó que no se cumplió con el requisito de constituir una nueva empresa que ejerciera en esa jurisdicción una nueva actividad económica.

Destacó que el único socio de REFICAR es ECOPETROL, quien venía ejerciendo en esa jurisdicción la actividad que comenzó a ejecutar la demandante en virtud de la reestructuración por escisión. SENTENCIA El Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina negó las pretensiones de la demanda, por las razones que se exponen a continuación[12]: Manifestó que no está probada la configuración del silencio administrativo negativo alegado por la parte actora, porque mediante la Resolución No. 204 de 27 de diciembre de 2010 se resolvió el recurso de reposición interpuesto por REFICAR contra el acto que negó la exención tributaria, decisión que se adoptó dentro del plazo de un (1) año previsto en el artículo 732 del ET, norma aplicable al caso concreto, por ser de carácter especial.

Concluyó que en el proceso No. 2010-00421-01 procede la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa, toda vez que la demanda se presentó cuando aún no había transcurrido el término con el que contaba la administración para resolver el recurso interpuesto. Conforme con lo anterior, precisó que el estudio de legalidad de los actos administrativos demandados “obedecerá únicamente a la proposición jurídica descrita para el proceso identificado con el Radicado 2011-00301-00”.

Frente a la excepción de inepta demanda por falta de concepto de violación, expuso que en el escrito introductorio se invocaron cargos de nulidad y se expusieron los argumentos que fundamentan las pretensiones de la demanda, razón por la cual, se declaró no probado el medio exceptivo. Declaró no probada la excepción denominada improcedencia de la acción por existir pleito pendiente, tras considerar que con la acumulación de los procesos se superó cualquier impase procesal en ese sentido.

Respecto del medio exceptivo de inexistencia de la vulneración por legalidad de la conducta del ente territorial y de los actos expedidos, adujo que se trataba de un argumento de defensa y que así sería valorado al emitir pronunciamiento de fondo. En lo que tiene que ver con el fondo del asunto, se refirió a los requisitos previstos en el artículo 2 del Acuerdo 016 de 2005 y concluyó que, conforme con dicha norma, la exención en discusión solo cobija a las nuevas empresas o establecimientos de comercio.

Destacó que el cambio de denominación o propietario de las empresas o establecimientos de comercio, como ocurrió en este caso, no les otorga el carácter de nuevos a los ya existentes y, por lo tanto, REFICAR no tiene derecho a la exención. Señaló que para que exista unidad de empresa se necesita la conjunción de dos factores, uno subjetivo y otro objetivo.

El primero se orienta al verdadero dueño de los instrumentos de trabajo y elementos de producción y, el segundo, a la explotación económica como un todo armónico. Para que haya unidad de empresa entre dos o más personas jurídicas se requiere no solamente que todas cumplan actividades similares, conexas o complementarias, sino también que haya predominio económico de una de ellas sobre las demás, es decir, que exista una principal y otras filiales o subsidiarias.

Afirmó que, si las sociedades son independientes unas de otras y no se da el predominio económico, no es posible concluir que existe unidad de empresa, por ende, en ese evento, procede la exención pretendida por la demandante. Sostuvo que en este caso está probado que ECOPETROL ostenta la calidad de matriz sobre REFICAR, al corresponderle una participación accionaria mayor al 50%, motivo por el cual, se configura la unidad de empresa y dependencia económica como lo sostuvo el Distrito de Cartagena en los actos demandados.

Concluyó que la actividad que desempeña REFICAR no constituye una empresa nueva o diferente a aquella realizada por ECOPETROL y, por lo tanto, no procede el beneficio solicitado. En relación con las costas, concluyó que no procede su imposición, porque la parte actora no actuó con temeridad. RECURSO DE APELACIóN La parte demandante, inconforme con la decisión del tribunal, interpuso recurso de apelación y solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia[13].

Señaló que, para efectos del beneficio previsto en el Acuerdo 016 de 2005, la instalación de una empresa en el Distrito de Cartagena debe entenderse como el desarrollo de inversiones para propósitos industriales y comerciales. En el caso de REFICAR, la inversión consistió en la construcción de una nueva refinería, diferente a la que operaba ECOPETROL en su capacidad, operación y rendimiento.

Mencionó que el acuerdo distrital que creó el beneficio tributario no exigía que la inversión de la nueva empresa tenía que ser en actividades diferentes a las que ya se venían ejecutando en la jurisdicción de Cartagena y, por ello, no es viable que se descalifique la nueva refinería como una nueva empresa. Afirmó que no existe norma que prohíba que una persona natural o jurídica tenga dos empresas y que la actividad económica deba ser diferente.

Explicó que el artículo 260 del Código de Comercio se refiere a la vinculación de empresas comerciales, definiéndolas como filiales, subordinadas y matrices, dependiendo de la vinculación. Terminología que, a su juicio, tiene incidencia en materia corporativa para entender los tipos de vinculación, pero que en nada desnaturaliza el hecho de que una sociedad matriz y una sociedad subordinada puedan tener empresas diferentes y puedan desarrollar actividades económicas disímiles.

Indicó que en la sentencia de primera instancia se hace referencia al concepto de unidad de empresa y lo equipara a un grupo empresarial. Sin embargo, considera que difieren el uno del otro, puesto que el término unidad de empresa es propio del derecho laboral, mientras que el grupo empresarial es un concepto comercial. Sostuvo que el objeto social de REFICAR es diferente del de ECOPETROL, pues mientras la primera sociedad se encarga de la construcción de refinerías y la refinación de hidrocarburos, la segunda tiene por objeto las actividades de exploración y explotación de petróleo y la refinación en segunda medida.

Adujo que la actividad de la sociedad demandante es propia e independiente, y se realiza en unidades que se construyeron con personal diferente, siendo la Refinería de Cartagena un establecimiento propio de REFICAR. Expuso que ECOPETROL no es el único accionista de REFICAR y que a la fecha de presentación de la solicitud de exoneración tributaria GLENCORE tenía participación en la sociedad demandante.

Advirtió que en el expediente está probado que REFICAR cumplió los requisitos para acceder al beneficio tributario porque instaló en Cartagena una nueva empresa consistente en una refinería. Manifestó que no se configuró el indebido agotamiento de la vía gubernativa, porque la sociedad actora interpuso el recurso procedente, dentro de la oportunidad legal y, fue la entidad demandada quien omitió resolverlo dentro del término previsto en el Código Contencioso Administrativo.

Precisó que la expedición de la resolución que confirmó el acto primigenio no puede ser visto como indebido agotamiento de la vía gubernativa. Agregó que “[s]i bien este punto no es de fondo, porque el proceso se acumuló con la segunda demanda y la afirmación de indebido agotamiento de la vía no tiene incidencia en el resultado del proceso, quiero dejarlo claro porque ese fenómeno no se presentó”.

Finalmente, solicitó que se ordene la realización de una visita de inspección judicial para que se evidencie directamente la situación concreta de la nueva empresa desarrollada por REFICAR en el Distrito de Cartagena. Agregó que esa prueba se solicitó en el trámite administrativo y se practicó, tal como consta en la respectiva acta de visita tributaria, pero, en consideración a que no ha sido valorada en su justa dimensión y que su efecto es como si se hubiera dejado de realizar, se requiere su práctica con el fin de evidenciar la dimensión del proyecto de la refinería y la separación industrial y geográfica de las operaciones que desarrolla ECOPETROL y REFICAR.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante insistió en los argumentos expuestos en el recurso de apelación[14]. La parte demandada reiteró lo expresado en la contestación de la demanda[15]. El Ministerio Público[16] solicitó que se revoque la sentencia apelada. Expuso que, conforme con el artículo 1 del Acuerdo 016 de 2015, para que proceda la exención del impuesto predial e ICA en el Distrito de Cartagena, se requiere de la instalación o relocalización de una empresa con actividades comerciales, industriales, hoteleras o de servicios, una nueva inversión en activos fijos y la generación de empleo.

Sostuvo que la norma distrital no exige que se trate de una nueva actividad, sino que se instale una empresa en Cartagena, lo que se puede llevar a cabo con una compañía nueva o existente en otro lugar. Agregó que la norma tampoco estableció restricciones en relación con la vinculación económica y financiera a la cual resulta inherente la condición de subordinada que pudiera darse.

Destacó que la nueva inversión a la que se refiere la norma local para obtener la exención, no consistió en el aporte efectuado por ECOPETROL, representado en las instalaciones de su refinería en Cartagena, sino en el monto en dólares aducido por la actora, que no fue objetado por la demandada. Manifestó que los actos deben ser declarados nulos, toda vez que las razones por las cuales se negó la exención no corresponden a los requisitos exigidos en el Acuerdo 016 de 2005.

Aclaró que la solicitud no se puede conceder desde el 6º bimestre de 2009 como lo solicitó la parte actora, en atención al carácter anual que tiene tanto el impuesto predial como el ICA. Por ello, el periodo de los 5 años se debe contabilizar desde el 1º de enero de 2009, siempre que se mantenga el cumplimiento anual de los requisitos exigidos, conforme lo dispone el acuerdo local, verificación que le corresponde a la alcaldía distrital.

Por último, mencionó que no hay lugar a examinar lo relacionado con el agotamiento de la vía gubernativa como presupuesto procesal para que se profiera decisión de fondo, en cuanto el tribunal se ocupó de ese tema para dirimir el asunto sometido a su consideración, en relación con los actos administrativos que negaron la solicitud de exoneración y el que decidió en reposición, razón por la cual, carece de sustento legal la inconformidad expuesta por la parte apelante.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde decidir sobre la legalidad de los siguientes actos administrativos: (i) Resolución No. 2839 de 30 de diciembre de 2009 por medio de la cual la Alcaldesa Mayor de Cartagena de Indias D. T y C. negó la exoneración solicitada por REFICAR S.A. para los impuestos predial unificado y de industria y comercio, avisos y tableros y (ii) Resolución No. 204 de 27 de diciembre de 2010, por la que el Secretario de Hacienda Distrital confirmó la anterior decisión, al decidir el recurso de reposición interpuesto por la citada sociedad.

En los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandante, se debe determinar si REFICAR S.A. cumplió los requisitos previstos en el Acuerdo 016 de 2005, modificado por el Acuerdo 013 de 2006, ambos expedidos por el Concejo de Cartagena de Indias D.T. y C, para acceder a la exoneración del impuesto predial y de industria y comercio en el citado distrito. 1.

Cuestiones previas La solicitud de pruebas en segunda instancia Con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, se solicitó la práctica de una prueba en segunda instancia, consistente en una inspección judicial. Al respecto, la Sala observa que la prueba requerida en esta instancia no se fundamentó en alguno de los supuestos previstos en el artículo 214 del CCA[17], motivo por el cual, se rechaza su práctica.

La excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa Para la Sala, el debate de la configuración o no de la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa en el expediente con radicado No. 2010-00421-00, no impide que se resuelva de fondo el asunto, puesto que, en el proceso acumulado, identificado con el número 2011-00301-00, la sociedad demandante solicitó la nulidad de la resolución que negó la exoneración tributaria y de la que resolvió el recurso de reposición. Actos administrativos cuya legalidad se analizará a continuación. 2.

De los requisitos para acceder a la exoneración de los impuestos predial unificado y de industria y comercio en el Distrito de Cartagena Mediante el Acuerdo 016 de 22 de agosto de 2005, expedido por el Concejo Distrital de Cartagena de Indias[18] y modificado por el Acuerdo 013 de 16 de mayo de 2006[19], se estableció una serie de incentivos para el desarrollo económico industrial, comercial y de servicios, el aumento de la inversión y la generación de empleo en el Distrito, en los siguientes términos: “ARTÍCULO PRIMERO: Las empresas de carácter industrial, comercial, hotelero y de servicios, que se instalen o relocalicen en el Distrito de Cartagena, estarán exoneradas del pago del ciento por ciento (100%) del valor de los Impuestos de Industria y Comercio y Predial Unificado, si cumplen con las condiciones de nuevas inversiones en activos fijos y empleos directos generados, según lo establecido en la siguiente tabla: |Inversión Mínima |Nuevos Empleos |Número de Años de | |(Millones de |Directos |Exoneración | |Dólares) | | | |1.6 |16 |1 | |2.1 |21 |2 | |2.8 |28 |3 | |3.8 |38 |4 | |5.0 |50 |5 | |6.6 |66 |6 | |8.8 |88 |7 | |11.7 |117 |8 | |15.7 |157 |9 | |21.0 |210 |10 | PARÁGRAFO PRIMERO[20].

En el evento en que las empresas nuevas o las que se relocalicen en el Distrito de Cartagena, posteriormente a que le concedan los estímulos establecidos en el presente Acuerdo, y durante la vigencia del mismo, relocalicen nuevas instalaciones o amplíen las actuales, aumentando por lo tanto sus inversiones en la ciudad y el número de nuevos empleos generados, de conformidad con la tabla establecida en el presente artículo, la Administración Distrital concederá el beneficio correspondiente a dicha inversión y número de nuevos empleos generados, descontando el término durante el cual hayan disfrutado de la exoneración inicialmente concedida.

PARÁGRAFO SEGUNDO [21]. En lo relativo a contratación de nueva mano de obra, las empresas instaladas, deberán incluir un 60% de mano de obra local, la cual se comprobará conforme a lo señalado en el Acuerdo 016 de 2005.

PARÁGRAFO TERCERO [22]. La exoneración reconocida por este Acuerdo, no se extenderá a los demás conceptos liquidados con el Impuesto Predial Unificado ni con el Impuesto de Industria y Comercio, en especial lo correspondiente a Sobretasa del Medio Ambiente, el Impuesto de Avisos y Tableros y Sobretasa Bomberil.

PARÁGRAFO CUARTO [23]. Previo al reconocimiento de los incentivos señalados en el presente Acuerdo, la Secretaría de Hacienda Pública Distrital, ordenará la realización de una visita a la empresa solicitante, en la cual se inspeccionará y verificará el cumplimiento de los requisitos exigidos en este acuerdo. Este último parágrafo se aplicará a las empresas que, a la fecha de la aprobación del presente Acuerdo, no hayan codiciado a la Secretaría de Hacienda Pública Distrital, su deseo de acogerse a los incentivos tributarios establecidos en el Acuerdo 016 de 2005”.

ARTÍCULO SEGUNDO: Como condición a la exoneración de los Impuestos Predial Unificado e Industria y Comercio en Cartagena, la generación de empleos directos por las nuevas empresas instaladas, deberá incluir un porcentaje mínimo del 60% de mano de obra local sobre el total de los trabajadores contratados. La condición de que la mano de obra contratada sea local, se demostrará con declaraciones ante notario o en las Inspecciones de Policía correspondiente al domicilio de los empleados, en donde se manifieste que tienen y han tenido domicilio en la ciudad de Cartagena durante por lo menos los cinco (5) años anteriores a la declaración.

ARTÍCULO TERCERO: Para mantener la exoneración el interesado deberá acreditar anualmente el cumplimiento de todos los requisitos establecidos en este Acuerdo, debiendo la administración ordenar y efectuar las verificaciones pertinentes. Su omisión tendrá como consecuencia la pérdida de la exoneración, decisión que será adoptada mediante resolución motivada y notificada al interesado de conformidad con la Ley.

ARTÍCULO CUARTO: El siguiente es el procedimiento para acceder a la exoneración: a) Para acceder al beneficio de exoneración de los Impuestos de Industria y Comercio y Predial Unificado, contemplados en el artículo primero de este Acuerdo, la empresa deberá cumplir como mínimo los requisitos establecidos en cada nivel para la generación de empleo y la inversión en activos fijos.

En el evento de que se cumplan con los requisitos en distintos niveles se concederá la exoneración correspondiente al más bajo de la tabla contenida en dicho artículo. b) Las empresas que se establezcan en el Distrito y cumplan con los requisitos señalados en este Acuerdo y que previamente se hayan inscrito en la Cámara de Comercio de Cartagena, deberán acreditarlos ante la Administración Distrital dentro de los seis (6) meses siguientes al inicio de sus operaciones, so pena de no obtener el beneficio para el periodo gravable respectivo.

Para efectos del presente Acuerdo se entiende por relocalizar, el hecho de que una empresa funcione en otra ciudad, por lo tanto, no sería relocalización el simple cambio de domicilio al interior del Distrito[24]. c) El requisito de acreditación de inversión se hará a través de la presentación de una certificación expedida por el representante legal y del revisor fiscal de las empresas, en la que se dé constancia sobre los montos mínimos de la inversión realizada efectivamente en Cartagena, necesarios para beneficiarse de las exoneraciones, los que se liquidaran a la TRM (Tasa Representativa del Mercado) vigente a la fecha que se presente la solicitud de exoneración ante el Distrito. d) El requisito de generación de nuevos empleos directos se demostrará por parte del empresario mediante la presentación de certificaciones sobre la inscripción de los empleados en el Sistema de Seguridad Social. e) (…)

PARÁGRAFO: La acreditación de la inversión, cuando se trate de maquinaria y equipos usados, se hará teniendo en cuenta el costo de reposición de los mismos, conforme a los avalúos técnicos ordenados por el Decreto 2649 de 1993, los cuales deberán constar en la contabilidad del contribuyente. El monto solicitado se acreditará con la certificación expedida por el representante legal y el revisor fiscal del solicitante de la exoneración. Adicionalmente a lo anterior, el solicitante deberá anexar balance general de las empresas con las respectivas notas contables de los activos que fueron objeto de tales reposiciones (…)[25]”.

De conformidad con las normas citadas, se concluye que el Concejo Distrital de Cartagena creó un beneficio tributario con el objeto de promocionar el desarrollo económico, el aumento de la inversión y la generación de empleo en esa jurisdicción, consistente en la exoneración en el pago del 100% de los impuestos predial unificado y de industria y comercio, previo el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) La instalación o relocalización de una empresa en la jurisdicción de Cartagena. b) La inversión en activos fijos. c) La vinculación de un número determinado de empleados con un mínimo de mano de obra local.

Caso concreto Está probado que el 18 de diciembre de 2008[26], el representante legal de la Refinería de Cartagena S.A. le solicitó a la Alcaldía Mayor de Cartagena que “declare que RCSA cumple con la totalidad de los requisitos para acceder y por lo tanto tiene derecho a la exoneración por el término de 5 años, del pago del ciento por ciento (100%) del impuesto de Industria y Comercio y Predial Unificado de los predios descritos en esta solicitud, para el año gravable de 2009 hasta el año gravable de 2013”.

Para el efecto y, en relación con el cumplimiento de los requisitos fijados en el Acuerdo 016 de 2005, expedido por el Concejo Distrital de Cartagena de Indias, modificado por el Acuerdo 013 de 2006, se manifestó lo siguiente: “(…) B. RSCA es una sociedad nueva, constituida de acuerdo a las leyes Colombianas el 11 de octubre de 2006, mediante Escritura Pública No. 3890 de la Notaria Tercera de Cartagena (Anexo 2), inscrita en la Cámara de Comercio el 12 de octubre de 2006 bajo el número 50.347 del Libro IX, tal como lo acredita el Certificado de Existencia y Representación Legal que acompaño al presente escrito (Anexo 1).

C. RSCA inició sus operaciones en abril de 2007 y tuvo su origen en el proceso de solicitud de ofertas cerrado No. ECP-SOC-001-2006 que abrió ECOPETROL S.A., para el proyecto de reconversión y transformación de la refinería de Cartagena, que concluyó con la constitución de esta nueva sociedad en la ciudad de Cartagena, con la participación de la empresa privada y de ECOPETROL S.A. (…) H. En este orden de ideas y en línea con las proyecciones de inversiones que tiene la compañía, RCSA ha realizado, con corte a noviembre 30 de 2008, inversiones en activos fijos por valor de USD$144.6 millones, correspondientes a la construcción de la nueva Refinería, según consta en las certificaciones expedidas por el Representante Legal (Anexo 5) y el Revisor Fiscal de la compañía (Anexo 6).

I. Con la inversión de la ampliación de la Refinería, la intención del proyecto se encamina a la generación de empleo en la ciudad de Cartagena, priorizando la mano de obra local y aportando, con toda la infraestructura que se realizará, un desarrollo económico y social tanto para la ciudad de Cartagena como para Colombia. Por tanto, y como muestra del compromiso adquirido por la RCSA para con el Distrito de Cartagena de Indias, la compañía contrató en el año de 2008, cincuenta y un (51) nuevos empleos directos para el proyecto de construcción de la nueva Refinería, de los cuales el 100% es mano de obra local en Cartagena.

Para el efecto, se adjuntan las certificaciones expedidas por parte de las entidades correspondientes, donde consta la inscripción de estos nuevos trabajadores al Sistema de Seguridad Social (Anexo 7), y certificaciones expedidas, tanto por la Inspección de Policía correspondiente como por la Notaria Sexta del Círculo de Cartagena (Anexo 10), donde se indica, que el domicilio de la totalidad de los empleados contratados para estos nuevos empleos generados, ha sido la ciudad de Cartagena, durante los últimos cinco (5) años.

(…) Teniendo en cuenta que RCSA ha acreditado plenamente el cumplimiento de la inversión en activos fijos, asociados a la construcción de la nueva refinería, superior a $21 millones de dólares y ha generado 51 nuevos empleos directos en la ciudad de Cartagena, la exoneración a la que tiene derecho es la de 5 años a partir del año gravable 2009, por cuanto de conformidad con lo establecido en el literal a) del artículo 4º del Acuerdo No. 16 del Concejo Distrital de Cartagena, en el evento de que se cumplan con los requisitos en distintos niveles, se concederá la exoneración correspondiente al nivel más bajo de la tabla mencionada anteriormente.

(…)”. Mediante la Resolución No. 2839 de 30 de diciembre de 2009[27], la Alcaldesa Mayor de Cartagena de Indias D.T. y C, resolvió la anterior solicitud, en el sentido de negar la exoneración pretendida por REFICAR. Para el efecto, se expuso: “(…) De lo anteriormente expuesto, se comprueba que los predios identificados con las referencias catastrales 01-10-0577-0035-000 y 01-10-0576-0114- 000, que aparecen en el sistema de información tributaria del Distrito como de propiedad de REFICAR S.A. se encuentran en el perímetro urbano del distrito de Cartagena de Indias.

Por lo anterior, es válido concluir que la actividad de Reficar S.A. se realiza en la jurisdicción del distrito de Cartagena. Verificado lo anterior, pasaremos a establecer, a la luz de los acuerdos 016 y 013, si se cumple el requisito de nueva empresa. En el análisis de la documentación aportada se constató que REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. es una nueva sociedad creada bajo la vigencia del acuerdo citado mediante Escritura Pública Nº 3890 de fecha 11 de octubre de 2006, de la Notaría Tercera de Cartagena, inscrita en la Cámara de Comercio de Cartagena el 12 de octubre de 2006 (…) No obstante lo anterior, la simple verificación de la escritura pública de constitución para establecer la creación de una nueva persona jurídica con operaciones en el distrito de Cartagena no puede ser el único elemento determinante del cumplimiento del primer requisito establecido en el acuerdo 016 de 2005.

A estos efectos, deberemos primeramente establecer el alcance del concepto de empresa, para lo cual nos remitiremos al Código de Comercio, en su artículo 25: (…) De acuerdo con la definición legal del Código de Comercio, es claro entonces que para dar cumplimiento del requisito del acuerdo 016 de 2005 no es suficiente probar que existe una nueva sociedad, pues deberá también probarse que existe una nueva empresa, esto es, una nueva actividad económica realizada por uno o varios establecimientos de comercio.

(…) Para efectos de lo dispuesto en el acuerdo 016 de 2005, los términos de empresa y sociedad no pueden considerarse equivalentes bajo ningún punto de vista, pues es claro que la finalidad del sistema de exoneraciones fue fomentar la creación de nuevas empresas o la reubicación de otras en la ciudad que garantizaran inversión, empleo y generación de ingresos.

(…) De este examen se puede establecer que las pruebas aportadas no permiten establecer el desarrollo de una nueva empresa en la ciudad, al no ofrecer los documentos aportados certeza de esta circunstancia, ya que estos documentos sólo permiten comprobar la creación de una nueva sociedad. La realidad económica actual indica que Reficar, en términos del significado de empresa, no está desarrollando una actividad económica nueva en la ciudad, pues ha pasado a ocupar formalmente la posición empresarial que ha venido desempeñando Ecopetrol, uno de sus socios mayoritarios.

Esta afirmación se corrobora a partir del examen de las declaraciones presentadas por ambas empresas a la Secretaría de Hacienda Distrital en los últimos años. En la misma medida que Reficar ha venido reportando mayores ingresos, uno de sus socios mayoritarios, Ecopetrol, ha venido decreciendo en los suyos, como se demuestra a continuación: (…) En conclusión, resulta probado que la sociedad solicitante no desarrolla una nueva empresa en la ciudad bajo los términos del artículo 25 del Código de Comercio y, por lo tanto, no cumple con el primero de los requisitos necesarios para acceder a la exoneración establecidos en los acuerdos 016 de 2005 y 013 de 2006 (…)” (Resalta la Sala).

Contra la anterior decisión, REFICAR interpuso recurso de reposición el 27 de enero de 2010. Por medio de la Resolución No. 204 de 27 de diciembre de 2010[28], expedida por el Secretario de Hacienda Distrital, se confirmó el acto administrativo recurrido, porque uno de los requisitos señalados en los Acuerdos 016 de 2005 y 013 de 2006, consiste en la creación de nueva empresa, entendida como unidad de explotación económica.

Exigencia que, según se expuso en el acto demandado, la Refinería de Cartagena no cumplió. La Sala advierte que para acreditar el cumplimiento de dicho requisito, con la solicitud presentada en sede administrativa, la parte actora aportó copia de la Escritura Pública No. 3.890 de 11 de octubre de 2006 de la Notaría Tercera del Círculo de Cartagena[29], en la que consta que la Refinería de Cartagena se constituyó como sociedad anónima, con el siguiente objeto social: “Artículo 3º- OBJETO: El objeto principal de LA SOCIEDAD será la construcción y operación de refinerías, la refinación de hidrocarburos, la producción, comercialización y distribución de petróleo crudo y gas, la comercialización y distribución de hidrocarburos y de productos refinados derivados de hidrocarburos, alcoholes carburantes y biocombustibles, su importación y/o exportación, y cualquier actividad complementaria o conexa, incluyendo la comercialización de materias primas, la generación y venta de energía y vapor, la inversión en otras sociedades que tengan por objeto el desarrollo de las mismas actividades, complementarias o conexas en Colombia o en el exterior, así como la celebración de contratos y la creación, emisión y comercialización de títulos por los cuales se enajenen producciones futuras de los bienes anteriormente mencionados”.

Sobre la participación accionaria, el capital suscrito y pagado de quienes comparecieron para la creación de REFICAR, en la citada escritura pública consta lo siguiente: “Art. Transitorio 4º- Al momento de la constitución de LA SOCIEDAD el capital suscrito e íntegramente pagado en dinero es el que se indica a continuación: (a) El accionista ECOPETROL S.A., suscribió CUATROCIENTAS OCHENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTAS NOVENTA Y NUEVE (489.999) Acciones Tipo A, por las cuales pagó la suma de CUATRO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA MIL PESOS ($4.899.990.000) moneda legal;

(b) El accionista LA PREVISORA S.A. Compañía de Seguros, suscribió UNA (1) Acción Tipo A, por la cual pagó la suma DIEZ MIL PESOS ($10.000) moneda legal; (c) El accionista SUFRYN INVESTMENTS CORP., suscribió QUINIENTAS NUEVE MIL NOVECIENTAS NOVENTA Y OCHO (509.998) Acciones tipo B, por las cuales pagó la suma de CINCO MIL NOVENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA MIL PESOS ($5.099.980.000) moneda legal;

(d) El accionista JORGE ENRIQUE CARVAJALES OROZCO, suscribió UNA (1) Acción Tipo B, por la cual pagó la suma de DIEZ MIL PESOS ($10.000) moneda legal; (e) El accionista BERNARDO RODRÍGUEZ OSSA, suscribió UNA (1) Acción Tipo B, por la cual pago la suma de DIEZ MIL PESOS ($10.000) moneda legal”. El 12 de octubre de 2006, la mencionada escritura pública se registró en la Cámara de Comercio de Cartagena, bajo el número 50.347 del Libro IX del Registro Mercantil.

En relación con el grupo empresarial se advierte lo siguiente: “(…) GRUPO EMPRESARIAL MATRIZ ECOPETROL S.A. DOMICILIO BOGOTÁ – COLOMBIANA ACTIVIDAD EXPLORACIÓN, EXPLOTACIÓN, REFINACIÓN, TRANSPORTE, ALMACENAMIENTO, DISTRIBUCIÓN Y COMERCIALIZACIÓN DE HIDROCARBUROS Y SUS DERIVADOS Y PRODUCTOS. Controla a: 223260 04 REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. Y PODRÁ UTILIZAR LA SIGLA REFICAR DOMICILIO CARTAGENA – COLOMBIANA Subordinada ACTIVIDAD CONSTRUCCIÓN Y OPERACIONES DE REFINERIAS, LA REFINACIÓN DE HIDROCARBUROS, LA PRODUCCIÓN, COMERCIALIZACIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE PETROLEO CRUDO Y GAS…ETC”.

De manera que, con lo probado en el expediente, es claro que la sociedad Refinería de Cartagena S.A. (REFICAR S.A.) se constituyó con el aporte de varios socios, entre otros, ECOPETROL S.A, sin que se advierta, como lo afirmó la entidad demandada, que su creación haya sido el resultado de una escisión[30]. Ahora bien, con la Escritura Pública No. 266 del 29 de marzo de 2007 de la Notaría Única de La Calera[31], está probado que ECOPETROL S.A. le transfirió unos bienes urbanos a REFICAR, ubicados en Cartagena.

Dichos bienes, según consta en la citada escritura, constituyen la “refinería actual”[32] y se transfirieron a la demandante para “llevar a cabo el proyecto de ampliación y modernización de la Refinería Actual”. Es cierto que ECOPETROL S.A. es la matriz del grupo empresarial en el que REFICAR es la subordinada, de manera que, es claro que la demandante constituye una persona jurídica distinta de la matriz.

Nótese que conforme con el artículo 28 de la Ley 222 de 1995, “[h]abrá grupo empresarial cuando además del vínculo de subordinación[33], exista entre las entidades unidad de propósito y dirección”. Al tenor de la misma norma, se entenderá que existe unidad de propósito y dirección “cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social o actividad de cada una de ellas” (Se subraya).

En esas condiciones, la vinculación económica existente entre REFICAR S.A. y ECOPETROL S.A. no impide que la actividad económica que desarrolla la demandante se considere una nueva empresa, entendida como “toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios.

Dicha actividad se realizará a través de uno o más establecimientos de comercio[34]” (art. 25 C. de Co.), máxime si se tiene en cuenta que el Acuerdo 016 de 2005, expedido por el Concejo Distrital de Cartagena de Indias, modificado por el Acuerdo 013 de 2006, no previó limitación que le impida a la demandante gozar del incentivo tributario, por el hecho de ser subordinada.

La Sala precisa que, si la norma que creó el beneficio no estableció distinciones y limitaciones, no es posible que el Distrito de Cartagena la interprete con el fin de crearlas, pues lo cierto es que en este caso el acuerdo distrital se refirió a la creación de una nueva empresa, no a la de una nueva actividad, tal como lo precisó el Agente del Ministerio Público.

Por lo anterior, se concluye que en el caso concreto está probado que la sociedad demandante se constituyó el 11 de octubre de 2006, es decir, con posterioridad a que entrara en vigor el Acuerdo 016 de 22 de agosto de 2005 y, para efectos de ejecutar su objeto social se estableció como domicilio principal el Distrito de Cartagena, en donde está probado y no es objeto de discusión, desde su constitución, ha desarrollado actividades relacionadas con la construcción, puesta en marcha y funcionamiento de la nueva refinería de Cartagena, razón por la cual, contrario a lo afirmado en los actos administrativos demandados, se verificó el cumplimiento del requisito relacionado con la instalación de una empresa en la jurisdicción de Cartagena.

En consecuencia, le corresponde a la Sala verificar los demás requisitos previstos en el Acuerdo 016 de 2005, expedido por el Concejo Distrital de Cartagena de Indias, modificado por el Acuerdo 013 de 2006, para efectos de determinar si procede la exoneración pretendida por la compañía demandante, que le fue negada mediante los actos administrativos demandados.

Inversión en activos fijos El artículo 1 del Acuerdo 016 de 2005, señaló como otro de los requisitos para acceder al beneficio en estudio, la inversión en activos fijos, en los términos señalados a continuación: |Inversión Mínima |Número de Años de | |(Millones de |Exoneración | |Dólares) | | |1.6 |1 | |2.1 |2 | |2.8 |3 | |3.8 |4 | |5.0 |5 | |6.6 |6 | |8.8 |7 | |11.7 |8 | |15.7 |9 | |21.0 |10 | Se advierte que el monto de la inversión no concede autónomamente el tiempo de exoneración, pues, adicionalmente, se debe cumplir con el número de empleos directos generados.

Presupuesto que se analizará más adelante. Ahora bien, conforme con el literal c) del artículo 4 del citado acuerdo, la inversión en activos fijos se acredita con las certificaciones expedidas por el representante legal y por el revisor fiscal del contribuyente, en las que consten los montos de inversión realizados en Cartagena, en dólares, liquidados a la tasa representativa del mercado vigente a la fecha de la presentación de la solicitud.

En el expediente está probado el cumplimiento de este requisito, con las pruebas que se enuncian a continuación: Certificado expedido el 17 de diciembre de 2008, por el representante legal de REFICAR S.A, aportado con la solicitud de exoneración, en el que consta lo siguiente[35]: “(…) e. Que los desembolsos efectuados al 30 de noviembre de 2008, correspondientes a las inversiones asociadas para la construcción de la nueva refinería asciende a la suma de trescientos veintiséis mil ciento noventa y dos millones novecientos setenta y un mil doscientos diecisiete pesos ($326.192.971.217), los cuales, se encuentran registrados en las cuentas contables de activos de construcciones en curso y maquinaria y equipo en montaje. f. Que para efectos de la presente certificación, de acuerdo con lo indicado en el literal c) del artículo 4º del Acuerdo del Concejo Distrital de Cartagena de Indias, dichas inversiones representadas en activos de construcciones en curso, en dólares a la TRM del 16 de diciembre de 2008 ascienden a U$144.685.283, discriminado de la siguiente manera: |PERIODO |SALDO EN PESOS |TRM al 16 de |U$ | | | |diciembre de |Equivalentes | | | |2008 |Art. 4 | |Enero 1 a |9,674,315,202 |2,254.50 |4.291.113 | |Diciembre 31 de | | | | |2007 | | | | |Enero 1 a |316,518,656,015|2,254.50 |140.394.170 | |Diciembre 31 de |.07 | | | |2008 | | | | |Total Noviembre |326.192.971.217|2,254.50 |144.685.283” | |30 / 2008 |.26 | | | Certificado proferido por Fredy Mauricio Burgos Cuadros el 16 de diciembre de 2008, en su calidad de Revisor Fiscal de la Refinería de Cartagena S.A. por el que se certificó lo siguiente en relación con la inversión en activos de la sociedad demandante: “(…) 1.

Que he revisado los libros de contabilidad de la Sociedad, los cuales se encuentran debidamente registrados en la Cámara de Comercio de Cartagena. 2. Que para los efectos de esta certificación he obtenido de la Gerencia la información necesaria y he seguido los procedimientos aconsejados por las técnicas de interventoría de cuentas. 3.

Que de acuerdo con registros contables al 30 de noviembre de 2008, las cuentas de activos construcciones en curso y maquinaria y equipo en montaje ascienden a $326.192.971.217 (Trescientos veintiséis mil ciento noventa y dos millones novecientos setenta y un mil doscientos diecisiete pesos). En estas cuentas la sociedad acumula las inversiones asociadas con el proyecto nueva refinería incurridas durante el periodo enero 1 de 2007 a noviembre 30 de 2008. 4.

Que mi auditoría sobre los estados financieros al 31 de diciembre de 2008 de la sociedad se encuentra en curso y sobre los mismos emitiré mi opinión durante el primer trimestre del año 2009. 5. Que para efectos de la presente certificación, de acuerdo con lo indicado en el literal c) del artículo 4º del acuerdo Nº 016 del 22 de agosto de 2005, del Concejo Distrital de Cartagena de Indias, la inversión en activos en construcciones en curso en dólares a la TRM del 16 de diciembre de 2008 ascienden a U$144.685.283, así: |PERIODO |SALDO EN PESOS |TRM al 16 de |U$ | | | |diciembre de |Equivalentes | | | |2008 |Art. 4 | |Enero 1 a |9,674,315,202 |2,254.50 |4.291.113 | |Diciembre 31 de | | | | |2007 | | | | |Enero 1 a |316,518,656,015|2,254.50 |140.394.170 | |Diciembre 31 de |.07 | | | |2008 | | | | |Total Noviembre |326.192.971.217|2,254.50 |144.685.283 | |30 / 2008 |.26 | | | Conforme con las mencionadas certificaciones, está probado que REFICAR S.A. realizó, con corte al 30 de noviembre de 2008, inversiones en activos fijos por valor de US$144.685.283, situación que legítima el cumplimiento del segundo requisito para acceder al beneficio fiscal, si se tiene en cuenta que según el artículo 1 del Acuerdo 016 de 2005, el monto mínimo de inversión es 1,6 millones de dólares y el máximo es de 21 millones de dólares.

Precisándose, que la liquidación se efectuó a la tasa representativa del mercado vigente al 16 de diciembre de 2008 ($2.254,50)[36] y, la solicitud de exoneración se radicó el día 18 del mismo mes y año. Por lo anterior, se concluye que la sociedad demandante cumplió el requisito de inversión en activos fijos previsto en el artículo primero del Acuerdo 016 de 2005.

Generación de empleo El artículo 1 del Acuerdo 016 de 2005 establece que otro de los requisitos que debe acreditarse para acceder a la exoneración del 100% de los impuestos predial unificado y de industria y comercio en el Distrito de Cartagena, es la generación de empleos directos. Esa exigencia atiende a una proporcionalidad directa con el número de años de exención, como se observa a continuación: |Nuevos Empleos |Número de Años de | |Directos |Exoneración | |16 |1 | |21 |2 | |28 |3 | |38 |4 | |50 |5 | |66 |6 | |88 |7 | |117 |8 | |157 |9 | |210 |10 | Como se expuso anteriormente, no solo la generación de empleos directos concede el número de años de exoneración, puesto que se debe analizar en conjunto con el monto de las inversiones en activos fijos.

El requisito de generación de nuevos empleos directos, al tenor de lo dispuesto en el literal d) del artículo 4 del Acuerdo 016 de 2005, se acredita con la presentación de las certificaciones de afiliación de los trabajadores al sistema de seguridad social. Además, el artículo segundo ibidem dispone que el 60% de los nuevos empleos debe corresponder a mano de obra local, circunstancia que se prueba con declaraciones ante notario o en las inspecciones de policía, en las que se manifieste que el personal vinculado ha tenido el domicilio en la ciudad de Cartagena durante por lo menos los 5 años anteriores a la declaración. En el expediente está probado que la sociedad demandante, con la solicitud de exoneración aportó las certificaciones de afiliación a los subsistemas de salud, pensión y riesgos profesionales, así como las declaraciones extrajuicio de los trabajadores que laboran en la compañía en el año 2008.

En el siguiente cuadro se relacionan los empleados y se verifica el cumplimiento de las condiciones requeridas por el Acuerdo 016 de 2005 en relación con la generación de nuevos empleos[37]: |No. |Nombre trabajador |Fondo |Fondo de |ARP |Declaració| | | |pensiones |salud | |n | |1 |Adolfo Enrique Burgos |Protección |Coomeva |Surate|Si | | |M. | | |p | | |2 |Adriana Acosta |Porvenir |Coomeva |Surate|Si | | |Bermúdez | | |p | | |3 |Alex Enrique Beltrán |Protección |Humana |Surate|Si | | |Suárez | |Vivir |p | | |4 |Alexander Díaz Reales |Protección |Coomeva |Surate|Si | | | | | |p | | |5 |Arnaldo Antonio Elles |Protección |Susalud |Surate|Si | | |González | | |p | | |6 |Ayda Pereira Otero |BBVA |Coomeva |Surate|Si | | | |Horizonte | |p | | |7 |Dayner Enrique Montes |Protección |Coomeva |Surate|Si | | |Beltrán | | |p | | |8 |Deivi José Teheran |Porvenir |Salud Total|Surate|Si | | |Díaz | | |p | | |9 |Duvan Eduardo García |Protección |Salud Total|Surate|Si | | | | | |p | | |10 |Edison Rodríguez |ING |Humana |Surate|Si | | |Navarro |(Santander) |Vivir |p | | |11 |Eduardo Manuel García |Protección |Nueva EPS |Surate|Si | | |Misas | | |p | | |12 |Eliecer Enrique Vargas|Protección |Red Salud |Surate|Si | | |Aguilar | | |p | | |13 |Epifanio Polo Wilches |ISS |Salud Total|Surate|Si | | | | | |p | | |14 |Ernesto Pisciotti |COLFONDOS |Saludcoop |Surate|Si | | |Hernández | | |p | | |15 |Francisco Castro |Protección |Salud Total|Surate|Si | | |Figueroa | | |p | | |16 |Giovanni Ramírez Lambi|Horizonte |Salud Total|Surate|Si | | | | | |p | | |17 |Gustavo Enrique Bello |ISS |Coomeva |Surate|Si | | |Montero | | |p | | |18 |Hainer Dita Quiroz |Horizonte |Coomeva |Surate|Si | | | | | |p | | |19 |Jaime Olivo Salas |ING |Salud Total|Surate|Si | | | |(Santander) | |p | | |20 |Javier José Sierra |Protección |Humana |Surate|Si | | |Atencia | |Vivir |p | | |21 |Jeison Coa Cassiani |Protección |Salud Total|Surate|Si | | | | | |p | | |22 |Jhonatan Enrique |Protección |SUSALUD |Surate|Si | | |Barrios C. | | |p | | |23 |José Domingo Serpa |Porvenir |Coomeva |Surate|Si | | |Peña | | |p | | |24 |José Luis Geles |Porvenir |Saludcoop |Surate|Si | | |Albornoz | | |p | | |25 |José Luis Rodríguez |Horizonte |Coomeva |Surate|Si | | | | | |p | | |26 |Juan José Araque |Protección |Colpatria |Surate|Si | | |Aycardi | | |p | | |27 |Julio Cesar Barrios |Porvenir |Colmedica |Surate|Si | | |Berbel | | |p | | |28 |Leider Andrade |Protección |Salud Total|Surate|Si | | |González | | |p | | |29 |Leonardo José Marrugo |Colfondos |Salud Total|Surate|Si | | |H. | | |p | | |30 |Luis Alberto Coronado |Porvenir |Coomeva |Surate|Si | | | | | |p | | |31 |Luis Eduardo Medina |ISS |Nueva EPS |Surate|Si | | |Pérez | | |p | | |32 |Luis Gregorio Alea |Protección |Saludcoop |Surate|Si | | |Hoyos | | |p | | |33 |Luis Miguel Morales |ISS |Redsalud |Surate|Si | | |Valdés | | |p | | |34 |Marcos Vega Angulo |Protección |Humana |Surate|Si | | | | |Vivir |p | | |35 |Marlon Rodríguez |Protección |SUSALUD |Surate|Si | | |Puello | | |p | | |36 |Miguel Roberto Vives |Protección |Nueva EPS |Surate|Si | | |Auli | | |p | | |37 |Milton Medrano Rojas |Protección |Coomeva |Surate|Si | | | | | |p | | |38 |Oscar Cervantes Muñoz |ISS |Salud Total|Surate|Si | | | | | |p | | |39 |Oscar Enrique Muñoz |Colfondos |Café Salud |Surate|Si | | |Barrios | | |p | | |40 |Oscar Manuel Jiménez |Protección |Coomeva |Surate|Si | | | | | |p | | |41 |Reinero Cota Villero |Protección |Coomeva |Surate|Si | | | | | |p | | |42 |Rene Antonio Campo |Protección |Saludcoop |Surate|Si | | |Morales | | |p | | |43 |Richard Henry Hoyos |Colfondos |Famisanar |Surate|Si | | |Morales | | |p | | |44 |Robert Calixto |Protección |Red Salud |Surate|Si | | |Castillo | | |p | | |45 |Rodolfo Macea Ross |Porvenir |Salud Total|Surate|Si | | | | | |p | | |46 |Ronald Angarita Pinedo|ISS |Salud Total|Surate|Si | | | | | |p | | |47 |Tomás Enrique Martínez|Porvenir |Salud Total|Surate|Si | | |R. | | |p | | |48 |Vivan Elena Stavro |ISS |Sanitas |Surate|Si | | |Boussa | | |p | | |49 |Vladimir León Díaz |Colfondos |Salud Total|Surate|Si | | | | | |p | | |50 |Yan Carlos Pérez Caro |Protección |Salud Total|Surate|Si | | | | | |p | | |51 |Yeison Martínez Guisao|Protección |Salud Total|Surate|Si | | | | | |p | | De la valoración de los documentos presentados por la sociedad demandante tanto en vía administrativa como en sede judicial, está probado que REFICAR cumplió el tercer requisito que exige la generación de nuevos empleos directos, pues se constata la vinculación de 51 trabajadores, advirtiéndose que, según las declaraciones juramentadas aportadas, el 100% de los empleados corresponde a mano de obra local domiciliada en el Distrito de Cartagena.

Conforme con lo expuesto, se concluye que la demandante también cumplió con los requisitos de inversión en activos fijos y generación de empleos directos previstos en la norma local, razón por la cual, procede la exención solicitada. Ahora bien, aunque la sociedad actora realizó inversiones superiores a 21 millones de dólares, lo que en principio la haría acreedora a una exoneración de 10 años, es necesario precisar que solo probó que generó 51 empleos, lo que le otorga el derecho al beneficio por el plazo de 5 años, conforme con la tabla prevista en el artículo 1 del Acuerdo 016 de 2005.

Así las cosas, atendiendo a la regla contenida en el literal a) del artículo 4 del Acuerdo 016 de 2005, que dispone que en el evento en que se cumplan los requisitos en distintos niveles, se concede la exoneración al nivel más bajo de la tabla. Por ende, el reconocimiento del beneficio al que tiene derecho es por el término de 5 años. Las anteriores consideraciones conducen a que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se declare la nulidad de: (i) la Resolución No. 2839 de 30 de diciembre de 2009, por medio de la cual, la Alcaldesa Mayor de Cartagena negó la exoneración del pago del 100% de los impuestos predial unificado y de industria y comercio solicitada por REFICAR S.A. y (ii) la Resolución No. 204 de 27 de diciembre de 2010, por la que el Secretario de Hacienda Distrital de Cartagena confirmó la anterior resolución. A título de restablecimiento del derecho, se declarará que REFICAR S.A. tiene derecho a la exoneración del pago del 100% de los impuestos predial unificado y de industria y comercio por el término de cinco (5) años contados a partir del año gravable 2009, inclusive, sujeto a la acreditación anual del cumplimiento de todos los requisitos, cuya verificación corresponde al Distrito de Cartagena de conformidad con lo dispuesto en el artículo tercero del Acuerdo 016 de 2005.

Acorde con lo anterior, se negará la pretensión subsidiaria, por la que se pretendía que el término de los cinco (5) años de exoneración se contara desde el primero de enero del año gravable siguiente a aquel en que quede en firme esta providencia. Finalmente, teniendo en cuenta que durante el término de la exención concedida el Distrito de Cartagena debe verificar anualmente el cumplimiento de los requisitos previstos en los mencionados acuerdos, con el fin de hacer efectivo el citado beneficio, no procede la pretensión de solicitud de reintegro de los impuestos pagados por concepto de impuesto predial e industria y comercio durante el periodo de exoneración, motivo por el cual, se negará dicha pretensión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.

REVOCAR la sentencia proferida el 28 de mayo de 2015, por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. En su lugar, se dispone: 1. ANULAR la Resolución No. 2839 de 30 de diciembre de 2009, por medio de la cual, la Alcaldesa Mayor de Cartagena de Indias D.T. y C. negó la exoneración del pago del 100% de los impuestos predial unificado y de industria y comercio solicitada por REFICAR S.A. y, su confirmatoria, la Resolución No. 204 de 27 de diciembre de 2010, expedida por el Secretario de Hacienda Distrital de Cartagena.

A título de restablecimiento del derecho, DECLARAR que REFICAR S.A. tiene derecho a la exoneración del pago del 100% de los impuestos predial unificado y de industria y comercio por el término de cinco (5) años contados a partir del año gravable 2009, inclusive, sujeto a la acreditación anual del cumplimiento de todos los requisitos, cuya verificación corresponde al Distrito de Cartagena de conformidad con lo dispuesto en el artículo tercero del Acuerdo 016 de 2005. 2.

Negar las demás pretensiones de la demanda. 2. RECONOCER personería a la doctora Julieta Jaramillo, como apoderada de la parte demandada, en los términos del poder conferido visible en el folio 81 del expediente. Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La presente providencia se aprobó en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ [pic] ----------------------- [1] Los expedientes Nos. 13001-23-31-000-2010-00421-00 y 13001-23-31-000- 2011-00301-00 fueron acumulados mediante auto del 26 de abril de 2013, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar.

Despacho de Descongestión. Folios 248 a 252 del cuaderno principal del expediente No. 2010-00421-00. [2] En el proceso No. 2010-00421-01 el tribunal declaró probada la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa. [3] Fls. 4 a 6 c.p. [4] Fls. 6 a 7 c.p. [5] Fls. 3 a 4 c.p. [6] Fl. 5 c.p. [7] Expediente No. 2011-00301-00. [8] Expediente No. 2010-00421-00, fls. 6 a 17 c.p. y Expediente No. 2011- 00301-00.

Fls. 8 a 22 c.p. [9] Norma invocada en el proceso con radicado No. 13001-23-31-000-2010- 00421-00. [10] Fls. 57 a 71 c.p. [11] Fls. 48 a 55 c.p. [12] Expediente No. 2011-00301-00: Fls. 331 a 348 c.p. [13] Expediente No. 2011-00301-00. Fls. 350 a 356 c.p. [14] Fls. 11 a 18 cdno. Consejo de Estado. [15] Fls. 22 a 25 cdno. Consejo de Estado. [16] Fls. 19 a 21 cdno. Consejo de Estado. [17] “Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero sólo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 2.

Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 3. Cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 4. Cuando con ellas se trate de desvirtuar los documentos de que trata el numeral anterior. 5.

Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta”. [18] Por el cual se establecen incentivos para el desarrollo económico industrial, comercial y de servicios, el aumento de la inversión y la generación de empleo en el Distrito de Cartagena.

Fls. 136 a 138. [19] Por medio del cual se modifica el Estatuto Tributario Distrital – Acuerdo 30 de 2001, se establecen incentivos tributarios para la vigencia fiscal 2006 y se dictan otras disposiciones. Fls. 130 a 135. [20] Adicionado por el Acuerdo 013 de 2006. [21] Ibídem. [22] Ib. [23] Ib. [24] Modificado por el artículo 13 del Acuerdo 013 de 2006. [25] Adicionado por el artículo 14 del Acuerdo 013 de 2006. [26] Expediente No. 2011-00301-00.

Fls. 189 a 202 c.p. [27] Expediente No. 2011-00301-00. Fls.25 a 32 c.p. [28] Expediente No. 2011-00301-00. Fls. 35 a 50 c.p. [29] Fls. 214 a 264 c.a. [30] El artículo 3 de la Ley 222 de 1995, dispone: “MODALIDADES. Habrá escisión cuando: 1. Una sociedad sin disolverse, transfiere en bloque una o varias partes de su patrimonio a una o más sociedades existentes o las destina a la creación de una o varias sociedades. 2.

Una sociedad se disuelve sin liquidarse, dividiendo su patrimonio en dos o más partes, que se transfieren a varias sociedades existentes o se destinan a la creación de nuevas sociedades. La sociedad o sociedades destinatarias de las transferencias resultantes de la escisión, se denominarán sociedades beneficiarias. Los socios de la sociedad escindida participarán en el capital de las Sociedades beneficiarias en la misma proporción que tengan en aquélla, salvo que, por unanimidad de las acciones, cuotas sociales o partes de interés representadas en la asamblea o junta de socios de la escindente, se apruebe una participación diferente”. [31] Fls. 187 a 212 c.a. [32] Refinería actual significa “la refinería de Cartagena de Indias, ubicada en la Zona Industrial de Mamonal compuesta por los inmuebles (…) que se aportan en especie a LA SOCIEDAD [se refiere a REFICAR] mediante el presente Instrumento y por los bienes muebles que se transfieren también a título de aporte en especie como se evidencia en el respectivo acuerdo privado de transferencia de dominio de activos; inmuebles y muebles que se aportan como pago de las acciones que colocó la SOCEDAD exclusivamente a favor de ECOPETROL”.

Fl. 207 c.a. [33] En los términos del artículo 260 del Código de Comercio, “una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria”. [34] Conforme con el artículo 515 del Código de Comercio, “se entiende por establecimiento de comercio un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa.

Una misma persona podrá tener varios establecimientos de comercio, y, a su vez, un solo establecimiento de comercio podrá pertenecer a varias personas, y destinarse al desarrollo de diversas actividades comerciales”. [35] Fls. 176 a 175 c.a. [36] https://www.superfinanciera.gov.co/jsp/9332 [37] Fls. 171 a 1 c.a.