CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Parámetros normativos / ESTADO DE EXCEPCIÓN – Control político / ESTADO DE EXCEPCIÓN – Control judicial / ESTADO DE EXCEPCIÓN – Límites a las facultades excepcionales del Gobierno [M]ás allá de los requisitos de modo, tiempo y lugar a los que se supeditó la procedencia de la declaratoria del estado de excepción incluido en la Carta –guerra exterior, conmoción interior y emergencia económica, social y ecológica –, los Asambleístas de 1991 confeccionaron un sistema de control que buscó superar los abusos del pasado y la salvaguarda de los derechos fundamentales de la ciudadanía, en una fórmula híbrida que amalgamó una fiscalización de origen político y judicial (constitucional y de legalidad) sobre las actuaciones del Ejecutivo, como medidas para limitar la maximización de sus poderes en estas circunstancias.
(…). [E]l Texto Superior de 1991 consagró instrumentos con los cuales se pretendió fiscalizar no solo la declaratoria del estado de guerra exterior –supeditando su procedencia a la autorización previa del Senado, “…salvo que a juicio del Presidente fuere necesario repeler la agresión” –, sino, a la vez, la segunda de las prórrogas de la conmoción interior, al exigir el concepto previo y favorable de esa misma cámara legislativa.
En palabras del Alto Tribunal Constitucional, “…el acentuado control político que ejerce el Congreso en los estados de excepción cumple una función democrática de contrapeso al poder ampliado que adquiere el presidente”. Ahora bien, las notas del fortalecimiento del sistema de fiscalización del derecho excepcional introducido en la Constitución de 1991 se vieron complementadas por lo ocurrido en materia judicial.
La competencia para la revisión de la juridicidad de los decretos con fuerza de ley adoptados durante los estados de excepción fue atribuida a la naciente Corte Constitucional. (…). El surgimiento de la Corte Constitucional y, en especial de la doctrina judicial que apareció con ésta, alteró este alcance formal, transformándolo en un control material que se ocupó del contenido mismo de los decretos legislativos.
(…). Esta filosofía del Constituyente, tendiente a lindar el comportamiento del Ejecutivo central en los estados de excepción, fue rápidamente acogida por el legislador estatutario de 1994, a través de la aprobación de la Ley 137, por medio de la cual se regularon en Colombia los estados de excepción, atendiendo al mandato contenido en el artículo 152 de la Carta.
(…). [L]la Ley en cita se encargó de establecer parámetros claros y limitantes, dentro de los cuales el Gobierno pudiera ejercer sus competencias extraordinarias, con reglas claras de temporalidad, materia, deberes –incluso dentro del esquema de la convencionalidad-, de garantías de derechos y libertades y de los instrumentos de control a los que sus decisiones extraordinarias serían sometidas, a saber: (i) principios orientadores para el ejercicio de las facultades extraordinarias reconocidas al Gobierno en los estados de excepción –v. gr., necesidad y proporcionalidad, de conformidad con sus artículos 11 y 13–;
(ii) asuntos proscritos de ser suspendidos en el marco de situaciones anómalas –por ejemplo, la prohibición de suspender las garantías judiciales para la protección de algunos derechos fundamentales, al tenor de lo dispuesto en el artículo 5 de ese cuerpo normativo; (iii) deberes de información a los organismos internacionales tras la declaratoria de los estados de excepción –el artículo 16 hace referencia a los secretarios generales de la Organización de Naciones Unidas y de la Organización de Estados Americanos–;
(iv) y, finalmente, controles judiciales que trascendieron la Carta Política de 1991, completando entonces la ingeniería constitucional desarrollada con anterioridad, a través de la concepción de un control inmediato de legalidad en cuyo centro se encuentra el ejercicio de la función administrativa en el marco de los estados de excepción. En otros términos, el legislador estatutario concibió, a la imagen del control automático de constitucionalidad desarrollado por la Corte, un instrumento de fiscalización de la función administrativa, con el que se buscó la cumplida ejecución de las medidas adoptadas en los decretos legislativos expedidos por el Presidente de la República y sus ministros, y cuyo propósito, en palabras del máximo tribunal constitucional, se circunscribió a limitar el “…poder de las autoridades administrativas…”, siendo una medida eficaz con la cual se impide “la aplicación de normas ilegales.” CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Generalidades / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Características / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Requisitos formales y materiales [E]l Consejo de Estado reconoció que, si bien la inexequibilidad de los decretos legislativos conllevaba, por contera, el decaimiento de las medidas administrativas generales adoptadas con fundamento en ellos, dicha circunstancia no impedía el desarrollo del control inmediato de legalidad respecto de los efectos producidos durante el periodo en que estuvieron vigentes.
(…). En ese mismo sentido, y acentuando el carácter autónomo e independiente del control inmediato, la Sala de lo Contencioso Administrativo sostuvo que su procedencia no estaba supeditada al pronunciamiento previo de la Corte Constitucional sobre los decretos legislativos que declaraban y adoptaban las medidas para conjurar los hechos que habían llevado a la declaratoria de las situaciones de excepción plasmadas en el texto de la Carta Política de 1991 y sobre los cuales las autoridades administrativas expedían los respectivos actos administrativos controlados por la jurisdicción contenciosa.
(…). En suma, se trata así de un mecanismo judicial de carácter excepcional, en el que el principio de la jurisdicción rogada es morigerado: (i) ante la ausencia de una demanda formal–como ocurre con los demás medios de control, en acatamiento del derecho de acción que los faculta a tocar las puertas de la Justicia, y especialmente –; (ii) la oficiosidad de su asunción –en tanto en los vocativos bajo los que se discute la legalidad del acto administrativo se impone la rogación de parte–;
(iii) y, a la vez, en el origen o la fuente de los argumentos sobre los cuales se emprenderá el examen del acto, que se centra, en exclusiva, en una correlación entre Decreto Declaratorio del estado de excepción, los decretos legislativos devenidos de éste y el acto administrativo que se controla por parte del juez. (…). [E]sta Corporación en diferentes pronunciamientos ha señalado como características esenciales las siguientes: 1.- La competencia para avocar conocimiento es de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, respecto a los actos dictados por autoridades nacionales recae en la Sala Plena del Consejo de Estado y, los dictados en el orden territorial a los respectivos tribunales administrativos. 2.- Por tratarse de un proceso judicial la decisión es una sentencia que hace tránsito a cosa juzgada relativa.
(…). 3.- Es automático e inmediato, toda vez que su asunción puede ser por remisión del acto que haga la autoridad administrativa al juez o, en su defecto, de oficio, siendo necesaria la aprehensión de ese conocimiento, ante la omisión de la autoridad administrativa del reenvío o ante su silencio, es decir que, no requiere la interposición de una acción o solicitud.
(…). 4.- Recae sobre actos de contenido general que gozan de presunción de legalidad y surten efectos, siempre y cuando no se declare su nulidad. 5.- Es integral, en la medida que se realiza el estudio de fondo y forma del acto, y su juzgamiento comprende la confrontación de la decisión adoptada con los decretos legislativos que lo sustentan y las demás normas que integran el ordenamiento jurídico.
(…). 6.- Es autónomo, pues a pesar de que el decreto legislativo que sirvió de fundamento para expedir el acto sea declarado inexequible por la Corte Constitucional, le corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo ejercer el control automático, con el objeto de establecer su legalidad durante el tiempo en el que surtió efectos.
(…). En punto de los parámetros del juicio, puede destacarse que no se limitan a la ley, sino que trascienden los contornos de ésta, denotando la existencia de un verdadero juicio de juridicidad, que conjuga paralelamente notas constitucionales, pero más desde el enfoque de respetar el artículo 4° de la Constitución Política analizando, por un lado, que no se afecten las garantías y libertades, como es deber de todo juez y funcionario público y, por otro, la razonabilidad y proporcionalidad de la medida, sin tocar aspectos de conveniencia. (…). [S]u espectro de análisis abarca los aspectos formales y materiales o sustanciales o de fondo, ya que el margen de “discrecionalidad” que otorga la situación de anormalidad, dentro del Estado de Derecho, no puede quedar al garete y debe responder y descansar, en forma cuidadosa, sobre las razones y motivaciones de la declaratoria de la medida de Estado de Emergencia. (…). [A]unque en la práctica pueda existir cierta compatibilidad entre los juicios que aplica la Corte Constitucional y los que conciernen al Consejo de Estado por la transversalidad del orden jurídico que se busca proteger, el trabajo de cada jurisdicción se orienta por una teleología diferente.
Así, mientras la primera se ocupa de evitar el uso desbordado de potestades excepcionales –expedición de decretos legislativos–; la segunda, se encamina a impedir la existencia de arbitrariedades en el despliegue de una atribución ordinaria –expedición de actos administrativos–, a partir del marco jurídico supralegal y de legislación preponderantemente extraordinaria, que en el caso del Estado de Emergencia puede dar pie a la expedición de actos generales que lo desarrollen, inclusive, más allá del tiempo que dure la condigna declaratoria, precisamente porque se trata de una competencia que no se encuentra sujeta a su realización durante la vigencia de del Estado de Excepción, pero que sí requiere un control judicial permanente en tanto parte de un conjunto finito de normas (decretos legislativos) que se previeron –salvo pronunciamiento en contrario de la Corte Constitucional– como compatibles con la limitación de ciertos derechos fundamentales, y que, mientras el Congreso de la República no disponga otra cosa, tendrán carácter indefinido, excepto en el ámbito tributario (art. 215 C. P.), en el que expiran, en principio, a la siguiente vigencia fiscal.
(…). [E]se control de legalidad inmediato y automático, se bifurca en dos aspectos centrales y generales, que agrupan a los factores formales y materiales y, que en últimas, se ejercen sobre los siguientes subcontroles: (i) a un control de competencia; (ii) a un control de motivación o causa; (iii) a un control de comprobación (fundamentos fácticos) y (iv) a un control de finalidad; aparejados claro está con los requisitos formales; mientras que para los aspectos materiales, se presentan los controles de (v) calificación jurídica o conexidad y necesidad y (vi) control de elección o de proporcionalidad y transitoriedad.
CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Requisito de competencia Dentro de la teoría de los vicios de nulidad de los actos administrativos, el de incompetencia resulta ser un vicio externo que, lejos de preocuparse por las “reflexiones internas” que llevaron a la decisión, centra su análisis en establecer si, de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente, la autoridad administrativa al origen del acto estaba debidamente facultada para su expedición. El CONTROL DE COMPETENCIA, afincado en que la autoridad que expide el acto debe estar dotada de las atribuciones legales o constitucionales no solo para expedir una manifestación de voluntad de la administración con efectos jurídicos, sino que sean de estirpe general e incluso de ser necesario debe evaluarse la competencia territorial, la competencia sobre la regulación de la materia, contenido o naturaleza de la decisión, eso incluye la jerarquía y el nivel del cargo y todos aquellos factores que regentan el marco de las atribuciones de la autoridad que expide el acto.
Así, la discusión gravita en torno de la aptitud legal del sujeto activo que adopta la decisión administrativa, mediante la cual se crea, modifica o extingue una situación jurídica particular o general, esto es, alrededor del cuestionamiento de la existencia de disposiciones normativas que validen o justifiquen su actuar. En letras de Dromi, la competencia es un condicionante de la validez del acto, por lo que la “observancia de la competencia es indispensable para la actuación válida del órgano” y cuyos presupuestos son: ser expresa en su marco jurídico normativo, pues por el principio de legalidad debe provenir de la norma superior respectiva que la ha otorgado; irrenunciable, es decir, no es declinable; corresponde al órgano - institución y no al órgano - individuo, por lo que se sujeta a la norma respectiva y es improrrogable e indelegable al estar afecta al interés público, por devenir de una norma estatal, entendido esta característica como que no depende ni surge “de la voluntad estatal ni de los administrados, ni del órgano-institución, ni del órgano- individuo”.
(…). [L]a Sala observa que el referido acto administrativo, por medio del cual se adoptó el protocolo de bioseguridad para prevenir la transmisión del Covid – 19 en la prestación de los servicios de centros de llamada, centros de contacto, centros de soporte técnico, centros de procesamiento de datos, centros de servicios compartidos, los business process outsourcing y los servicios domiciliarios, de mensajería y plataformas digitales, fijado en la Resolución No. 735 de 2020, se emitió con base en las facultades que le otorga el artículo 6° del Decreto 4107 de 2011 al señor ministro de Salud, quien tiene a su cargo la dirección de la entidad.
(…). Por contera, se encuentra que el Ministro de Salud y Protección Social tiene la facultad de formular las políticas en los temas de su competencia, además, está a cargo de dicha cartera ministerial la formulación, adopción, dirección, ejecución y evaluación de “…la política pública en materia de salud, salud pública y promoción en salud…”.
En ese sentido, se concluye que la RESOLUCIÓN No. 735 DE 8 DE MAYO DE 2020, (…) se expidió en el marco competencial de la entidad y las atribuciones del señor ministro de Salud y Protección Social y es una de aquellas decisiones permitidas normativamente al Ministro, como cabeza administrativa de las decisiones y políticas públicas dentro de su espectro competencial y que las determinaciones concebidas recayeron sobre las materias habilitadas por parte de la legislación extraordinaria propia del estado de excepción de emergencia económica y social, de conformidad con las previsiones inscritas en el DECRETO LEGISLATIVO No. 417 DE 17 DE MARZO DE 2020.
CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Requisito de motivación o de causa El CONTROL DE MOTIVACIÓN O DE CAUSA que implica el análisis de la razón de ser del acto, de su soporte idóneo del que se parte al cotejar los fundamentos de hecho con el espectro normativo, los cuales van aparejados y dan al juzgador el panorama de la realidad acontecida.
(…). La motivación ha sido entendida como (…) la exposición de las consideraciones jurídicas y fácticas que sustentan las determinaciones que son adoptadas por los órganos públicos en el ejercicio de función administrativa. No obstante, dicha exigencia no supone simplemente el bosquejo de los argumentos que cimientan la decisión, pues las razones que son empleadas por los órganos administrativos deberán adecuarse a la realidad que rodea la expedición del acto, estableciendo así una especie de congruencia respecto de la declaración que ha sido acogida.
(…). De esta manera, la motivación impide que las potestades otorgadas a las autoridades administrativas deriven en actuaciones arbitrarias o en el abuso de poder. (…). Descendiendo estas premisas al sub judice, se tiene que en el caso que ocupa la atención de la Sala, en la RESOLUCIÓN No. 735 DE 8 DE MAYO DE 2020 fueron consignados los supuestos de hecho y de derecho que motivaron la adopción de las medidas contenidas en este acto, el cual tiene como fin acoger el protocolo de bioseguridad para un sector de la economía habilitado para retomar labores, junto con su anexo técnico, el cual es complementario al dispuesto en la RESOLUCIÓN 666 DE 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social, y se funda en el artículo 1° del DECRETO LEGISLATIVO 539 DE 13 DE ABRIL DE 2020 -devenido de la DECRETO DECLARATORIO 417 DE 17 DE MARZO DE 2020- en el que se determinó que durante el término de la emergencia sanitaria declarada con ocasión de la pandemia, el Ministerio de Salud y Protección Social sería el encargado de “…determinar y expedir los protocolos que sobre bioseguridad se requieran para todas las actividades económicas, sociales y los sectores de la administración pública…”, encaminados a evitar, mitigar y controlar el Covid-19.
(…). De allí que pueda admitirse que la decisión administrativa examinada se encuentra debidamente motivada al guardar sustento con las disposiciones generales de excepción emanadas por el Gobierno Nacional. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Requisitos formales / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Control de comprobación fáctica / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD- Control de finalidad Previo a entrar en materia, la Sala considera pertinente acotar que aunque no se trata de un presupuesto necesario para la procedencia del estudio que subyace al medio de control inmediato de legalidad, la RESOLUCIÓN No. 735 DE 8 DE MAYO DE 2020 fue publicada en la página web del Ministerio de Salud y Protección Social, de lo que se infiere que el acto fue socializado a la comunidad, por lo que resulta acorde para efectos de oponibilidad.
(…). [E]l citado acto es respetuoso de las demás formalidades que rodean las manifestaciones unilaterales de la administración, ya que consta de los siguientes presupuestos de forma: encabezado; número de identificación; fecha de expedición; mención de las facultades sobre las que se soporta la adopción de las medidas allí contenidas; una parte resolutiva y la firma de quien lo suscribe.
Ahora, bien frente al CONTROL DE COMPROBACIÓN, que hace parte de los aspectos formales del acto, éste se centra en que los hechos demostrados constituyan la causa del acto. (…). Por contera, se advierte que el acto controlado fue expedido, en cumplimiento del procedimiento que debía observarse, dentro y de cara al marco de la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica devenida de la pandemia declarada por la OMS por el COVID-19 y que está contenido en el DECRETO DECLARATIVO 417 DE 17 DE MARZO DE 2020, ya que se profirió en función de las facultades otorgadas por el DECRETO LEGISLATIVO 539 DE 13 DE ABRIL DE 2020 en el que se le encargó al Ministerio de Salud y Protección Social la determinación y expedición de los protocolos de bioseguridad que “…se requieran para todas las actividades económicas, sociales y sectores de la administración pública…” para hacer frente a la pandemia.
(…). Ahora bien, dentro de la motivación del acto se evidencia su relación de propósito y finalidad con el Estado de Emergencia declarado y a partir de las probanzas ya relacionadas y analizadas, se advierte que fue debido al aumento exponencial de casos positivos que se han encontrado en el país, que se evidenció la necesidad de que el Ministerio de Salud y Protección Social expidiera los protocolos que sobre bioseguridad fueran necesarios para prevenir y mitigar la pandemia.
(…). De lo anterior, se logra determinar en forma comprobada que los fundamentos fácticos invocados y que se dejan entrever entre la normativa y la decisión administrativa sí acontecieron y existieron y motivaron fácticamente las medidas adoptadas en la RESOLUCIÓN ESCRUTADA. (…). Superado entonces, el control de comprobación fáctica, corresponde analizar el acto desde la arista del CONTROL DE FINALIDAD que se concibe como el acatamiento, el sometimiento y subordinación manifiesta de la administración a los fines del Estado, en cuanto a que las medidas deben estar encaminadas a conjurar las causas del estado de anormalidad que se vive y/o a impedir sus efectos.
Este ítem se hizo evidente en la materialización del propósito expreso de prevenir y mitigar la expansión del virus a través de las medidas adoptadas por medio del protocolo, en el desarrollo de un grupo de actividades económicas exceptuadas del aislamiento preventivo obligatorio que se derivan del comercio electrónico como las que se despliegan en los centros de llamadas, de contacto, de soporte técnico, de procesamiento de datos, de servicios compartidos, los business process outsourcing, y los servicios domiciliarios, de mensajería y plataformas digitales, medidas que se conectan directamente con el DECRETO LEGISLATIVO 539 DE 2020 que dejó a cargo del Ministerio de Salud la elaboración de los protocolos que sobre bioseguridad se requieran en el país para las actividades económicas, sociales y los sectores de la administración pública, en el marco de la Emergencia Económica Social y Ecológica declarada mediante el DECRETO 417 DE 2020, hasta tanto dure la emergencia sanitaria.
En consonancia con ello, la Sala estima que la RESOLUCIÓN 735 DE 8 DE MAYO DE 2020 supera el análisis de los requisitos de forma. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Requisitos de fondo / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Requisito de conexidad / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Control de calificación jurídica [L]a materialidad del acto sujeto al control inmediato de legalidad se fiscaliza a través de dos tipos de juicios.
Por un lado, el juicio de conexidad entre las medidas generales adoptadas en la decisión administrativa y las circunstancias fácticas y normativas que rodean el estado de excepción. Por el otro, el juicio de proporcionalidad con el que se busca establecer la razonabilidad de los postulados administrativos confeccionados en el acto que se escruta.
La Sala de Decisión hace referencia expresa a la CONEXIDAD, concebida como la relación temática directa de la motivación y las medidas que adopta el acto que se controla, cuyo fundamento en la declaratoria del Estado de excepción respectivo junto con los decretos legislativos devenidos de ese Decreto Declaratorio, los cuales se expiden para materializar los instrumentos y herramientas necesarias para conjurar la crisis.
(…). La conexidad se examina desde dos puntos de vista, a saber: el interno, mediante el cual se evalúa el vínculo de las medidas adoptadas y las consideraciones consignadas en el Decreto en el que se sustenta; y, la externa, en la que se verifica la relación de las órdenes impartidas y las causas de la declaratoria del estado de excepción. En este presupuesto de conexidad, el llamado a emerger es el CONTROL DE CALIFICACIÓN JURÍDICA, pues superado el control formal de comprobación o constatación de los hechos, que es un filtro de verificación fáctico básico y que en este vocativo fue analizado párrafos atrás, se requiere que esos hechos reciban una calificación jurídica con la que se determine si ese hecho jurídicamente sí viabilizaba la expedición del acto que se controla y lo ingresa al ámbito de la NECESIDAD como previsión para adoptar las decisiones tendientes a solucionar la situación de excepción, por lo que deben expresar con claridad las razones jurídicas por las cuales adopta las medidas que contiene y el por qué son necesarias para alcanzar los fines que dieron lugar a conjurar las circunstancias excepcionales.
Se interesa esta fase del estudio por corroborar el vínculo inmediato existente entre las medidas administrativas generales adoptadas por las autoridades para el desarrollo los decretos legislativos expedidos en los estados de excepción –que incluye por supuesto al que los declara. (…). Las relaciones que orientan este estudio son así, en primera medida, (i) la de “causa a efecto”, bajo la cual se examina si el decreto legislativo referido por la autoridad administrativa nacional para la expedición del acto, la facultaba para ello; en otros términos, si el acto enjuiciado respetó o no la norma superior sobre la que éste se fundó. En segundo lugar, (ii) el “vínculo instrumental” entre las medidas adoptadas y los fines y propósitos del decreto legislativo, esto es, si las medidas concebidas en el acto analizado desarrollaron efectivamente la disposición jurídica que permitió su expedición, mediante herramientas efectivas tendientes a atenuar los efectos de la crisis al origen del estado de excepción. (…). [L]a Resolución escrutada dentro de su motivación trae a colación el DECRETO LEGISLATIVO 539 DE 2020, desde el derrotero relativo a que “…durante el término de la emergencia sanitaria este Ministerio será el competente para expedir los protocolos que sobre bioseguridad se requieran para todas las actividades económicas, sociales y sectoriales que se encuentran autorizadas, a fin de mitigar, controlar y evitar Ia propagación de la pandemia y realizar su adecuado manejo.”, con lo cual se denota su correlación directa con las normativa de excepción de la que pende su determinación e implementación. (…).
En suma, en el análisis de conexidad aupado en el control de comprobación jurídica, se evidencia que las decisiones adoptadas en la Resolución incluido el Anexo Técnico, en estudio se relacionaron con los motivos que sirvieron de fundamento a la declaratoria del estado de excepción y, su finalidad estructural como es la de “conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos”.
(…). Por lo que las medidas analizadas establecidas a lo largo de la Resolución, entendida como un todo con su anexo, no contaron simplemente con un soporte legal, como se corroboró, pues, aunado a ello, resultaban eficaces –“vínculo instrumental”– para alcanzar los fines perseguidos por la declaratoria del estado de emergencia, circunscritos a remediar “…la crisis e impedir la extensión de sus efectos”.
(…). De allí que pueda afirmarse que el acto administrativo enjuiciado desarrolló verdaderas medidas tendientes a conjurar la crisis que había conllevado la declaratoria del estado de emergencia –materializándose así el denominado “vínculo instrumental–, en aras de proteger los derechos a la vida en conexidad con la salud y, en últimas de la vida.
En conclusión, lo que se sustentó en la RESOLUCIÓN No. 0735 DE 8 DE MAYO DE 2020 está en total conexidad y correlación con las medidas de prevención, preparación y respuesta ante la emergencia epidemiológica y de salud pública por el Coronavirus (COVID-19), que llevaron a la Declaratoria del Estado de Emergencia, dado que la situación y circunstancias desbordaron las posibilidades contenidas en las disposiciones netamente administrativas y que de todos modos fueron citadas como fundamentos normativos en el acto en estudio.
CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Requisitos de necesidad y proporcionalidad Dentro del contexto del Control Inmediato de Legalidad, no basta con que las medidas sean constitucionales o legales para establecer su avenencia y armonía con el ordenamiento. Adicionalmente, se requiere que éstas sean razonables, esto es, las medidas sean necesarias y proporcionales para superar la crisis que trajo consigo la epidemia mundial del coronavirus, sin que sea viable al operador de este control adentrarse en aspectos de conveniencia, pues estos corresponden al control político que sobre los actos ejerce el Congreso y que le son ajenos al administrador de justicia dentro del referido medio de control.
(…). [E]l factor de PROPORCIONALIDAD o lo que constituiría el llamado CONTROL DE ELECCIÓN de las medidas, en tanto es entendido como la relación de medio a fin que debe acompañar esta clase de actos que se expiden dentro del marco del estado de emergencia, ya que deben guardar un equilibrio dentro del fiel de la balanza en el que converge, por un lado, la gravedad de los hechos que se busca conjurar y, por otro, el propósito de retornar a la normalidad, a través de las herramientas y medidas que adoptó la autoridad administrativa en el acto que se controla.
(…). La proporcionalidad de una medida está dada por el grado de satisfacción de un bien jurídico y el detrimento que dicha tuición puede producir en otro. De ahí que con tal instrumento se busque la máxima realización posible de todos los postulados respecto de los cuales se produce la descrita tensión, a través de fórmulas que busquen nuevas maneras de realizar los principios y derechos en juego, o de justificar la prevalencia de unos y otros en un contexto fáctico-jurídico determinado.
(…). Así las cosas, se advierte que el acto administrativo examinado satisface el juicio de proporcionalidad por cuanto las medidas adoptadas tienen como principal objetivo conjurar la gravedad de las circunstancias actuales en torno a la pandemia, pues de un lado quienes prestan los servicios que se derivan del comercio y la prestación de servicios digitales contarán con los elementos de bioseguridad y protección personal y el autocuidado vigilado, con lo cual se previene el contagio entre trabajadores, y en el mismo sentido se protege la salud de quienes acceden a dichos servicios.
Lo anterior, teniendo en cuenta que uno de los retos a los que se enfrenta la economía colombiana en este momento, es la preservación del empleo, la prestación de los servicios a los usuarios y al acceso a los bienes de primera necesidad en el marco de una pandemia de fácil propagación, por lo que adoptando un protocolo de bioseguridad unánime entre el sector de los servicios derivados del comercio electrónico repercute en la generación de empleo, de capital y en la disminución, control y prevención del Covid – 19.
En el mismo sentido, la decisión de proferir el protocolo en una de las actividades económicas habilitadas para retomar labores, cumple con el propósito de la declaratoria del estado de excepción contenida en el DECRETO 417 DE 17 DE MARZO DE 2020, en cuanto a que estimula la economía y el empleo, pero mitigando la expansión del virus mediante la facultad que se le otorgó al Ministerio de Salud por medio del artículo 1° del DECRETO LEGISLATIVO 539 DE 2020.
(…). La Resolución escrutada responde a los factores de razonabilidad y proporcionalidad respecto de los fundamentos fácticos y normativos de excepción que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción. En síntesis, esta Sala de Decisión observa que: (i) ni la expedición del protocolo ni,las medidas de bioseguridad establecidas en el anexo técnico son exorbitantes con respecto a la gravedad de la emergencia que se pretende conjurar;
(ii) las determinaciones allí contenidas son compatibles con la naturaleza y fines de la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica; y (iii) las decisiones adoptadas contribuyen a la protección de los derechos a la vida, salud, el trabajo y la adquisición de bienes y servicios por medio del comercio electrónico y digital.
En conclusión, la Resolución escrutada se muestra como idónea, necesaria y proporcional. Las anteriores son razones suficientes para considerar que el acto escrutado supera el control de proporcionalidad y de razonabilidad, en los distintos niveles del estudio realizado en el presente acápite. (…). Emerge en este punto, otro de los aspectos a evaluar, se hace referencia al factor de necesidad de las medidas, ya que de acuerdo con el artículo 11 de la Ley 137 de 1994 las medidas que se adopten deben ser “necesarias para lograr los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción”, desde este punto de vista le corresponde a esta Colegiatura verificar el cumplimiento de este presupuesto desde dos enfoques, a saber: el fáctico, en cuanto cumple con la finalidad de conjurar la crisis y sus efectos y, el jurídico, a partir del cual se evidencia que las previsiones legales contenidas en el ordenamiento jurídico resultaban insuficientes.
(…). En el asunto que ocupa la atención de la Sala, se encuentra que desde el enfoque fáctico las decisiones adoptadas se sustentaron en la crisis generada por el nuevo Coronavirus (Covid-19), el cual fue declarado como pandemia por la Organización Mundial de la Salud y, las indicaciones impartidas por dicho Organismo Internacional, por el presidente de la República y por la misma cartera ministerial, la cual declaró la emergencia sanitaria en el territorio colombiano y ha adoptado medidas en salud pública.
(…). Por contera, la Resolución escrutada se muestra así como razonable, idónea, necesaria y proporcional respecto de los hechos que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción. Finalmente, las medidas concebidas en el acto administrativo general evaluado no transgreden las prohibiciones constitucionales ni coartan derechos ni libertades.
En efecto, la RESOLUCIÒN 735 DE 8 DE MAYO DE 2020 porta medidas de autocuidado e higiene en un grupo de actividades habilitadas para retomar labores, que no resultan vulneradoras de derechos fundamentales –art. 93 constitucional– y, además, no desconocen los derechos sociales ni fundamentales de los trabajadores ni ciudadanos, contrario a ello pretende su protección. (…).
Tampoco observa que comporten el ejercicio arbitrario de las competencias ni discriminación alguna, y se afirma de ese modo, por cuanto es claro que dentro del espectro competencial del juez del control inmediato de legalidad, debe identificar si el acto administrativo estudiado es respetuoso de las prohibiciones contempladas en la Constitución Política de 1991, en torno a las decisiones que pueden adoptarse en el marco de los estados de excepción. (…).
Para esta Sala Especial de Decisión, conforme a los parámetros delimitados, el acto objeto de control se encuentra acorde al marco constitucional y legal pues no transgrede, en ninguno de los supuestos previos, derechos humanos ni libertades fundamentales de sus trabajadores ni de los sujetos transversales en los que repercute las decisiones allí adoptadas.
(…). La Sala no evidencia que las determinaciones trazadas en la RESOLUCIÒN No. 735 DE 8 DE MAYO DE 2020 se apliquen atendiendo parámetros discriminatorios o distinciones que lesionen el derecho a la igualdad, pues, si bien se encuentra dirigida a quienes laboren en los centros de llamadas, de contacto, de soporte técnico, de procesamiento de datos, de servicios compartidos, de business process outsourcing y las de domicilios, mensajerìa y plataformas digitales, pende también por proteger a los usuarios que contraten o accedan a dichos servicios, sin que ello transgreda a los derechos de los mencionados sujetos pues, como quedó clarificado en el acápite anterior, con las medidas adoptadas se buscó salvaguardar su salud y vida.
En atención, a las consideraciones expuestas, la Sala tiene por satisfactoriamente sobrepasada el aspecto de los presupuestos de fondo dentro del contexto del Control Inmediato de Legalidad. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al control político que ejerce el Congreso en los estados de excepción, ver: Corte Constitucional, sentencia C-004 de 1992.
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Acerca del control material del contenido de los decretos legislativos y que constituyó la primera providencia expedida por la Corte Constitucional en el marco de un estado de emergencia en Colombia, luego de la promulgación de la Constitución Política de 1991, ver: Corte Constitucional, sentencia C-004 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
Sobre el control inmediato de legalidad como limitante al poder de las autoridades administrativas, ver: Corte Constitucional, sentencia C-179 de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Sobre la procedencia del control inmediato de legalidad de las medidas de carácter general, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 11001-03- 15-000-2020-01660-00.
Acerca de que no es necesario que la Corte Constitucional previamente resuelva sobre la exequibilidad de los Decretos legislativos, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. Javier Díaz Bueno, radicación CA-008. En cuanto a que el control de legalidad es automático e inmediato, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de marzo de 2012, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, radicación 11001-03-15- 000-2010-00369-00(CA).
Acerca de los elementos esenciales de los actos administrativos, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, providencia de 31 de enero de 2019, M.P. César Palomino Cortés, radicación 11001-03-25- 000-2016-01017-00. Sobre el requisito de competencia como vicio de nulidad de los actos administrativos, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 19 de septiembre de 2016, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, radicación 11001-03-26-000-2013-00091-00.
En cuanto a la incompetencia del funcionario o del organismo que profiere un acto administrativo y que constituye una causal de anulación, ver: Corte Constitucional, sentencia C-014 del 21 de enero de 1993, M.P. Ciro Angarita Barón. En relación con la motivación de los actos administrativos, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 27 de noviembre de 2017, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, radicación 76001-23-31-000-2001-03460-01(35273).
Sobre el mismo tema, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 13 de octubre de 2016, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-28-000-2015-00016-00; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 8 de octubre de 2014, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad.11001-03-28-000-2013-00060- 00.
Con respecto a la publicación del acto y que no constituye un presupuesto necesario para la procedencia del estudio que subyace al medio de control inmediato de legalidad, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 28 de enero de 2003, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, Rad. 11001-03-15-000-2002-0949-01(CA- 004).
Sobre los puntos de vista a partir de los cuales se examina la conexidad, ver: Corte Constitucional, sentencia C-723 de 2015, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En cuanto al estudio de exequibilidad del decreto legislativo 539 de 2020, ver: Corte Constitucional, sentencia C-205 de 25 de junio de 2020, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. En cuanto a que el control de legalidad queda circunscrito a las normas invocadas en la sentencia con la que culmina el procedimiento especial de control de legalidad previsto en la ley estatutaria 137, lo que permite con posterioridad demandar el acto, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de marzo de 2012, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, Rad. 11001-03-15-000-2010-00369-00(CA).
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 4 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 212 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 213 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 215 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 241 NUMERAL 7 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 11 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 13 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 111 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 137 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 185 / LEY 1444 DE 2011 / DECRETO 4107 DE 2011 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 4107 DE 2011 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 780 DE 2016 – ARTÍCULO 1.1.1.1 / DECRETO 417 DE 2020 / DECRETO LEGISLATIVO 539 DE 2020 NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 735 DE 2020 (8 de mayo) MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL (Ajustada a derecho) CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 4 Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02335-00 Actor: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Demandado: RESOLUCIÓN No. 735 DE 8 DE MAYO DE 2020 REFERENCIA: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD.
El acto se encuentra ajustado a derecho. Protocolo de bioseguridad para centros de llamada, centros de contacto, centros de soporte técnico, centros de procesamiento de datos, centro de servicios compartidos, incluidos los business process outsourcing, y en los servicios domiciliarios, mensajería y plataformas digitales. FALLO DE ÚNICA INSTANCIA La Sala Especial de Decisión Nº. 4 del Consejo de Estado, profiere sentencia de única instancia dentro del medio de control inmediato de legalidad, respecto de la RESOLUCIÓN N°. 735 DE 8 DE MAYO DE 2020, expedida por el Ministro de Salud y Protección Social, “Por medio de la cual se adopta el protocolo de bioseguridad para el manejo y control del riesgo de coronavirus COVID 19 en la prestación de los servicios de centros de llamada, centros de contacto, centros de soporte técnico, centros de procesamiento de datos, centro de servicios compartidos, incluidos los business process outsourcing, y en los servicios domiciliarios, mensajería y plataformas digitales.”, en el marco de la pandemia por el brote de COVID- 19 o Coronavirus.
I.
ANTECEDENTES 1. Hechos La Sala resume los hechos relevantes del presente control inmediato de legalidad: 1. La Organización Mundial de la Salud (OMS) catalogó al nuevo Coronavirus (COVID-19)[1] como una Emergencia en Salud Pública de Importancia Internacional (ESPII)[2], bajo ese criterio informó que los “coronavirus (CoV) son virus que surgen periódicamente en diferentes áreas del mundo y que causan Infección Respiratoria Aguda (IRA), es decir gripa, que puede llegar a ser leve, moderada o grave(…) [y] la infección se produce cuando una persona enferma tose o estornuda y expulsa partículas del virus que entran en contacto con otras personas.”[3]. 2.
Según dicho Organismo Mundial, una ESPII se define en el Reglamento Sanitario Internacional (RSI 2005) como “un evento extraordinario (…) que constituye un riesgo para la salud pública de otros Estados a causa de la propagación internacional de una enfermedad, y podría exigir una respuesta internacional coordinada”[4]. De conformidad con ese concepto, se concluye que “la situación es: (i) grave, súbita, inusual o inesperada;
(ii) tiene implicaciones para la salud pública que van más allá de las fronteras del Estado afectado; y (iv) puede necesitar una acción internacional inmediata” [5]. 3. En todos los continentes se han determinado casos de Coronavirus (COVID-19), siendo el primero confirmado en Colombia el 6 de marzo de 2020[6]. 4. El 12 DE MARZO DE 2020, el Ministerio de Salud y de Protección Social, expidió la RESOLUCIÓN 385[7] “Por la cual se declara la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID 19 y se adoptan medidas para hacer frente al virus”.
Para tal efecto, invocó, entre otras normas, la Ley 9 de 1979, el Decreto 780 de 2016 e indicó que conforme al artículo 1° del Reglamento Sanitario Internacional de la OMS, quien desde el pasado 7 de enero, identificó el nuevo Coronavirus (COVID-19) y declaró este brote como Emergencia de Salud Pública de Importancia Internacional (ESPII).
Dicha cartera Ministerial decretó lo siguiente: “Artículo 1º. Declaratoria de emergencia sanitaria. Declárase la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020. Dicha declaratoria podrá finalizar antes de la fecha aquí señalada o cuando desaparezcan las causas que le dieron origen o, si estas persisten o se incrementan, podrá ser prorrogada.
Artículo 2º. Medidas sanitarias. Con el objeto de prevenir y controlar la propagación de COVID-19 en el territorio nacional y mitigar sus efectos, se adoptan las siguientes medidas sanitarias: (…) 2.6. Mod. art. 2° Res. 407 de 2020. Ordenar a los jefes, representantes legales, administradores o quienes hagan sus veces adoptar, en los centros laborales públicos y privados, las medidas de prevención y control sanitario para evitar la propagación del COVID-19.
Deberá impulsarse al máximo la prestación del servicio a través del teletrabajo y el trabajo en casa. (Negrillas fuera de texto). (…)”. 1.1.5. Mediante DECRETO Nº. 417 DE 17 DE MARZO DE 2020, el PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días contados a partir de la vigencia del decreto que acontecería a partir de su publicación: “Artículo 1.
Declárese el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de treinta (30) días calendario, contados a partir de la vigencia de este decreto. Artículo 2. El Gobierno nacional, ejercerá las facultades a las cuales se refiere el artículo 215 de la Constitución Política, el artículo 1 del presente decreto y las demás disposiciones que requiera para conjurar la crisis.
Artículo 3. El Gobierno nacional adoptará mediante decretos legislativos, además de las medidas anunciadas en la parte considerativa de este decreto, todas aquellas medidas adicionales necesarias para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, así mismo dispondrá las operaciones presupuestales necesarias para llevarlas a cabo.
Artículo 4. El Presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación”. 1.1.6. El PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA mediante los DECRETOS Nº. 457 DE 22 DE MARZO y 593 DE 24 DE ABRIL DE 2020[8], ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todos los habitantes del país, durante el interregno del 25 de marzo al 12 de abril de 2020 y, determinó medidas para garantizar el derecho a la vida, a la salud y la supervivencia, en el marco de la emergencia sanitaria ocasionada por el Coronavirus (Covid-19), permitiendo el derecho de circulación de las personas en treinta y cuatro (34) actividades y casos determinados en el artículo 3° del Decreto en cita[9], entre las que están las relacionadas con “el funcionamiento y operación de los centros de llamadas, los centros de contactos, los centros de servicio y soporte técnico y los centros de procesamiento de datos que presten servicios en el territorio nacional y de las plataformas de comercio electrónico.”. 1.1.7.
Derivado de la declaratoria de emergencia contenida en el DECRETO N°. 417 de la presente anualidad, el 13 DE ABRIL DE 2020, el Gobierno Nacional expidió el DECRETO LEGISLATIVO N°. 539, “Por el cual se adoptan medidas de bioseguridad para mitigar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID-19, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.”. 1.1.8.
Ese mismo día, el Ministerio de Salud y Protección Social profirió la RESOLUCIÓN N°. 666[10], “Por medio de la cual se adopta el protocolo general de bioseguridad para mitigar, controlar y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID-19.”. 1.1.9. El 6 DE MAYO DE 2020, el PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA expidió el DECRETO N°. 637 mediante el cual declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica: “Artículo 1.
Declárese el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de treinta (30) días calendario, contados a partir de la vigencia de este decreto. Artículo 2. El Gobierno nacional, ejercerá las facultades a las cuales se refiere el artículo 215 de la Constitución Política, el artículo 1 del presente decreto y las demás disposiciones que requiera para conjurar la crisis.
Artículo 3. El Gobierno nacional adoptará mediante decretos legislativos, además de las medidas anunciadas en la parte considerativa de este decreto, todas aquellas medidas adicionales necesarias para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, así mismo dispondrá de las operaciones presupuesta les necesarias para llevarlas a cabo.
Artículo 4. El Presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación”. 1.1.10. Derivado de las reuniones que se adelantaron por parte de los Ministerios de Tecnologías de la Información y de Comercio, Industria y Turismo junto con las mesas de los sectores de los centros de llamadas, de contacto, de soporte técnico, de procesamiento de datos, de business process outsourcing, servicios domiciliarios, de mensajería y relacionados, el Ministerio de Salud y Protección Social expidió la RESOLUCIÓN N°. 735 DE 8 DE MAYO DE 2020, mediante la cual se adoptó el protocolo de bioseguridad para el manejo y control del riesgo del Coronavirus en la prestación de los servicios mencionados.
Adicionalmente, se determinó que la vigilancia del cumplimiento del protocolo estaría a cargo de la secretaría municipal o distrital, o la entidad que haga sus veces y se dispuso el anexo técnico en el que se orientan las respectivas medidas de bioseguridad generales a implementar y desarrollar. 1.1.11. El 2 de junio de 2020 la Secretaría General del Consejo de Estado remitió al Despacho la RESOLUCIÓN 735 DE 8 DE MAYO DE 2020, en cumplimiento de los mandatos contenidos en el artículo 136[11] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –en adelante CPACA– y, mediante auto de 9 de junio de 2020 el Consejo de Estado se avocó el conocimiento oficioso del Control Inmediato respecto de dicha resolución en aras de examinar su legalidad.
1.2. TEXTO DE LA RESOLUCIÓN ESCRUTADA “MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL RESOLUCIÓN NÚMERO 0735 DE 2020 - 8 MAY 2020 Por medio de Ia cual se adopta el protocolo de bioseguridad para el manejo y control del riesgo de coronavirus COVID 19 en la prestación de los servicios de centros de Ilamada, centros de contacto, centros de soporte técnico, centros de procesamiento de datos, centro de servicios compartidos, incluidos los business process outsourcing, y en los servicios domiciliarios, mensajería y plataformas digitales EL MINISTRO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL En ejercicio de sus facultades legales, en especial, de las conferidas en el artículo 1° del Decreto Legislativo 539 de 2020 y,
CONSIDERANDO
Que el artículo 2 de Ia Constitución Política prevé que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales y de los particulares. Que Ia Ley 1751 de 2015, en su artículo 5, establece que el Estado es responsable de respetar, proteger y garantizar el goce efectivo del derecho fundamental a Ia salud, y en su artículo 10, señala como deberes de las personas frente al derecho fundamental a la salud, los de "propender por su autocuidado, el de su familia y el de su comunidad" y "actuar de manera solidaria ante situaciones que pongan en peligro la vida y la salud de las personas".
Que la Organización Mundial de Ia Salud OMS, el 11 de marzo de 2020, declaró que el brote del coronavirus COVID-19 es una pandemia, esencialmente por la velocidad en su propagación, e instó a los Estados a tomar acciones urgentes y decididas para la identificación, confirmación, aislamiento, monitoreo de los posibles casos y el tratamiento de los casos confirmados, así como Ia divulgación de las medidas preventivas, todo lo cual debe redundar en la mitigación del contagio.
Que, con base en Ia declaratoria de pandemia, mediante Resolución 385 de 2020 este Ministerio decretó Ia emergencia sanitaria en todo el territorio nacional, con el fin de prevenir y controlar Ia propagación del Coronavirus COVID-19 en el territorio nacional y mitigar sus efectos. Que Ia Organización Internacional del Trabajo - OIT en comunicado del 18 de marzo de 2020, instó a los Estados a adoptar medidas urgentes para i) proteger a los trabajadores y empleadores y sus familias de los riesgos para Ia salud generados por el Coronavirus COVID-19; ii) proteger a los trabajadores en el lugar de trabajo; iii) estimular la economía y el empleo, y iv) mantener los puestos trabajo y los ingresos, con el propósito respetar los derechos laborales, mitigar los impactos negativos y lograr una recuperación rápida y sostenida.
Que Ia evidencia ha demostrado que, a pesar de los esfuerzos estatales y de la sociedad, Ia propagación del coronavirus COVID-19 continua, y, en consecuencia, al no existir actualmente medidas farmacológicas directas y efectivas, como la vacuna y/o medicamentos antivirales, son las medidas no farmacológicas las que tienen mayor costo/efectividad.
Esas medidas incluyen la higiene respiratoria, el distanciamiento social, el autoaislamiento voluntario y Ia cuarentena, medidas que se deben mantener hasta tanto la evaluación del riesgo indique que Ia situación permite retornar de manera paulatina y con seguimiento de las autoridades, a Ia cotidianeidad. Que mediante los Decretos 457 del 22 de marzo de 2020 y 593 del 24 de abril del año en curso, el Gobierno nacional impartió instrucciones, en virtud de la emergencia sanitaria generada por Ia pandemia, para el mantenimiento del orden público; y dadas las circunstancias y medidas de cuidado para preservar Ia salud y Ia vida, garantizar el abastecimiento, disposición de alimentos de primera necesidad y de servicios que por su misma naturaleza no deben interrumpirse, ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todos los habitantes del territorio nacional permitiendo el derecho de libre circulación de las personas que allí se indican.
Que el Decreto Legislativo 539 del 13 de abril de 2020, estableció que durante el término de la emergencia sanitaria este Ministerio será el competente para expedir los protocolos que sobre bioseguridad se requieran para todas las actividades económicas, sociales y sectoriales que se encuentran autorizadas, a fin de mitigar, controlar y evitar Ia propagación de la pandemia y realizar su adecuado manejo.
Que mediante los Decretos 593 del 24 de abril y 636 del 6 de mayo, ambos de 2020, el Gobierno nacional impartió instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por Ia pandemia para el mantenimiento del orden público y, dadas las circunstancias y medidas de cuidado para preservar Ia salud y la vida, garantizar el abastecimiento y disposición de alimentos de primera necesidad y de servicios que por su misma naturaleza no deben interrumpirse, ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todos los habitantes del territorio nacional pero permitió el derecho de libre circulación de las personas que allí se indican.
Que el numeral 26 del artículo 3 de los mencionados Decretos, establece que se permite el derecho de circulación de las personas que realicen actividades relacionadas con "El funcionamiento y operación de los centros de Ilamadas, los centros de contactos, los centros de soporte técnico y los centros de procesamiento de datos que presten servicios en el territorio nacional y de las plataformas de comercio electrónico", de los que hacen parte los business process outsourcing y los centros de servicios compartidos.
Que, en desarrollo de lo anterior, este Ministerio expidió Ia Resolución 666 del 24 de abril de 2020, "Por medio de la cual se adopta el protocolo general de bioseguridad para todas las actividades económicas, sociales y sectores de la administración pública y su correspondiente anexo técnico". Que los Ministerios de Tecnologías de Ia Información y el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo informaron a este Ministerio que adelantaron mesas de trabajo con los sectores regulados en el presente acto administrativo, quienes participaron activamente en Ia construcción del protocolo del sector de comercio digital, determinando incluir disposiciones respecto a Ia entrega de productos como resultado del comercio electrónico en plataformas digitales a través de servicios domiciliarios y mensajería. Que conforme con lo anterior, en aras de garantizar el mantenimiento del orden público y el derecho de circulación, proteger a los trabajadores, empleadores y a sus familias de los riesgos de salud asociados por el coronavirus COVID-19 en su lugar de trabajo, así como estimular la economía y el empleo, mitigar los impactos negativos y lograr una recuperación rápida y sostenida del sector, se hace necesario adoptar el protocolo de bioseguridad a implementar en las diferentes actividades del comercio electrónico, que será complementario al protocolo general adoptado mediante Ia Resolución 666 de 2020.
En mérito de lo expuesto, RESUELVE Artículo 1. Objeto. Adoptar el protocolo de bioseguridad para la prevención de Ia transmisión del COVID-19, en Ia prestación de los servicios en centros de Ilamada, centros de contacto, centros de soporte técnico, centros de procesamiento de datos, centro de servicios compartidos, incluidos los business process outsourcing, y en los servicios domiciliarios, mensajería y plataformas digitales, contenido en el anexo técnico que hace parte integral de Ia presente resolución. Parágrafo.
El presente protocolo será complementario al adoptado mediante la Resolución 666 del 24 de abril de 2020 y a las demás medidas que el responsable de cada establecimiento adopte como necesarias. Artículo 2. Vigilancia de la implementación y cumplimiento del protocolo. La vigilancia y cumplimiento de este protocolo estará a cargo de Ia secretaría municipal o distrital, o la entidad que haga sus veces, a Ia que corresponda esta actividad económica, del municipio o distrito en donde se encuentre autorizado el establecimiento; sin perjuicio de la vigilancia que sobre el cumplimiento de las obligaciones de los empleadores realicen las Direcciones Territoriales del Ministerio del Trabajo, ni de las competencias de otras autoridades.
Artículo 3. Vigencia. La presente resolución rige a partir de Ia fecha de su publicación. PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE Dada en Bogotá, D. C. a los, - 8 MAY 2020 FERNANDO RUIZ GÓMEZ Ministro de Salud y Protección Social”. La Sala advierte que dentro del contenido literal del acto que se analiza, en forma seguida se trae el Anexo Técnico, cuya literalidad se encontrará en la parte considerativa al momento de analizar cada norma por separado que contiene la RESOLUCIÓN N° 735 DE 8 DE MAYO DE 2020 y que se considera innecesaria en este momento, a efectos de no hacer tan extensos los antecedentes del fallo.
1.3. ACTUACIONES PROCESALES 1.3.1. Mediante auto de 9 de junio de 2020, el Despacho ponente avocó conocimiento en única instancia del control inmediato de la RESOLUCIÓN N°. 735 DE 8 DE MAYO DE 2020, “Por medio de la cual se adopta el protocolo de bioseguridad para el manejo y control del riesgo de coronavirus COVID 19 en la prestación de los servicios de centros de llamada, centros de contacto, centros de soporte técnico, centros de procesamiento de datos, centro de servicios compartidos, incluidos los business process outsourcing, y en los servicios domiciliarios, mensajería y plataformas digitales.”, proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social.
Como decisiones consecuenciales y siguiendo los postulados del artículo 185[12] del CPACA, se ordenó notificar el auto al señor PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA o a su representante judicial, al MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, a través del ministro, a la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO y al MINISTERIO PÚBLICO. A su vez, dispuso informar, a la comunidad en general sobre la existencia de este proceso, fijando un aviso email por un término de diez (10) días para que intervinieren dentro de este asunto para defender o impugnar la legalidad del acto administrativo que se controla.
Se corrió traslado por diez (10) días al Ministerio de Salud y Protección Social, para que: (i) Se pronunciara sobre la legalidad de la RESOLUCIÓN N° 735 DE 8 DE MAYO DE 2020; (ii) Aportara todas las pruebas que tenga en su poder y pretenda hacer valer en el proceso; (iii) Suministrara los antecedentes administrativos del referido acto; y (iv) Por medio de la página web oficial de esa entidad, publicara el auto mediante el cual se avocó el medio de control del vocativo de la referencia, a fin de que todos los interesados, tuvieran conocimiento de la existencia del control inmediato de legalidad y del inicio de la presente causa.
Finalmente, se invitó a las instituciones universitarias en general para que en el término de diez (10) días se pronunciaran sobre la legalidad de la Circular escrutada. 1.4. INTERVENCIONES 1.4.1 MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Por intermedio de su apoderado judicial, solicitó que se declare la legalidad del acto que se escruta, el cual establece el protocolo de bioseguridad para la prevención de la transmisión del Covid – 19 en los servicios de centros de llamada, centros de contacto, centros de soporte técnico, centros de procesamiento de datos, centros de servicios compartidos, business process outsourcing, también servicios de domicilio, mensajería y plataformas digitales.
Adujo que el acto que se escruta se emitió en virtud del DECRETO LEGISLATIVO 539 DE 2020, que en su artículo 1° determinó que dicha cartera ministerial tiene la competencia para expedir los protocolos que sobre bioseguridad se requieran para todas las actividades económicas, sociales y sectores de la administración pública para controlar y evitar el contagio de la pandemia así como darle un adecuado manejo.
Señaló que es el órgano competente para la expedición del acto, en tanto que por manifestación expresa del Decreto 780 de 2016 es la cabeza del Sector Administrativo de Salud y Protección Social. Resaltó que las facultades ordinarias de las que está dotado el Ministerio de Salud no resultaban eficaces ante la situación actual, por lo que era necesario un procedimiento reglado para el proferimiento de actos como el que se estudia, pues la normatividad vigente no permite la emisión de protocolos técnicos y científicos sobre bioseguridad distintos al sector salud, de carácter vinculante.
Adujo que ante la ausencia de medidas farmacológicas que eviten la expansión del virus, son las no farmacológicas, tales como el lavado de manos, la higiene respiratoria, el distanciamiento social, el auto aislamiento voluntario y hasta la cuarentena las que tienen mejor costo – efectividad, y permiten minimizar el riesgo de contagio y los factores que pueden generar con mayor frecuencia la transmisión. Manifestó que si bien mediante los Decretos 593 y 636 de 2020 se ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todos los habitantes del territorio nacional, el numeral 26 del artículo 3° de la primera norma citada permitió el derecho de libre circulación de las personas que estén involucradas con “El funcionamiento y operación de los centros de llamadas, los centros de contactos, los centros de soporte técnico y los centros de procesamiento de datos que presten servicios en el territorio nacional y de las plataformas de comercio electrónico”.
Por lo anterior, una vez analizó las condiciones particulares que rodean la prestación de los servicios atrás enunciados, elaboró mediante la RESOLUCIÓN 735 DE 2020 el protocolo especial de bioseguridad que debe ser aplicado, en el marco de la pandemia por el Covid – 19, teniendo en cuenta adicionalmente, que el virus se puede transmitir sin síntomas o antes de su aparición, su peligrosidad, la facilidad de contagio y la inexistencia de tratamiento específico o vacuna para prevenirlo o contrarrestarlo, siendo la mentada Resolución un instrumento para enfrentar la situación. Dentro de la motivación del acto escrutado se encuentran el DECRETO 417 DE 17 DE MARZO DE 2020 mediante el cual se declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, un documento con acciones de preparación y respuestas al Covid-19 que deben adoptar los estados; entre las que están el distanciamiento social, la amplia repercusión que de acuerdo a la OIT ha tenido la pandemia en el mercado laboral a nivel mundial, que son las medidas no farmacológicas las que tienen mayor costo – efectividad, que se debe mantener la cuarentena hasta tanto la evaluación del riesgo no indique que se puede retornar de forma paulatina a la cotidianeidad, y atendiendo a que los protocolos sobre bioseguridad para las actividades económicas y sociales tienen elementos comunes que deben ser atendidos con el fin de mitigar, prevenir y controlar al máximo el contagio y darle un adecuado manejo.
Indicó, que la finalidad de la RESOLUCIÓN 735 DE 2020, como ya se mencionó, es la adopción del protocolo de bioseguridad, que es complementario al que se adoptó mediante la Resolución 666 de 2020 también por el Ministerio de Salud, para las actividades que se desarrollen en “…centros de llamadas, los centros de contactos, los centros de soporte técnico y los centros de procesamiento de datos que presten servicios en el territorio nacional y de las plataformas de comercio electrónico”, de acuerdo con lo ordenado por el Decreto 539 de 2020.
Respecto a la necesidad, adujo que se trata de detener la transmisión y prevenir la propagación del Covid – 19, con el fin de que dicho protocolo sea de obligatorio cumplimiento y se brinde un manejo integral al mismo en procura de proteger el contagio de todos los ciudadanos que se involucren en la prestación y recibo de los servicios que se prestan en las mencionadas actividades.
En lo que refiere a la proporcionalidad, involucró varias de las medidas que se fijaron en el anexo técnico de la Resolución que se estudia, entre las que están evitar la realización de reuniones, la distancia mínima de 2 metros, la organización de turnos para la entrada y salida, los lineamientos de auto cuidado que deben mantener las personas que presten servicios de domicilios y mensajería, entre otros, para concluir que todas ellas tienen como objetivo proteger la salud de los trabajadores y usuarios de ese sector.
Para finalizar, manifestó que la Resolución que se escruta es congruente y tiene íntima relación con las medidas generales de bioseguridad que se han adoptado en el marco de la pandemia y con el DECRETO LEGISLATIVO 539 DE 2020.
1.4.2. PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Expuso que la Resolución de la que es objeto el presente medio de control fue expedida por una autoridad del orden nacional, es contentiva de un acto administrativo de carácter general y abstracto en tanto que determina condiciones de salud de un grupo indeterminado de personas dentro de su espacio laboral, se expidió por el Ministerio de Salud en ejercicio de su función administrativa y se fundó en el Decreto Legislativo 539 de 2020 expedido en el marco del estado de excepción, por lo que se cumplen los criterios para que se avoque su conocimiento por esta vía. Arguyó que para el correcto y adecuado desempeño laboral en cualquier actividad productiva, se debe contar con los protocolos para la atención y prevención de los accidentes y enfermedades que se presenten, lo cual, no solamente le incumbe al Gobierno Nacional, sino que es tarea de todos los empleadores, los cuales deben poner a disposición de sus subordinados la infraestructura y elementos que se requieran para tal fin.
Teniendo en cuenta que las plataformas digitales se convirtieron en un mecanismo de satisfacción de un gran número de demandas de servicios y productos de la ciudadanía, y que en época de emergencia ello incrementó, “…se imponía la fijación de protocolos de bioseguridad en estas para la protección de sus empleados.”. Explicó que el DECRETO LEGISLATIVO 539 DE 2020 tiene conexidad directa con la Resolución 735 de 2020, porque le dio competencia al Ministerio de Salud para expedir protocolos de bioseguridad con carácter vinculante para todas las actividades económicas, sociales y sectores de la administración pública; cuyo fin, fue evitar la duplicidad de autoridades involucradas en el desarrollo de esas medidas.
Adicionó que el Decreto Legislativo en el que se funda el acto objeto de control fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-250 de 25 de junio de 2020. Lo que conlleva, a que la Resolución 735 de 2020 tenga conexidad sustancial y normativa con esa norma y se haya proferido con el objeto de dar cumplimiento a la orden allí contenida.
En cuanto a la necesidad de las medidas que se fijaron, señaló que las actividades sobre las que recae el protocolo adoptado fueron excluidas del aislamiento preventivo obligatorio, según en el numeral 26 del artículo 3° del Decreto Legislativo 593 y el Decreto ordinario 636 de 2020, por lo que era necesario proteger a quienes hacen parte de la cadena de producción del comercio electrónico, el cual involucra a los oferentes y demandantes virtuales o digitales, y a todos aquellos que permiten que la transacción se materialice.
Mencionó que la Resolución 666 de 2020 expedida por dicha cartera ministerial se complementa de la Resolución 735 de 2020 según su artículo 1°, y respecto a la facultad de vigilancia, la cual recae en las secretarías municipales y distritales, es desarrollo del Decreto Legislativo 539 de 2020. Precisó que aunque las medidas dispuestas en la Resolución que se estudia no tienen fecha de vigencia, en el Decreto Legislativo 539 de 2020 se adujo respecto a la duración de los lineamientos que se dicten con ocasión de su expedición, que regirían hasta tanto dure la emergencia sanitaria.
Concluyó que la Resolución 735 de 2020 se ajusta a la normatividad vigente y se debe declarar su legalidad. II. CONSIDERACIONES 2.1. COMPETENCIA De conformidad con el artículo 20 de la Ley 137 de 1994[13] y los artículos 111 numeral 8, 136 y 185 de la Ley 1437 de 2011, en adelante CPACA, le corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo conocer y decidir sobre la legalidad de los actos de carácter general que sean dictados en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, por parte de las autoridades nacionales.
Para fines logísticos y con el propósito de dotar de una mayor eficiencia el desarrollo de estos procedimientos, con fecha 1° de abril de 2020[14], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sesión virtual, resolvió que los controles inmediatos de legalidad serían decididos por las Salas Especiales de Decisión[15]. 2.2. GENERALIDADES Previo a establecer el cuestionamiento jurídico que debe ser absuelto en esta oportunidad, la Sala precisará los parámetros normativos que guían la labor del juez de lo contencioso administrativo en el contexto del medio de control inmediato de legalidad, como elementos orientadores del juicio que le corresponde efectuar en esta sentencia.
2.2.1. LOS PARÁMETROS NORMATIVOS QUE GUÍAN LA LABOR DEL JUEZ DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN EL MARCO DEL MEDIO DE CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD La aparición de la Carta Política de 1991 marcó un cambio de paradigma en el constitucionalismo colombiano, caracterizado, en principal medida, por el reconocimiento de su carácter normativo[16], que efectivizó sus postulados, y por una fuerte ampliación del catálogo de derechos y libertades conocido hasta el momento, en el tránsito que del Estado de Derecho se emprendió hacia el Estado Social y Democrático de Derecho[17].
Las manifestaciones de esta transformación no solo se experimentaron en estos aspectos, pues irradiaron igualmente el régimen jurídico de los estados de excepción, mediante la adopción de importantes condicionamientos que pretendieron dar por terminada una situación que se volvió estructural en el devenir del país y que implicó, en forma viciosa y ajena al Estado de Derecho y al régimen democrático, se hace referencia a la “anormalidad”[18] permanente que imperó bajo la figura de los estados de sitio[19], reinante durante la vigencia de la Constitución Nacional de 1886[20], y que trajo consigo consecuencias negativas, traducidas, entre otras, en la “…sustitución, casi natural, del legislador ordinario por el (…) extraordinario.”[21] Ello está referido en los recuentos históricos que sobre la figura del estado de excepción ha hecho la jurisprudencia, como se observa en la sentencia C-802 de 2002[22], en la que se indicó: “(…) fueron múltiples los cuestionamientos que desde distintos ángulos se le hicieron al estado de sitio: La ausencia de límites temporales, la suspensión permanente de derechos fundamentales y la suplantación del legislativo.
En cuanto a lo primero, no se consideraba adecuado que el límite temporal de la medida de excepción estuviera sujeto a la discrecionalidad del ejecutivo. Nótese cómo durante las distintas reformas al instituto se conservó la fórmula según la cual el Gobierno era quien definía en qué momento se había retornado a la normalidad y, por ende, se levantaba el estado de sitio.
Esta concepción llevó a una utilización prácticamente permanente del régimen excepcional. En cuanto a lo segundo, la vigencia reiterada del estado de sitio provocaba la suspensión permanente de los derechos del individuo, en especial aquellos relacionados con el debido proceso y con las libertades de información y de locomoción. De esta forma, el estado de sitio terminaba convirtiéndose en un mecanismo de interdicción de los derechos de los ciudadanos, marco favorable para las extralimitaciones de los agentes estatales.
Por último, la permanencia del estado de sitio y la laxitud con que se manejó la conexidad que debía existir entre los motivos de la declaración y las medidas diseñadas para superar los hechos que le dieron origen, condujeron a que el ejecutivo suplantara al legislativo en la formulación de la ley y por ello durante la segunda mitad del siglo XX se utilizó ese régimen como mecanismo para regular temas que no tenían relación con los supuestos fácticos que sirvieron de base para la declaratoria del estado excepcional….”.
(Destacados fuera de texto). En ese sentido, más allá de los requisitos de modo, tiempo y lugar a los que se supeditó la procedencia de la declaratoria del estado de excepción incluido en la Carta –guerra exterior[23], conmoción interior[24] y emergencia económica, social y ecológica[25]–, los Asambleístas de 1991 confeccionaron un sistema de control que buscó superar los abusos del pasado y la salvaguarda de los derechos fundamentales de la ciudadanía, en una fórmula híbrida que amalgamó una fiscalización de origen político[26] y judicial (constitucional y de legalidad) sobre las actuaciones del Ejecutivo, como medidas para limitar la maximización[27] de sus poderes en estas circunstancias.
No se trató de la simple reproducción del esquema de control plasmado en el Texto constitucional de 1886, comoquiera que los mecanismos de corrección de naturaleza política y judicial incluidos en los albores de la década de 1990 fueron objeto de precisas modificaciones que robustecieron la capacidad de inspección y vigilancia sobre las actuaciones desplegadas por el Gobierno en la excepcionalidad.
Así, el control político ejercido por el Congreso de la República se extendió, bajo el argumento de la función democrática asignada a aquél, a diferentes momentos que trascendieron la presentación de informes motivados en relación con el origen y medidas adoptadas durante la emergencia[28], tras el restablecimiento de la normalidad en el territorio; privilegiando de forma exclusiva la existencia de un control político posterior.
En ese orden, el Texto Superior de 1991 consagró instrumentos con los cuales se pretendió fiscalizar no solo la declaratoria del estado de guerra exterior –supeditando su procedencia a la autorización previa del Senado, “…salvo que a juicio del Presidente fuere necesario repeler la agresión”[29] –, sino, a la vez, la segunda de las prórrogas de la conmoción interior, al exigir el concepto previo y favorable de esa misma cámara legislativa[30].
En palabras del Alto Tribunal Constitucional, “…el acentuado control político que ejerce el Congreso en los estados de excepción cumple una función democrática de contrapeso al poder ampliado que adquiere el presidente”[31]. Ahora bien, las notas del fortalecimiento del sistema de fiscalización del derecho excepcional introducido en la Constitución de 1991 se vieron complementadas por lo ocurrido en materia judicial.
La competencia para la revisión de la juridicidad de los decretos con fuerza de ley adoptados durante los estados de excepción fue atribuida a la naciente Corte Constitucional[32], replicando así el modelo de control aparecido con la reforma constitucional de 1968[33]; pero esta vez con un enfoque particular y más profundo, al superarse la visión formalista prohijada por la Corte Suprema de Justicia bajo la égida del texto superior anterior, como órgano encargado de ese control.
En efecto, la Corte Suprema consideró que el alcance de la fiscalización que debía realizar respecto de los decretos con fuerza de ley emitidos por el Presidente de la República y sus ministros en los estados de sitio, se circunscribía a aspectos formales[34], habida cuenta de que se trataba de actos de poder, excluidos de cualquier tipo de control judicial.
Al respecto, la Corte Suprema explicó en sentencia de 3 de julio de 1975: “El examen de constitucionalidad asignado a la Corte en relación con los decretos que declaran turbado el orden público y en estado de sitio toda la República o parte de ella, caso contemplado en el aludido artículo 121, tiene que referirse a los requisitos esenciales de hallarse firmado por el presidente de la República y todos los ministros y haber sido consultado con el Consejo de Estado [ ].
La revisión de la Corte se reduce a estos extremos. No puede comprender el estudio de los motivos que se hayan tenido para declarar el estado de sitio, pues tomar esa decisión es potestativo del Gobierno, de modo discrecional”[35]. Esta posición jurisprudencial que, aunque mayoritaria, no fue objeto de unanimidad al interior de esa Corporación, como lo acreditan algunos salvamentos de voto en ese sentido: “Ni en el estado de sitio, ni menos en el de emergencia, puede haber actos discrecionales u omnímodos, actividades que el gobierno pueda desarrollar arbitrariamente [ ] Carece de respetabilidad pensar que el constituyente de Colombia hubiese querido limitar el control de constitucionalidad a una simple actuación notarial [ ] El control debe ser en consecuencia integral, o no tiene razón de existir”[36].
(Negrilla y subrayas fuera de texto) El surgimiento de la Corte Constitucional y, en especial de la doctrina judicial que apareció con ésta, alteró este alcance formal, transformándolo en un control material que se ocupó del contenido mismo de los decretos legislativos. “En sentir de la Corte, es claro e indudable que por virtud de lo dispuesto en los artículos 4o., 214, 215, 228 y 241-7, de la nueva Carta Política, el control del decreto que declara el estado de emergencia es integral lo cual supone que sea imperativamente de mérito y no simplemente de forma.
En consecuencia, esta Corporación comparte la opinión del señor Procurador General de la Nación y prohíja la posición que desde octubre 15 de 1974 sostuvo el Magistrado Luis Sarmiento Buitrago en salvamento de voto a la sentencia mayoritaria de esa fecha, y hace suyos los razonamientos que dicho magistrado esgrimió entonces para sustentar el control integral de los decretos expedidos en virtud del artículo 122 de la expirada Carta Política, por cuanto ellos son plenamente predicables de la regulación que de dicho estado de excepción hace el artículo 215 de la Carta en vigor…”[37].
(Negrilla y subrayas fuera de texto). De esta manera, emerge de la Constitución de 1991 la arquitectura de un verdadero sistema de pesos y contrapesos en épocas de anormalidad. Esta filosofía del Constituyente, tendiente a lindar el comportamiento del Ejecutivo central en los estados de excepción[38], fue rápidamente acogida por el legislador estatutario de 1994, a través de la aprobación de la Ley 137, por medio de la cual se regularon en Colombia los estados de excepción, atendiendo al mandato contenido en el artículo 152[39] de la Carta.
La normativa estatutaria tuvo como principal objetivo resaltar la excepcionalidad de esta figura, mediante el establecimiento de limitantes que buscaron circunscribir a sus justos medios, la operatividad de estas medidas, tal y como fue expresado en la exposición de motivos que precedió los debates parlamentarios en torno a ella: "Los estados de excepción tienen, como su nombre lo indica, un carácter eminentemente excepcional y no pueden bajo justificación alguna, traducirse en el sistema normal de control social, como ocurrió con el estado de sitio.
Su existencia está limitada a la duración de la emergencia a la que son llamados a superar, lo que debe ser logrado en el menor tiempo posible, para así restituir el goce absoluto de los derechos fundamentales de los individuos, el que es en última instancia su objetivo principal"[40]. (Negrilla y subrayas fuera de texto) Para la concreción de ese objetivo, la Ley en cita se encargó de establecer parámetros claros y limitantes, dentro de los cuales el Gobierno pudiera ejercer sus competencias extraordinarias, con reglas claras de temporalidad, materia, deberes –incluso dentro del esquema de la convencionalidad-, de garantías de derechos y libertades y de los instrumentos de control a los que sus decisiones extraordinarias serían sometidas, a saber: “(i) principios orientadores para el ejercicio de las facultades extraordinarias reconocidas al Gobierno en los estados de excepción –v. gr., necesidad y proporcionalidad, de conformidad con sus artículos 11 y 13–;
(ii) asuntos proscritos de ser suspendidos en el marco de situaciones anómalas –por ejemplo, la prohibición de suspender las garantías judiciales para la protección de algunos derechos fundamentales, al tenor de lo dispuesto en el artículo 5 de ese cuerpo normativo; (iii) deberes de información a los organismos internacionales tras la declaratoria de los estados de excepción –el artículo 16 hace referencia a los secretarios generales de la Organización de Naciones Unidas y de la Organización de Estados Americanos–;
(iv) y, finalmente, controles judiciales que trascendieron la Carta Política de 1991, completando entonces la ingeniería constitucional desarrollada con anterioridad, a través de la concepción de un control inmediato de legalidad en cuyo centro se encuentra el ejercicio de la función administrativa en el marco de los estados de excepción.”.
En otros términos, el legislador estatutario concibió, a la imagen del control automático de constitucionalidad desarrollado por la Corte, un instrumento de fiscalización de la función administrativa, con el que se buscó la cumplida ejecución de las medidas adoptadas en los decretos legislativos expedidos por el Presidente de la República y sus ministros, y cuyo propósito, en palabras del máximo tribunal constitucional, se circunscribió a limitar el “…poder de las autoridades administrativas…”[41], siendo una medida eficaz con la cual se impide “la aplicación de normas ilegales.”[42] El rol de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, y en especial del Consejo de Estado, fue así modificado en el escenario del derecho de excepción, pues de emitir conceptos previos no vinculantes en vigencia de la Constitución Nacional de 1886 –para la procedencia de la declaratoria de los estados de sitio[43]– pasó a ser el juez competente del mecanismo de corrección posterior y permanente por la oficiosidad de la función e incluso inmediato sobre las actividades de las autoridades administrativas, en tanto en la situación de anormalidad declarada, asumen competencias que, en el estado normal de las cosas, no les serían atribuidas y, mucho menos, les son propias dentro de su esquema de funciones regulares.
De acuerdo con lo consagrado en los artículos 212 a 215 de la Constitución Política y en la Ley 137 de 1994, las decisiones extraordinarias adoptadas en el marco de los estados de excepción deben cumplir con los requisitos de tiempo, modo y lugar a los que se supeditó su declaratoria y, superar un sistema robusto de controles de carácter: constitucional, político y legal.
De conformidad con el artículo 215 Superior le corresponde al Congreso de la República realizar el control político de los decretos legislativos, en orden a establecer su conveniencia y oportunidad. Por otro lado, según lo dispuesto en el parágrafo del artículo 215 y el numeral 7º del artículo 241 de la Carta Política y, en concordancia con el artículo 55 de la Ley 137 de 1994, la Corte Constitucional es competente para controlar desde el punto de vista formal y material[44] los decretos legislativos que declaran el estado de excepción y, aquellos expedidos en virtud de las facultades extraordinarias allí conferidas.
Bajo esa tesitura, el legislador estatutario[45] concibió el control inmediato de legalidad de los actos expedidos en ejercicio de la función administrativa y que tienen por objeto desarrollar los decretos legislativos dictados por el presidente de la República y sus ministros en torno a la situación de anormalidad. El órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, al realizar la interpretación del artículo 20 de la Ley 137 de 1994, manifestó que este control constituye un límite al poder de las autoridades administrativas e impide de forma eficaz la aplicación de normas ilegales[46].
En efecto, en su tenor literal, el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 prescribió: “CONTROL DE LEGALIDAD. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales.
Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la jurisdicción contencioso-administrativa indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición.” La procedencia del control inmediato de legalidad de las medidas de carácter general fue vinculado a factores no solo de tipo subjetivo o de autoría –entidades territoriales o autoridades nacionales–, sino igualmente a factores relacionados con la naturaleza del acto administrativo a revisar –general– y a que su origen se encuentre en los decretos legislativos expedidos por el Gobierno en los estados de excepción[47].
La escasa regulación normativa[48] de este medio de control fue complementada por los mandatos del CPACA, por lo menos en lo que respecta a su trámite judicial[49], plasmándolo, por primera vez, en el texto del Estatuto procesal administrativo –art. 136 ejusdem–[50]; coherente con el propósito de compilación de los diversos medios judiciales conocidos por esta Jurisdicción, recapitulados en el título III[51] de la parte II del Código.
Y es que, de forma previa, a la entrada en vigor de la Ley 1437 de 2011, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo destacó, al analizar la juridicidad de algunos decretos[52] expedidos por el Presidente de la República en el contexto del estado de conmoción interior decretado[53] como consecuencia de, entre otras situaciones, el asesinato del líder político Álvaro Gómez Hurtado, la ausencia de reglamentación procesal a seguir para su desarrollo.
Así, la Sala expresó: “Finalmente se advierte, la ley no estableció actuación alguna que debiera cumplirse para el ejercicio del control de legalidad, sino que determinó que éste fuera de inmediato, esto es, en seguida, sin la mediación de trámites, que ninguno fue dispuesto, lo cual no obsta para que el Consejo de Estado, si así lo estimara decrete y practique las pruebas que considere necesarias.”[54] (Negrilla y subrayas fuera de texto) Valga tener en cuenta que las principales características del control inmediato de legalidad incluso fueron decantadas por la jurisprudencia del Consejo de Estado con anterioridad a su entrada en vigor[55]-[56].
Así, el derecho pretor construido por el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo resaltó, en decisión de 26 de agosto de 1997[57], la autonomía e independencia de este medio de control en relación con las resultas de los trámites de revisión constitucional adelantados por la Corte[58] frente a los decretos legislativos dictados en los estados de excepción. En efecto, el Consejo de Estado reconoció que, si bien la inexequibilidad de los decretos legislativos conllevaba, por contera, el decaimiento de las medidas administrativas generales adoptadas con fundamento en ellos, dicha circunstancia no impedía el desarrollo del control inmediato de legalidad respecto de los efectos producidos durante el periodo en que estuvieron vigentes.
En aquella oportunidad, la Corporación expuso: “Como ya lo advirtió la Sala en un caso semejante “si bien, la Corte Constitucional declaró inexequibles tanto el Decreto Legislativo N° 080 del 13 de enero de 1997, mediante el cual se declaró el estado de emergencia económica y social, así como el N° 081 de la misma fecha, “Por el cual se dictan medidas para desestimular el endeudamiento externo”, expedido en desarrollo del anterior, según fallos números C - 122 y C - 127 de los días 12 y 19 del mes de marzo de l997 y cuyos efectos fueron fijados por esa Corporación a partir del día siguiente a la notificación de la primera, esto es, desde el 11 de abril de 1997, ello no obsta para que esta Corporación ejerza el control inmediato de legalidad que le corresponde, en atención a los efectos jurídicos que el acto pudo haber producido antes de su decaimiento, por desaparecimiento de los fundamentos de derecho que sustentaron su expedición, en los términos del artículo 66 del C.C.A.” (Negrilla fuera de texto).
En ese mismo sentido, y acentuando el carácter autónomo e independiente del control inmediato, la Sala de lo Contencioso Administrativo sostuvo que su procedencia no estaba supeditada al pronunciamiento previo de la Corte Constitucional sobre los decretos legislativos que declaraban y adoptaban las medidas para conjurar los hechos que habían llevado a la declaratoria de las situaciones de excepción plasmadas en el texto de la Carta Política de 1991 y sobre los cuales las autoridades administrativas expedían los respectivos actos administrativos controlados por la jurisdicción contenciosa.
Así, en providencia de 9 de febrero de 1999[59], el Consejo de Estado, al analizar la legalidad del Decreto N°. 2386 de 1998[60], dentro del espectro del estado de emergencia económica decretado producto de la crisis generada por el UPAC[61], señaló: “Cabe agregar que la Ley 137 de 1994 por la cual se regulan los Estados de Excepción, al atribuir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa esta función, no señala un procedimiento especial, simplemente prevé un control inmediato.
Esta precisión es indispensable porque se ha venido sosteniendo que no es necesario que la Corte Constitucional previamente resuelva sobre la exequibilidad de los Decretos que dicta el Gobierno al declarar el Estado de Emergencia Económica y Social.” (Negrilla y subrayas fuera de texto) Igualmente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo aceptó la naturaleza judicial de este trámite, acuñando, por tanto, la denominación de sentencia al acto con el que se ponía fin al mismo, cuestionada por algunos de sus miembros[62], al considerar que no era el resultado de un proceso respetuoso del debido proceso, sino, por el contrario, de un trámite sumario.
La cualificación de fallo fue sostenida y traída de nuevo años después, por la Corporación, como se advierte del fallo adiado en junio de 2009. “De la escasa regulación que existe sobre el tema, la Sala entiende que son atribuibles a este proceso judicial las siguientes características: En primer lugar, se trata de un proceso judicial, por lo tanto, la naturaleza del acto que lo resuelve es una sentencia, porque la competencia atribuida a la jurisdicción es la de decidir sobre la legalidad del mismo, lo cual corresponde hacer a través de aquella.”[63] (Negrilla y subrayas fuera de texto) En consonancia, y resaltando todavía los rasgos esenciales de este tipo de control, la jurisprudencia elaborada por el Consejo de Estado, con anterioridad a la entrada en vigencia del CPACA, recalcó la esencia automática e inmediata del control, derivada de la obligación de envío que pesaba sobre la autoridad administrativa al origen del acto, sin perjuicio de la asunción oficiosa que puede ser desplegada por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ante la inobservancia de esa carga.
En palabras de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, el control de legalidad: “Es automático e inmediato porque tan pronto se expide el acto administrativo general, el Gobierno Nacional debe enviarlo para que se ejerza el control correspondiente. En caso de que el Gobierno no lo envíe dentro de las 48 horas siguientes a la expedición, la autoridad judicial competente debe asumir, de oficio, el control de tal acto.
Por lo tanto, ni siquiera es necesario que el acto se haya divulgado.”[64] (Negrilla y subrayas fuera de texto) En suma, se trata así de un mecanismo judicial de carácter excepcional, en el que el principio de la jurisdicción rogada es morigerado: (i) ante la ausencia de una demanda formal–como ocurre con los demás medios de control, en acatamiento del derecho de acción que los faculta a tocar las puertas de la Justicia, y especialmente –;
(ii) la oficiosidad de su asunción –en tanto en los vocativos en los que se discute la legalidad del acto administrativo se impone la rogación de parte–; (iii) y, a la vez, en el origen o la fuente de los argumentos sobre los cuales se emprenderá el examen del acto, que se centra, en exclusiva, en una correlación entre Decreto Declaratorio del estado de excepción, los decretos legislativos devenidos de éste y el acto administrativo que se controla por parte del juez.
En esa línea, el legislador de 2011, en la Ley 1437 de 2011 –en adelante CPACA- reguló este medio de control en los siguientes términos: “Artículo 136. Control inmediato de legalidad. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código.
Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento”. Sumado a lo anterior, esta Corporación en diferentes pronunciamientos ha señalado como características esenciales las siguientes: 1.
La competencia para avocar conocimiento es de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, respecto a los actos dictados por autoridades nacionales recae en la Sala Plena del Consejo de Estado y, los dictados en el orden territorial a los respectivos tribunales administrativos. 2. Por tratarse de un proceso judicial la decisión es una sentencia que hace tránsito a cosa juzgada relativa, en los términos del artículo 189 del CPACA: “La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes.
La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes, pero solo en relación con la causa petendi juzgada. Las que declaren la legalidad de las medidas que se revisen en ejercicio del control inmediato de legalidad producirán efectos erga omnes solo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las cuales se haga el examen (…)”. 3.
Es automático e inmediato, toda vez que su asunción puede ser por remisión del acto que haga la autoridad administrativa al juez o, en su defecto, de oficio, siendo necesaria la aprehensión de ese conocimiento, ante la omisión de la autoridad administrativa del reenvío o ante su silencio, es decir que, no requiere la interposición de una acción o solicitud.
Bajo este entendido la Sala Plena del Consejo de Estado ha explicado que: “Se trata de una competencia muy particular, en comparación con el común de las acciones contenciosas, comoquiera que el tradicional principio de la “jurisdicción rogada” -que se le ha atribuido a esta jurisdicción-, sufre en este proceso una adecuada atenuación en su rigor, en la medida que en esta ocasión no se necesita de una acción, ni de criterios o argumentos que sustenten la legalidad o ilegalidad.
Por el contrario, basta con que la ley haya asignado a esta jurisdicción la competencia para controlar el acto, para que proceda a hacerlo”[65]. 4. Recae sobre actos de contenido general que gozan de presunción de legalidad y surten efectos, siempre y cuando no se declare su nulidad. 5. Es integral, en la medida que se realiza el estudio de fondo y forma del acto, y su juzgamiento comprende la confrontación de la decisión adoptada con los decretos legislativos que lo sustentan y las demás normas que integran el ordenamiento jurídico, al respecto el Consejo de Estado ha señalado que este examen: “[I]ncluye la revisión de aspectos como la competencia para expedirlo, al cumplimiento de los requisitos de forma y de fondo, la conexidad de las medidas que se dicten con las causas que dieron origen a su implantación, el carácter transitorio y la proporcionalidad de las mismas, así como su conformidad con el resto del ordenamiento jurídico, siempre bajo el entendido de que ellas hacen parte de un conjunto de medidas proferidas con la exclusiva finalidad de “conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos” [66].
(Negrillas fuera del texto). 6. Es autónomo, pues a pesar de que el decreto legislativo que sirvió de fundamento para expedir el acto sea declarado inexequible por la Corte Constitucional, le corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo ejercer el control automático, con el objeto de establecer su legalidad durante el tiempo en el que surtió efectos.
En otros términos, los criterios de evaluación de la legalidad de la medida son traídos por el operador judicial y debe hacer uso de sus apreciaciones dogmático-jurídicas, pues “…con su conocimiento técnico, debe construir los supuestos de derecho que sirven para realizar el análisis”[67]. Es decir que, del demandante se pasa al fallador en el contexto del control inmediato de legalidad, por lo que la fijación de los parámetros normativos sobre los cuales se efectúa esta causa resulta ser la “piedra angular” del trámite, que cobija el fondo y la forma del acto administrativo sometido a estudio.
En punto de los parámetros del juicio, puede destacarse que no se limitan a la ley, sino que trascienden los contornos de ésta, denotando la existencia de un verdadero juicio de juridicidad[68], que conjuga paralelamente notas constitucionales, pero más desde el enfoque de respetar el artículo 4° de la Constitución Política y de analizar que no se afecten las garantías y libertades, como es deber de todo juez y funcionario público y, de razonabilidad y proporcionalidad, pero sin tocar aspectos de conveniencia. Al respecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo manifiesta: “…el control de legalidad que ejerce esta jurisdicción sobre los actos administrativos de carácter general dictados en desarrollo de los decretos legislativos expedidos durante los Estados de Excepción es integral, es decir, incluye la revisión de aspectos como la competencia para expedirlo, al cumplimiento de los requisitos de forma y de fondo, la conexidad de las medidas que se dicten con las causas que dieron origen a su implantación, el carácter transitorio y la proporcionalidad de las mismas, así como su conformidad con el resto del ordenamiento jurídico, siempre bajo el entendido de que ellas hacen parte de un conjunto de medidas proferidas con la exclusiva finalidad de "conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos.”[69] (Negrillas fuera del texto).
Valga recordar que como bien lo dejó claro la Sala de Consulta y Servicio Civil[70] del Consejo de Estado, la teleología del control de legalidad se centra en el deber de asegurar el respeto a la Ley –entendida en sentido amplio- en la emisión de los actos administrativos, en su apego al ordenamiento jurídico existente, “…es el medio óptimo para garantizar que la maquinaria administrativa funcione adecuadamente y que los órganos administrativos hagan correctamente lo que deben hacer”.
Solo que en el caso del Control Inmediato de Legalidad, responde a las características de un medio expedito y sin petición de parte o rogación, presto a encuadrar y ser medio idóneo para materializar el sistema de pesos y contrapesos, en un espectro de circunstancias extraordinarias y anormales, que reestructuran en la praxis el regular, normal y coordinado ejercicio de las ramas del poder público, precisamente para el funcionamiento adecuado de la maquinaria administrativa y su respeto a la regulación en derecho.
No en vano se concibe como un medio de control propio del ambiente de excepcionalidad, que pone el foco del análisis de la legalidad, en principios más altos como son la defensa de la soberanía, la institucionalidad y la legitimidad del Estado, alejado de la rogación que es propia del juez de la legalidad del acto dentro del Contencioso Administrativo, a quien como operador del control inmediato de legalidad se le impone verificar aspectos, tales como, si la autoridad administrativa expidió un acto administrativo general, si éste responde a las medidas excepcionales, frente a las cuales se comporta o tiene una relación “accesoria” o subordinada, desde el punto de visto de la regulación a la que está sometido.
Por lo que su espectro de análisis abarca los aspectos formales y materiales o sustanciales o de fondo, ya que el margen de “discrecionalidad” que otorga la situación de anormalidad, dentro del Estado de Derecho, no puede quedar al garete y debe responder y descansar, en forma cuidadosa, sobre las razones y motivaciones de la declaratoria de la medida de Estado de Emergencia. Eso se tuvo claro desde las primeras decisiones adoptadas por la Corte Constitucional, luego de la expedición de la Constitución Política de 1991, como se lee en la sentencia C-004 de 1992[71], si bien frente al control que esa Alta Corte ejerce y que en varios supuestos es diferente[72], sí resulta aplicable en sus consideraciones generales, con los matices propios y únicos de nuestra jurisdicción, al Control Inmediato de Legalidad, cuando indica que el control debe ser integral y no parcial o limitado a una revisión meramente formal, en tanto el propósito genitor es defender la Constitución Política en su totalidad.
Igual predicado puede aplicarse a nuestro Control frente a lo ya indicado respecto a la legalidad del acto, de cara a los principios superiores de institucionalidad, soberanía y seguridad, teniendo el matiz propio de la situación extraordinaria o anormal que dio lugar al Estado de Excepción. Para la Sala, es importante destacar que, si bien las medidas que se examinan en ejercicio del control inmediato de legalidad tienen su génesis en el Estado de Excepción, que permite al ejecutivo hacer uso temporal de la potestad legislativa dispuesta por defecto en favor del Congreso de la República, los actos administrativos que desarrollan tales medidas no entrañan, en principio, el ejercicio de ninguna atribución extraordinaria por parte de las autoridades que ejercen tal función administrativa.
Por tal razón, se debe guardar un especial distingo al momento de procurar la aplicación de los parámetros de control definidos en la Ley 137 de 1994, los cuales están especialmente diseñados para aplicar el contrapeso ideal en salvaguarda del principio democrático que se ve afectado por el uso de la función legislativa sin la debida representación popular que respalda al órgano parlamentario, y de la cual echa mano el Gobierno para enfrentar una situación calamitosa o apremiante que difícilmente podría solventarse con los instrumentos jurídicos regulares.
De ahí que, aunque en la práctica pueda existir cierta compatibilidad entre los juicios que aplica la Corte Constitucional y los que conciernen al Consejo de Estado por la transversalidad del orden jurídico que se busca proteger, el trabajo de cada jurisdicción se orienta por una teleología diferente. Así, mientras la primera se ocupa de evitar el uso desbordado de potestades excepcionales –expedición de decretos legislativos–; la segunda, se encamina a impedir la existencia de arbitrariedades en el despliegue de una atribución ordinaria –expedición de actos administrativos–, a partir del marco jurídico supralegal y de legislación preponderantemente extraordinaria, que en el caso del Estado de Emergencia puede dar pie a la expedición de actos generales que lo desarrollen, inclusive, más allá del tiempo que dure la condigna declaratoria, precisamente porque se trata de una competencia que no se encuentra sujeta a su realización durante la vigencia de del Estado de Excepción, pero que sí requiere un control judicial permanente en tanto parte de un conjunto finito de normas (decretos legislativos) que se previeron –salvo pronunciamiento en contrario de la Corte Constitucional– como compatibles con la limitación de ciertos derechos fundamentales, y que, mientras el Congreso de la República no disponga otra cosa, tendrán carácter indefinido, excepto en el ámbito tributario (art. 215 C. P.), en el que expiran, en principio, a la siguiente vigencia fiscal.
Finalmente, y a pesar de la integralidad del análisis que comporta este medio de control, la cual se desprende el cúmulo de reglas normativas que son empleadas por el juez, la Sala de Decisión Especial señala que no corresponde a un examen completo y absoluto, pues, debido a la complejidad del ordenamiento jurídico, “…el control de legalidad queda circunscrito a las normas invocadas en la sentencia con la que culmina el procedimiento especial de control de legalidad previsto en la ley estatutaria 137”[73], lo que permite con posterioridad demandar el acto, por razones distintas a las estudiadas, a través de los medios de control ordinarios establecidos en el ordenamiento, v. gr., nulidad[74] y nulidad y restablecimiento del derecho[75].
Pues bien, se indica por la Sala que ese control de legalidad inmediato y automático, se bifurca en dos aspectos centrales y generales, que agrupan a los factores formales y materiales y, que en últimas, se ejercen sobre los siguientes subcontroles, se hace referencia, para los aspectos formales: (i) a un control de competencia; (ii) a un control de motivación o causa;
(iii) a un control de comprobación (fundamentos fácticos) y (iv) a un control de finalidad; aparejados claro está con los requisitos formales; mientras que para los aspectos materiales, se presentan los controles de (v) calificación jurídica o conexidad y necesidad y (vi) control de elección o de proporcionalidad y transitoriedad. De tal suerte que en el estadio de la secundum legem es que entran en toda su magnitud los controles antes mencionados, a fin de determinar la legalidad del acto que se controla inmediata y automáticamente.
Precisados estos parámetros, la Sala expondrá el problema jurídico que subyace a este asunto para, posteriormente, proceder a su análisis.
2.2.2. PROBLEMA JURÍDICO Se concreta en determinar si la RESOLUCIÓN N°. 735 DE 8 DE MAYO DE 2020, “Por medio de la cual se adopta el protocolo de bioseguridad para el manejo y control del riesgo de coronavirus COVID 19 en la prestación de los servicios de centros de llamada, centros de contacto, centros de soporte técnico, centros de procesamiento de datos, centro de servicios compartidos, incluidos los business process outsourcing, y en los servicios domiciliarios, mensajería y plataformas digitales.”, proferida por el Ministro de Salud y Protección Social se encuentra ajustada a derecho, de conformidad con los lineamientos jurídicos-normativos enunciados en el acápite previo, para lo cual la Sala abordará los siguientes asuntos: (i) los requisitos de procedibilidad del control inmediato de legalidad; y (ii) el estudio de los presupuestos de forma y fondo.
2.3. CASO CONCRETO De manera unívoca, se ha reconocido que los actos administrativos tienen como elementos esenciales “los de existencia, que han sido ubicados en el órgano y su contenido; los de validez, que son relativos a la voluntad y las formalidades o el procedimiento, y la eficacia u oponibilidad, sumergidas en las ritualidades para hacerlo eficaz y capaz de producir efectos jurídicos”[76].
A la luz de las fases de evaluación expuestas en el capítulo de consideraciones generales de esta providencia[77], la Sala Especial de Decisión N°. 4 del Consejo de Estado procede a analizar la juridicidad del acto administrativo sujeto a este medio de control, como sigue:
2.3.1. EXAMEN DE REQUISITOS DE FORMA DEL ACTO ADMINISTRATIVO OBJETO DE CONTROL En este marco, el juez deberá examinar si el acto administrativo general cumplió con las formalidades necesarias para su expedición, de cara y acorde al marco de las medidas de excepción. Compuesto por tres (3) estadios de análisis –competencia, motivación y requisitos formales propiamente dichos–, esta Judicatura dedicará para cada uno de estos ítems un capítulo independiente.
2.3.1.1. DEL EXAMEN DE COMPETENCIA Dentro de la teoría de los vicios de nulidad de los actos administrativos, el de incompetencia resulta ser un vicio externo que, lejos de preocuparse por las “reflexiones internas” que llevaron a la decisión[78], centra su análisis en establecer si, de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente, la autoridad administrativa al origen del acto estaba debidamente facultada para su expedición[79].
El CONTROL DE COMPETENCIA, afincado en que la autoridad que expide el acto debe estar dotada de las atribuciones legales o constitucionales no solo para expedir una manifestación de voluntad de la administración con efectos jurídicos, sino que sean de estirpe general e incluso de ser necesario debe evaluarse la competencia territorial, la competencia sobre la regulación de la materia, contenido o naturaleza de la decisión, eso incluye la jerarquía y el nivel del cargo y todos aquellos factores que regentan el marco de las atribuciones de la autoridad que expide el acto.
Así, la discusión gravita en torno de la aptitud legal del sujeto activo que adopta la decisión administrativa, mediante la cual se crea, modifica o extingue una situación jurídica particular o general, esto es, alrededor del cuestionamiento de la existencia de disposiciones normativas que validen o justifiquen su actuar. En letras de Dromi[80], la competencia es un condicionante de la validez del acto, por lo que la “observancia de la competencia es indispensable para la actuación válida del órgano” y cuyos presupuestos son: ser expresa en su marco jurídico normativo, pues por el principio de legalidad debe provenir de la norma superior respectiva que la ha otorgado; irrenunciable, es decir, no es declinable; corresponde al órgano - institución y no al órgano - individuo, por lo que se sujeta a la norma respectiva y es improrrogable e indelegable al estar afecta al interés público, por devenir de una norma estatal, entendido esta característica como que no depende ni surge “de la voluntad estatal ni de los administrados, ni del órgano- institución, ni del órgano- individuo”.
La incompetencia del funcionario o del organismo que profiere un acto administrativo constituye en los términos del inciso segundo del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, una causal de anulación, bajo este precepto le corresponde al juez analizar en conjunto las atribuciones constitucionales y legales de cada caso; sobre punto la Corte Constitucional ha indicado que: “[L]a valoración del ejercicio de una competencia, esto es, la definición acerca de si un órgano estatal obró o no de conformidad con las reglas que la fijan, debe hacerse necesariamente mediante el cotejo con los preceptos vigentes al tiempo en que se efectivizó, dado que por constituir éstos su fuente de validez son los que determinan la regularidad de su ejercicio”[81].
El otorgamiento de potestades en la administración pública se realiza en atención a los factores funcional, material, territorial y, en algunos casos, el temporal, sobre este punto la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que: “El primero de estos criterios (funcional) se refiere al ejercicio de atribuciones según el grado jerárquico que, dentro de la estructura organizacional de la administración pública, ostenta el servidor público o particular investido de funciones administrativas.
El material, por su parte, supone que el acto administrativo proferido sea el desarrollo de una competencia efectivamente asignada a la autoridad que lo expidió. El factor territorial parte de reconocer que debe haber una división del territorio que permita delimitar el espacio geográfico en el que la autoridad administrativa se encuentra habilitada para el desempeño de sus funciones.
Por último, el temporal es un parámetro que aplica en determinados casos en los que el ordenamiento jurídico impone un límite de tiempo para que la administración pueda ejercer su poder decisorio”[82]. Descendiendo al caso concreto, es necesario volver a retomar el marco competencial que el propio acto invoca en su contenido tanto en el epígrafe como en sus consideraciones.
Bajo estas premisas el asunto que ocupa la atención de esta Colegiatura es la RESOLUCIÓN N°. 735 DE 8 DE MAYO DE 2020, suscrita por el doctor Fernando Ruíz Gómez, Ministro de Salud y Protección Social designado en el cargo desde el 3 de marzo de 2020[83]. Valga recordar que la Ley 1444 de 4 de mayo de 2011[84] dio creación a esta cartera ministerial.
Dentro de sus objetivos, están, en el marco de sus competencias, de conformidad con el artículo 1° del Decreto 4107 de 2011[85], “…formular, adoptar, dirigir, coordinar, ejecutar y evaluar la política pública en materia de salud, salud pública, y promoción social en salud, y participar en la formulación de las políticas en materia de pensiones, beneficios económicos periódicos y riesgos profesionales…”[86].(negrillas fuera del texto original).
El artículo 3° de la misma norma, establece que la dirección del Ministerio de Salud y Protección Social, está a cargo del ministro en colaboración con los viceministros. De otro lado el artículo 1.1.1.1. del Decreto 780 de 2016[87] establece que el Ministerio de Salud es la cabeza del sector administrativo de salud y protección social y tiene como funciones “… formular, adoptar, dirigir, coordinar, ejecutar y evaluar la política pública en materia de salud, salud pública, promoción social en salud, así como, participar en la formulación de las políticas en materia de pensiones, beneficios económicos periódicos y riesgos laborales, lo cual se desarrollará a través de la institucionalidad que comprende el sector administrativo.”.
En síntesis, el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL es una entidad pública de la rama ejecutiva del sector central, “… encargada de conocer, dirigir, evaluar y orientar el sistema de seguridad social en salud, mediante la formulación de políticas, planes y programas, la coordinación intersectorial y la articulación de actores de salud con el fin de mejorar la calidad, oportunidad, accesibilidad de los servicios de salud y sostenibilidad del sistema, incrementando los niveles de satisfacción de los pacientes, familias, comunidades y habitantes del territorio nacional.”[88].
En concreto, sobre la competencia del Ministro de Salud, como director de dicha cartera ministerial, tiene a su cargo las siguientes funciones: “Articulo 6. Funciones del Despacho del Ministro de Salud y Protección Social. Además de las señaladas por la Constitución Política y el artículo 61 de la Ley 489 de 1998. el Despacho del Ministro de Salud y Protección Social tendrá las siguientes funciones: 1.
Formular las políticas en los temas de competencia del Ministerio de Salud y Protección Social, bajo la dirección del Presidente de la República. 2. formular y hacer seguimiento a las políticas, planes, programas y proyectos del Sector Administrativo de Salud y Protección Social. 3. Ejercer la representación legal del Ministerio. 4.
Revisar y aprobar los anteproyectos de presupuesto de funcionamiento, de inversión y de utilización de los recursos del crédito público que se contemplen para el Sector Administrativo de Salud y Protección Social. 5. Dirigir, orientar y hacer seguimiento a las políticas, planes, programas y proyectos del Ministerio. 6. Evaluar y adelantar el seguimiento de la ejecución de los compromisos internacionales en las materias de su competencia. 7.
Presentar, orientar e impulsar los proyectos de actos legislativos y de ley ante el Congreso de la República, en las materias relacionadas con los objetivos y funciones del Ministerio. 8. Preparar los proyectos de decreto y resoluciones ejecutivas que deban expedirse en ejercicio de las atribuciones correspondientes al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa, en los asuntos de su competencia. 9.
Suscribir en nombre de la Nación y de conformidad con el Estatuto de Contratación Pública y la Ley Orgánica de Presupuesto. los contratos relativos a asuntos propios del Ministerio, función que podrá ser delegada. 10. Representar en los asuntos de su competencia, al Gobierno Nacional en la ejecución de tratados y convenios internacionales, de acuerdo con las normas legales sobre la materia. 11.
Orientar, dirigir y controlar, en los temas de competencia del Ministerio, la atención de emergencias y desastres, así como la gestión territorial, la participación y la promoción social. 12. Orientar, dirigir y controlar la gestión de la información a cargo del Ministerio. 13. Orientar y organizar los asuntos internacionales, de agenda legislativa, de gobierno, de medios de comunicación y prensa, así como los de comunicaciones internas y externas a cargo de su despacho. 14.
Nombrar y remover los funcionarios del Ministerio y distribuir los empleos de su planta de personal, con excepción de los empleos cuya nominación esté atribuida a otra autoridad. 15. Coordinar la actividad del Ministerio en lo relacionado con sus objetivos y funciones con las entidades públicas del orden nacional, del sector central y del descentralizado, los entes territoriales y sus entidades. 16.
Vigilar la ejecución del presupuesto correspondiente al Ministerio. 17. Dirigir la administración de personal conforme a las normas sobre la materia. 18. Ejercer la función de control disciplinario interno en los términos de la Ley 734 de 2002 o en las normas que lo modifiquen. 19. Implementar, mantener y mejorar el Sistema Integrado de Gestión Institucional. 20.
Crear, conformar y asignar funciones a los órganos de asesoría y coordinación, así como los grupos internos de trabajo necesarios para el cumplimiento de los objetivos y funciones del Ministerio. 21. Convocar periódicamente a los Secretarios de Salud Departamentales o Municipales, para coordinar la implementación de las políticas públicas sectoriales a nivel regional, local y discutir la problemática del sector salud y atender los demás temas relacionados con las funciones del Ministerio. 22.
Ejercer las funciones que el Presidente de la República le delegue o la ley le confiera y vigilar el cumplimiento de. las que por mandato legal se hayan otorgado a dependencias del Ministerio así como las que hayan sido delegados en funcionarios del mismo.”[89]. (Negrillas fuera de texto original). De lo anterior, la Sala observa que el referido acto administrativo, por medio del cual se adoptó el protocolo de bioseguridad para prevenir la transmisión del Covid – 19 en la prestación de los servicios de centros de llamada, centros de contacto, centros de soporte técnico, centros de procesamiento de datos, centros de servicios compartidos, los business process outsourcing y los servicios domiciliarios, de mensajería y plataformas digitales, fijado en la Resolución No. 735 de 2020, se emitió con base en las facultades que le otorga el artículo 6° del Decreto 4107 de 2011 al señor ministro de Salud, quien tiene a su cargo la dirección de la entidad, la cual debe “… formular, adoptar, dirigir, coordinar, ejecutar y evaluar la política pública en materia de salud, salud pública, promoción social en salud, así como, participar en la formulación de las políticas en materia de pensiones, beneficios económicos periódicos y riesgos laborales…”, de conformidad con el artículo 1.1.1.1. del Decreto 780 de 2016.
Por contera, se encuentra que el Ministro de Salud y Protección Social tiene la facultad de formular las políticas en los temas de su competencia, además, está a cargo de dicha cartera ministerial la formulación, adopción, dirección, ejecución y evaluación de “…la política pública en materia de salud, salud pública y promoción en salud…”.
En ese sentido, se concluye que la RESOLUCIÓN No. 735 DE 8 DE MAYO DE 2020, por medio de la cual se adoptó el protocolo de bioseguridad para prevenir el contagio de Covid – 19 de un grupo de actividades exceptuadas de las medidas de aislamiento preventivo obligatorio, dispuestas en los Decretos 593 y 636 de 2020[90], numerales 26 y 27, específicamente “El funcionamiento y operación de los centros de llamadas, los centros de contactos, los centros de soporte técnico y los centros de procesamiento de datos que presten servicios en el territorio nacional y de las plataformas de comercio electrónico.”, se expidió en el marco competencial de la entidad y las atribuciones del señor ministro de Salud y Protección Social y es una de aquellas decisiones permitidas normativamente al Ministro, como cabeza administrativa de las decisiones y políticas públicas dentro de su espectro competencial y que las determinaciones concebidas recayeron sobre las materias habilitadas por parte de la legislación extraordinaria propia del estado de excepción de emergencia económica y social, de conformidad con las previsiones inscritas en el DECRETO LEGISLATIVO N°. 417 DE 17 DE MARZO DE 2020.
Ahora bien, el control frente a los aspectos formales, se compone en forma integral de los subcontroles de: motivación o de causa; control de comprobación y control de finalidad.
2.3.1.2. DEL EXAMEN DE LA MOTIVACIÓN DEL ACTO El CONTROL DE MOTIVACIÓN O DE CAUSA que implica el análisis de la razón de ser del acto, de su soporte idóneo del que se parte al cotejar los fundamentos de hecho con el espectro normativo, los cuales van aparejados y dan al juzgador el panorama de la realidad acontecida. De forma pacífica, se ha reconocido que la motivación de los actos administrativos es una garantía que protege los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa, así como la eficacia normativa del principio democrático y el de publicidad[91].
La motivación ha sido entendida como “…la exteriorización de la justificación razonada que permite llegar a una conclusión”[92], es decir, como la exposición de las consideraciones jurídicas y fácticas que sustentan las determinaciones que son adoptadas por los órganos públicos en el ejercicio de la función administrativa. No obstante, dicha exigencia no supone simplemente el bosquejo de los argumentos que cimientan la decisión, pues las razones que son empleadas por los órganos administrativos deberán adecuarse a la realidad que rodea la expedición del acto, estableciendo así una especie de congruencia respecto de la declaración que ha sido acogida[93].
La exposición de las consideraciones jurídicas y fácticas que sirven de fundamento a los actos administrativos es un deber y un límite que el derecho convencional[94], constitucional[95] y administrativo[96] contemporáneo le ha impuesto a la administración, en virtud del cual se garantiza el derecho fundamental al debido proceso y los principios democrático, de legalidad y de publicidad[97].
De esta manera, la motivación impide que las potestades otorgadas a las autoridades administrativas deriven en actuaciones arbitrarias o en el abuso de poder, en este sentido la doctrina ha puntualizado que: “Motivar un acto administrativo es reconducir la decisión que en el mismo se contiene a una regla de derecho que autoriza tal decisión o de cuya aplicación surge.
Por ello, motivar un acto obliga a fijar, en primer término, los hechos de cuya consideración se parte y a incluir tales hechos en el supuesto de una norma jurídica; y, en segundo lugar, a razonar cómo tal norma jurídica impone la resolución que se adopta en la parte dispositiva del acto”[98]. En este orden de ideas, le corresponde a la administración indicar las razones y fundamentos que justifican la expedición del acto, de tal forma que sea claro el razonamiento lógico que le permitió concluir que la decisión adoptada se ajusta al ordenamiento jurídico y a las circunstancias fácticas.
Descendiendo estas premisas al sub judice, se tiene que en el caso que ocupa la atención de la Sala, en la RESOLUCIÓN N°. 735 DE 8 DE MAYO DE 2020 fueron consignados los supuestos de hecho y de derecho que motivaron la adopción de las medidas contenidas en este acto, el cual tiene como fin acoger el protocolo de bioseguridad para un sector de la economía habilitado para retomar labores, junto con su anexo técnico, el cual es complementario al dispuesto en la RESOLUCIÓN 666 DE 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social, y se funda en el artículo 1° del DECRETO LEGISLATIVO 539 DE 13 DE ABRIL DE 2020 -devenido de la DECRETO DECLARATORIO 417 DE 17 DE MARZO DE 2020- en el que se determinó que durante el término de la emergencia sanitaria declarada con ocasión de la pandemia, el Ministerio de Salud y Protección Social sería el encargado de “…determinar y expedir los protocolos que sobre bioseguridad se requieran para todas las actividades económicas, sociales y los sectores de la administración pública…”, encaminados a evitar, mitigar y controlar el Covid-19.
En el acto se refirieron como antecedentes normativos los siguientes: (i) la RESOLUCIÓN N°. 385 DE 12 DE MARZO DE 2020[99]; (ii) los DECRETOS 457 DE 22 DE MARZO, 593 DE 23 DE ABRIL Y 636 DE 6 DE MAYO DE 2020, iii) el DECRETO LEGISLATIVO N°. 539 DE 2020[100]; y (iii) la RESOLUCIÓN 666 DE 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social[101].
(i) La RESOLUCIÓN N°. 385 DE 12 DE MARZO DE 2020, mediante la cual el Ministro de Salud y Protección Social declaró la emergencia sanitaria por causa del coronavirus y adoptó medidas para hacer frente al virus, se fundamentó en todas aquellas regulaciones sobre medidas sanitarias, tales como, la Ley 9 de 1979, el Decreto 780 de 2016 y el artículo 1° del Reglamento Sanitario Internacional de la OMS.
Se recuerda que dentro de las múltiples medidas sanitarias que implementó, indicó que el objeto era la prevención y control para la propagación del COVID-19 en el territorio nacional y mitigar sus efectos. Entre tales medidas, impuso a los jefes, representantes legales, administradores o quienes hagan sus veces, la adopción de las medidas de prevención y control sanitario para evitar la propagación del virus, desplegando al máximo la prestación del servicio a través del teletrabajo.
(ii) El DECRETO ORDINARIO N°. 457 DE 22 DE MARZO DE 2020 mediante el cual se ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todos los habitantes del país de las 00:00 horas del 25 de marzo, hasta las 00:00 horas del 13 de abril. De dicho lineamiento, se exceptuaron, entre otras actividades, en el artículo 3° las relacionadas con “El funcionamiento y operación de los centros de llamadas, los centros de contactos, los centros de soporte técnico y los centros de procesamiento de datos que presten servicios en el territorio nacional y de las plataformas de comercio electrónico.”.
La mencionada medida fue prorrogada en el mismo sentido mediante el DECRETO ORDINARIO 636 DE 6 DE MAYO DE 2020 en el numeral 27 del mismo artículo. (iii) el DECRETO LEGISLATIVO N° 539 DE 13 DE ABRIL 2020, a través del cual se estableció que “Durante el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, el Ministerio de Salud y Protección Social será la entidad encargada de determinar y expedir los protocolos que sobre bioseguridad se requieran para todas las actividades económicas, sociales y sectores de la administración pública…”, con la finalidad de evitar y mitigar la propagación de la pandemia y darle un adecuado manejo.
Respecto a la vigilancia del cumplimiento de los protocolos que con base en lo anterior se expidan, señaló que estará a cargo de “La secretaría municipal o distrital, o la entidad que haga sus veces, que corresponda a la actividad económica, social, o al sector de la administración pública del protocolo que ha de ser implementado…”[102].
(iv) Dentro de los sustentos de la norma en cuestión, se encuentra el DECRETO DECLARATORIO 417 DE 2020, por medio del cual, el Presidente de la República, con apoyo en los mandatos del artículo 215 de la Carta Política de 1991, declaró el Estado de Emergencia Económica Social y Ecológica en el país, en aras de implementar, por un plazo de 30 días calendario, los instrumentos que permitieran conjurar las dificultades provocadas por esta pandemia, la Resolución 380 de 10 de marzo de 2020, a través de la que el Ministerio de Salud adoptó el aislamiento y cuarentena de las personas que arribaran a Colombia, provenientes de la República Popular China, Italia, Francia y España, la Resolución 385 de 2020 mediante la cual el Ministerio de Salud declaró la emergencia sanitaria, los niveles expansionistas del contagio que se han presentado en el país desde el primer caso confirmado el 6 de marzo de 2020 (Mod. parcialmente por la Resolución 407 de 13 de marzo de 2020), la Resolución 453 de 2020 en la que se ordenó la clausura de establecimientos y locales comerciales de esparcimiento, diversión y ocio y la Resolución 464 de 2020 mediante la cual se dispuso el aislamiento preventivo obligatorio de los adultos mayores de 70 años.
(v) La RESOLUCIÓN 666 DE 24 DE ABRIL DE 2020 del Ministerio de Salud, mediante la cual se adoptó el protocolo general de bioseguridad para todas las actividades económicas, los sectores sociales y los de la administración pública. Dicho acto está dirigido a los empleadores y trabajadores del sector público y privado, aprendices, cooperativas, contratistas, y a todos los sectores económicos y productivos.
En su contenido se definen las responsabilidades a cargo de los empleadores y contratantes, las de los trabajadores, contratistas, cooperados o partícipes y establece que la vigilancia en cuanto a su cumplimiento, recae en la secretaría municipal o distrital de la organización administrativa de cada ente territorial, quienes deberán reportar las novedades a las direcciones territoriales del Ministerio del Trabajo.
De esta manera, el Ministerio de Salud, por conducto del señor ministro, identificó las premisas normativas en que fincó las disposiciones plasmadas en la RESOLUCIÓN N°. 735 DE 8 DE MAYO DE 2020, aplicándolas a los hechos experimentados y las condiciones particulares que con ocasión de la pandemia se han presentado en un grupo de actividades económicas que fueron habilitadas para retornar gradualmente, y tienen elementos comunes, como las que se desempeñan al interior de los centros de llamada, de contacto, de soporte técnico, de procesamiento de datos, de servicios compartidos, los business process outsourcing, junto con los servicios de domicilios, mensajería y plataformas digitales; estructurando así una lógica silogística, en la que lo jurídico se marida con lo real o fáctico, como dinámica que guía igualmente la motivación de los actos administrativos[103].
Así, el señor ministro de Salud expidió dicha Resolución al evidenciar lo acontecido fácticamente entorno a la pandemia del Covid-19, atendiendo a las recomendaciones existentes a nivel mundial sobre la prevención y manejo del virus y a que los protocolos de bioseguridad para todas las actividades tienen elementos comunes, y normativamente con invocación en una mixtura de normas, unas de mera estirpe administrativas y específicamente el Decreto Legislativo 539 de 13 de abril de 2020 que se expidió en desarrollo del Decreto Declaratorio del Estado de excepción[104].
De allí que pueda admitirse que la decisión administrativa examinada se encuentra debidamente motivada al guardar sustento con las disposiciones generales de excepción emanadas por el Gobierno Nacional.
2.3.1.3. DEL EXAMEN DE LOS REQUISITOS FORMALES PROPIAMENTE DICHOS Previo a entrar en materia, la Sala considera pertinente acotar que aunque no se trata de un presupuesto necesario para la procedencia del estudio que subyace al medio de control inmediato de legalidad[105], la RESOLUCIÓN N°. 735 DE 8 DE MAYO DE 2020 fue publicada en la página web del Ministerio de Salud y Protección Social[106], de lo que se infiere que el acto fue socializado a la comunidad, por lo que resulta acorde para efectos de oponibilidad[107].
Por otro lado, esta Judicatura advierte que el citado acto es respetuoso de las demás formalidades que rodean las manifestaciones unilaterales de la administración, ya que consta de los siguientes presupuestos de forma: encabezado[108]; número de identificación[109]; fecha de expedición[110]; mención de las facultades sobre las que se soporta la adopción de las medidas allí contenidas[111]; una parte resolutiva y la firma de quien lo suscribe[112].
Ahora, bien frente al CONTROL DE COMPROBACIÓN, que hace parte de los aspectos formales del acto, éste se centra en que los hechos demostrados constituyan la causa del acto. De los supuestos fácticos que componen la Resolución escrutada, están (i) el comunicado de 11 de marzo de la OMS en el que se declaró el Covid-19 como una pandemia por la velocidad de su propagación, en el que dicho organismo instó a los Estados a tomar medidas urgentes para la identificación, confirmación, aislamiento y monitoreo de los casos, (ii) el comunicado de 18 de marzo de la OIT en el que señaló que era un deber conjunto de las naciones proteger los trabajadores, estimular la economía, respetar los derechos laborales, mitigar los impactos negativos, entre otros, (iii) que al no existir medidas farmacológicas son las no farmacológicas las que tienen mejor costo – efectividad, y, (iv) una reunión que se llevó a cabo entre los Ministerios de Salud y Protección Social, de Comercio Industria y Turismo y de las Tecnologías de la Información junto con las mesas de trabajo de los sectores a los que se dirige el protocolo, en la que se determinó necesario adoptarlo en las distintas actividades del comercio electrónico.
Los anteriores supuestos y la concatenación normativa que emerge de la parte considerativa del acto que se estudia, en armonía con la parte resolutiva, deja en evidencia que el acto escrutado deviene de la situación pandémica que no ha sido ajena a nuestro país, lo que impuso la necesaria adopción del protocolo de bioseguridad para todas las actividades que involucran el comercio digital como los centros de llamada, de contactos, servicios de domicilios, mensajería y todos aquellos a los que se ha hecho referencia con anterioridad, para proteger no solo la salud de quienes ejercen sus actividades productivas por estos medios, sino también la de los usuarios que hacen uso de esas herramientas, que por la situación actual, demuestran una mayor demanda.
En estos casos que todo deviene del estado de anormalidad es importante que la autoridad administrativa se ciña a los hechos generadores del estado de excepción, pues de ello pende el sinnúmero de medidas que en estado regular o de normalidad no se adoptarían y, que en dado caso se implementarían pero por las vías legales normales o regulares que se tengan a disposición. Por contera, se advierte que el acto controlado fue expedido, en cumplimiento del procedimiento que debía observarse, dentro y de cara al marco de la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica devenida de la pandemia declarada por la OMS por el COVID-19 y que está contenido en el DECRETO DECLARATIVO 417 DE 17 DE MARZO DE 2020, ya que se profirió en función de las facultades otorgadas por el DECRETO LEGISLATIVO 539 DE 13 DE ABRIL DE 2020 en el que se le encargó al Ministerio de Salud y Protección Social la determinación y expedición de los protocolos de bioseguridad que “…se requieran para todas las actividades económicas, sociales y sectores de la administración pública…” para hacer frente a la pandemia, adicionalmente, fue rubricado por el señor ministro de Salud y Protección Social, dentro de su esfera de competencias legales, como se indicó con antelación. Vale aclarar que aunque por facultad expresa del Decreto 780 de 2016 el Ministerio de Salud y Protección Social es la cabeza del Sector Administrativo en materia de Salud y Protección Social, como lo expuso en su intervención dicha cartera ministerial las prerrogativas ordinarias que reposan en el ordenamiento jurídico no resultaban suficientes para desplegar actos que resultaran eficaces ante la situación actual, pues “…la normatividad vigente no permite la emisión de protocolos técnicos y científicos sobre bioseguridad distintos al sector salud, de carácter vinculante…”, razón por la cual el Gobierno Nacional encontró la necesidad de proferir el DECRETO LEGISLATIVO 539 DE 2020 y a través de su artículo 1° revestir al Ministerio de Salud de tales facultades.
Ahora bien, dentro de la motivación del acto se evidencia su relación de propósito y finalidad con el Estado de Emergencia declarado y a partir de las probanzas ya relacionadas y analizadas, se advierte que fue debido al aumento exponencial de casos positivos que se han encontrado en el país, que se evidenció la necesidad de que el Ministerio de Salud y Protección Social expidiera los protocolos que sobre bioseguridad fueran necesarios para prevenir y mitigar la pandemia, así como para darle un manejo adecuado, en “…todas las actividades económicas, sociales y sectores de la administración pública ”.
De lo anterior, se logra determinar en forma comprobada que los fundamentos fácticos invocados y que se dejan entrever entre la normativa y la decisión administrativa sí acontecieron y existieron y motivaron fácticamente las medidas adoptadas en la RESOLUCIÓN ESCRUTADA. No sobra agregar que los requisitos que se analizaron para efectos de avocar esta causa, de que el acto fuera administrativo y general y que encuentre su acto subyacente en la Declaratoria de Emergencia (estado de excepción), fue analizado en esa oportunidad.
Superado entonces, el control de comprobación fáctica, corresponde analizar el acto desde la arista del CONTROL DE FINALIDAD que se concibe como el acatamiento, el sometimiento y subordinación manifiesta de la administración a los fines del Estado, en cuanto a que las medidas deben estar encaminadas a conjurar las causas del estado de anormalidad que se vive y/o a impedir sus efectos.
Este ítem se hizo evidente en la materialización del propósito expreso de prevenir y mitigar la expansión del virus a través de las medidas adoptadas por medio del protocolo, en el desarrollo de un grupo de actividades económicas exceptuadas del aislamiento preventivo obligatorio que se derivan del comercio electrónico como las que se despliegan en los centros de llamadas, de contacto, de soporte técnico, de procesamiento de datos, de servicios compartidos, los business process outsourcing, y los servicios domiciliarios, de mensajería y plataformas digitales, medidas que se conectan directamente con el DECRETO LEGISLATIVO 539 DE 2020 que dejó a cargo del Ministerio de Salud la elaboración de los protocolos que sobre bioseguridad se requieran en el país para las actividades económicas, sociales y los sectores de la administración pública, en el marco de la Emergencia Económica Social y Ecológica declarada mediante el DECRETO 417 DE 2020, hasta tanto dure la emergencia sanitaria.
En consonancia con ello, la Sala estima que la RESOLUCIÓN 735 DE 8 DE MAYO DE 2020 supera el análisis de los requisitos de forma, lo que permite abordar el fondo de lo que allí fuere regulado.
2.3.2. EL EXAMEN DE LOS REQUISITOS DE FONDO DEL ACTO ADMINISTRATIVO OBJETO DE CONTROL En su gran mayoría los aspectos materiales o de fondo tocan en forma transversal con aquellos que se analizaron en el aspecto formal del control de causa y motivación, en tanto hacen parte de un engranaje, de un todo, que termina vertido en la declaración de voluntad de la administración. Solo que los aspectos formales, son un esbozo o abrebocas a aquellos aspectos que luego de superado el crisol de la formalidad, debe profundizarse, precisamente, para hacer eco a lo que unívocamente ha dijo el Constituyente de 1991 y la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, sobre no permitir que la autoridad administrativa exceda sus competencias y límites dentro del estado de anormalidad declarada, por eso, se itera el control inmediato de legalidad es el control de la excepcionalidad o de la anormalidad.
Tal y como pudo sostenerse en el acápite de consideraciones generales de este proveído, la materialidad del acto sujeto al control inmediato de legalidad se fiscaliza a través de dos tipos de juicios. Por un lado, el juicio de conexidad entre las medidas generales adoptadas en la decisión administrativa y las circunstancias fácticas y normativas que rodean el estado de excepción. Por el otro, el juicio de proporcionalidad con el que se busca establecer la razonabilidad de los postulados administrativos confeccionados en el acto que se escruta.
La Sala de Decisión hace referencia expresa, a la CONEXIDAD que se concibe como la relación temática directa de la motivación y que las medidas que adopta el acto que se controla, tengan fundamento en la declaratoria del Estado de excepción respectivo y en los decretos legislativos devenidos de ese Decreto Declaratorio y que se expiden para materializar los instrumentos y herramientas necesarias para conjurar la crisis.
Y es que lo correlacional entre todo el engranaje que emerge a partir de una situación de anormalidad y que se somete, para su solución a la declaratoria de Estado de Emergencia, tiene su razón de ser en el empático y armonioso sentido que debe imperar en el incremento de los poderes que tendrá la Administración –entendida en sentido amplio-, la discrecionalidad de lo que procederá a regular y a ejecutar, pues solo debe tener en mente la conflagración de la crisis o de sus efectos o que sus efectos no sean mayores, por lo que los controles que se ejerzan en el ámbito constitucional, político o de legalidad, no se suprime ni puede sufrir mella u obstáculo, ni siquiera en el estado de anormalidad, pues como lo explicó la Corte Constitucional, en la sentencia ya mencionada C-004 de 1992: “Los estados de excepción en cuanto significan el acrecentamiento temporal de los poderes del Presidente y la introducción de restricciones y limitaciones de distinto orden respecto del régimen constitucional común, deben aparejar el mínimo de sacrificio posible, atendidas las circunstancias extraordinarias, del régimen constitucional ordinario y garantizar el rápido retorno a la normalidad…” (Destacados en el original).
La conexidad se examina desde dos puntos de vista, a saber: el interno, mediante el cual se evalúa el vínculo de las medidas adoptadas y las consideraciones consignadas en el Decreto en el que se sustenta; y, la externa, en la que se verifica la relación de las órdenes impartidas y las causas de la declaratoria del estado de excepción[113].
En este presupuesto de conexidad, el llamado a emerger es el CONTROL DE CALIFICACIÓN JURÍDICA, pues superado el control formal de comprobación o constatación de los hechos, que es un filtro de verificación fáctico básico y que en este vocativo fue analizado párrafos atrás, se requiere que esos hechos reciban una calificación jurídica con la que se determine si ese hecho jurídicamente sí viabilizaba la expedición del acto que se controla y lo ingresa al ámbito de la NECESIDAD como previsión para adoptar las decisiones tendientes a solucionar la situación de excepción, por lo que deben expresar con claridad las razones jurídicas por las cuales adopta las medidas que contiene y el porqué son necesarias para alcanzar los fines que dieron lugar a conjurar las circunstancias excepcionales.
Se interesa esta fase del estudio por corroborar el vínculo inmediato existente entre las medidas administrativas generales adoptadas por las autoridades para el desarrollo los decretos legislativos expedidos en los estados de excepción –que incluye por supuesto al que los declara como ha sido prohijado por la Corte Constitucional[114]. Para esta Sala de Decisión, la relación que puede surgir entre los extremos normativos referidos debe ser evaluada desde dos (2) tipos de enfoques diferentes que permiten establecer, más allá de la validez de las medidas adoptadas, su eficacia para conjurar los efectos de la crisis.
Las relaciones que orientan este estudio son así, en primera medida, (i) la de “causa a efecto”, bajo la cual se examina si el decreto legislativo referido por la autoridad administrativa nacional para la expedición del acto, la facultaba para ello; en otros términos, si el acto enjuiciado respetó o no la norma superior sobre la que éste se fundó. En segundo lugar, (ii) el “vínculo instrumental” entre las medidas adoptadas y los fines y propósitos del decreto legislativo, esto es, si las medidas concebidas en el acto analizado desarrollaron efectivamente la disposición jurídica que permitió su expedición, mediante herramientas efectivas tendientes a atenuar los efectos de la crisis al origen del estado de excepción. Dicho ello, la Sala evaluará una a una las disposiciones que componen la RESOLUCIÓN 735 DE 8 DE MAYO DE 2020: 2.3.2.1.
ARTÍCULO 1. OBJETO. En su literalidad, el artículo 1° del acto administrativo estudiado consagra: “Artículo 1. Objeto. Adoptar el protocolo de bioseguridad para la prevención de Ia transmisión del COVID-19, en Ia prestación de los servicios en centros de Ilamada, centros de contacto, centros de soporte técnico, centros de procesamiento de datos, centro de servicios compartidos, incluidos los business process outsourcing, y en los servicios domiciliarios, mensajería y plataformas digitales, contenido en el anexo técnico que hace parte integral de Ia presente resolución. Parágrafo.
El presente protocolo será complementario al adoptado mediante la Resolución 666 del 24 de abril de 2020 y a las demás medidas que el responsable de cada establecimiento adopte como necesarias.”. De la lectura integral de la norma en cita se desprende una medida general, consistente en la adopción del protocolo de bioseguridad para la prestación de los servicios que se desarrollan en las referidas actividades económicas, el cual será complementario al adoptado mediante la RESOLUCIÓN 666 DEL 24 DE ABRIL DE 2020, con el fin de prevenir, mitigar y evitar la propagación así como para hacerle frente al contagio del COVID–19, de quienes permiten la prestación del servicio y quienes terminan siendo sus receptores.
Dicha decisión deviene del DECRETO LEGISLATIVO 539 DE 2020, el cual a su vez, se fundamentó en el DECRETO 417 DE 17 DE MARZO DE 2020, declaratorio del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica. En el citado Decreto Legislativo, se partió de la necesidad de actuar de manera unificada y coordinada para expedir los protocolos que sobre bioseguridad se requirieran por parte de la máxima autoridad en materia de salud en el país, y así evitar la multiplicidad de autoridades en el desarrollo, implementación y ejecución de los planes de acción que se demandan en la situación de emergencia, entre los que están la emisión de protocolos.
Y es que el DECRETO DECLARATORIO N° 417 DE 17 DE MARZO DE 2020, el presidente de la República declaró el “Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional (…)” con la finalidad de implementar las medidas necesarias para conjurar la crisis sanitaria e impedir la propagación y extensión de los efectos negativos causados por el Coronavirus (Covid-19), entre otros, por los siguientes motivos: “Que una de las principales medidas, recomendadas por la Organización Mundial de la Salud, es el distanciamiento social y aislamiento, para lo cual, las tecnologías de la información y las comunicaciones y los servicios de comunicaciones, en general, se convierten en una herramienta esencial para permitir la protección la vida y la salud de los colombianos. (…)”.
(Negrillas fuera de texto). Por su parte, el DECRETO LEGISLATIVO 539 DE 2020, enfatizó que conforme a las norma estatutaria de los estados de excepción, concretamente el artículo 47, le faculta como Gobierno nacional para que a partir de las herramientas legislativas de excepción dicte la normativa con destino y finalidad exclusiva tendiente a “conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos, siempre que (i) dichos decretos se refieran a materias que tengan relación directa y específica con dicho Estado, (ii) su finalidad esté encaminada a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos, (iii) las medidas adoptadas sean necesarias para alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria de Estado de Excepción correspondiente, y (iv) cuando se trate de decretos legislativos que suspendan leyes se expresen las razones por las cuales son incompatibles con el correspondiente Estado de Excepción.”.
Esto en cuanto a su validación jurídico normativa. Y sobre la realidad vivida, como explicación para la adopción de dicha normativa de excepción, se afincó en las conclusiones que la OIT hiciera con respecto al COVID-19 y sus repercusiones en el ámbito laboral, en las que indicó que dicha organización “insta a los Estados a adoptar medidas urgentes para (i) proteger a los trabajadores y empleadores y sus familias de los riesgos para la salud generadas por el coronavirus COVID-19;
(ii) proteger a los trabajadores en el lugar de trabajo; (iii) estimular economía y el empleo, y (iv) sostener los puestos trabajo y los ingresos, con el propósito respetar los derechos laborales, mitigar los impactos negativos y lograr una recuperación rápida y sostenida”, lo que complementó con un deber medular del Estado como es el previsto en el artículo 2 de la Constitución Política, consagratorio de la imposición a las autoridades para que proteja la vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades de las personas residentes en el país. Y lo complementó, entre un sinnúmero de fundamentos normativos, con las conclusiones de la OMS, desde las vivencias experimentales comprobadas, al indicar “Que la evidencia muestra que la propagación del Coronavirus COVID- 19 continúa, a pesar de los esfuerzos estatales y de la sociedad, y dado que en ausencia de medidas farmacológicas como la vacuna y los medicamentos antivirales, los cuales no se encuentran disponibles para este evento toda vez que previamente deberán surtir estrictos protocolos de eficacia y seguridad antes de poder utilizadas masivamente, son las medidas no farmacológicas las que tienen mayor costo-efectividad.
Esas medidas incluyen la higiene respiratoria, el distanciamiento social, autoaislamiento voluntario y la cuarentena, medidas que en concepto Ministerio de Salud y Protección Social se deben mantener tanto la evaluación del indique que la situación permite retornar de manera paulatina y con seguimiento de las autoridades, a la cotidianeidad.”.
Pero en últimas, dicho Decreto Legislativo, reconoció que aunque en materia netamente administrativa, la cartera ministerial de Salud, contaba con varias herramientas, para hacer frente a la emergencia sanitaria, era innegable que se presentaba un vacío normativo o de regulación, que le imponía hacer uso de los dispositivos de excepción, como se lee en el siguiente aparte considerativo: “Que la legislación vigente no asigna al Ministerio de Salud y Protección Social la competencia de expedir con carácter vinculante protocolos técnicos y científicos sobre bioseguridad distintos al sector salud.
Que es necesario evitar la duplicidad de autoridades involucradas en el desarrollo de las competencias de diseño, implementación y ejecución de planes de acción o expedición de protocolos que sobre bioseguridad se requieran para mitigar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID-19. Que se requiere actuar de manera coordinada y unificada para mitigar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID19.” (Énfasis de la Sala).
De tal suerte, que la Resolución escrutada dentro de su motivación trae a colación el DECRETO LEGISLATIVO 539 DE 2020, desde el derrotero relativo a que “…durante el término de la emergencia sanitaria este Ministerio será el competente para expedir los protocolos que sobre bioseguridad se requieran para todas las actividades económicas, sociales y sectoriales que se encuentran autorizadas, a fin de mitigar, controlar y evitar Ia propagación de la pandemia y realizar su adecuado manejo.”, con lo cual se denota su correlación directa con las normativa de excepción de la que pende su determinación e implementación Huelga indicar, a título ilustrativo, que la Corte Constitucional al realizar el análisis de revisión oficiosa de constitucionalidad del mentado DECRETO LEGISLATIVO 539 de 2020, lo declaró exequible, en decisión que se contiene en la sentencia C-205 de 25 de junio de 2020[115], en la que consideró lo siguiente: “(…) la Corte colige que la necesidad de incorporar medidas de protección para la ciudadanía materializa el modelo de Estado social de derecho, el cual se caracteriza por garantizar, en términos generales, un amplio catálogo de derechos fundamentales bajo unos principios fundantes y cuyo objetivo es la garantía de unas condiciones mínimas que permitan el desarrollo de una vida digna, plena en el ejercicio de derechos y en condiciones de bienestar para todos los colombianos, representado en la protección y defensa de los principios, obligaciones y mandatos fundamentales de la Carta.
Ello cobra vital importancia al momento de analizar las medidas que ha debido adoptar el Gobierno Nacional en atención a la contención y mitigación de la pandemia del COVID-19, puesto que la finalidad de las decisiones estatales no puede desconocer el referido eje axial del Estado y debe propender por su materialización en la legislación excepcional.
En concreto, la adopción de los protocolos de bioseguridad persigue la efectividad del principio de dignidad humana y del derecho al trabajo en condiciones justas y dignas[116]. Estas directrices sin lugar a duda constituyen medidas de protección[117] al trabajador que, en criterio de la Corte, respetando la autonomía de los individuos, pretenden materializar y fortalecer valores como la vida, la salud y la integridad física[118].
En este escenario concurre el principio del autocuidado (art. 49 superior) que dispone que “[t]oda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad”. Ello implica que aunque el Estado, a través de sus entes, regula lo concerniente a las medidas que se deben tomar frente al virus en los distintos entornos de la vida (familiar, laboral, social) y que al mismo tiempo imparte directrices que deben acatarse, la responsabilidad también recae en cada individuo como integrante de la sociedad, que se encuentra en la obligación de obedecer esos mandatos para cuidarse a sí mismo, a los suyos, a aquellos con quienes labora y, finalmente, a la comunidad entera.
Sobre este tópico que evidencia la tensión entre y la libertad de los trabajadores y la obligación estatal de cuidado de los habitantes[119], la cual resulta superada bajo el supuesto que, de un lado, el Ministerio de Salud y Protección Social desde el ámbito nacional, imparta las directrices que debe seguir cada sector que pretenda su reapertura, y, del otro, a que aquellos campos que obtengan la autorización para hacerlo apliquen los protocolos respectivos, los cuales deben ser acatados por quienes lo conforman, en bien de su vida y su salud, la de los suyos, los demás trabajadores y la sociedad en general.
Si bien, como se expuso, el Estado tiene la obligación de velar por la vida y salud de sus ciudadanos, es innegable que estos adquieren a su vez un compromiso de autocuidado, que exhibe una mayor relevancia en tiempos como los que atraviesa el país. En este ámbito, incluso, debe favorecerse el deber procurar el cuidado de la propia salud por encima de derechos como la intimidad y el habeas data.
Bajo tal contexto ha de entenderse la debida ejecución de los protocolos de bioseguridad, los cuales se erigen como un derecho social a gozar de condiciones de trabajo satisfactorias que garanticen la seguridad y la higiene a los empleados, cuya aplicación corresponde a los empleadores en virtud del deber de suministro de elementos de protección[120].
Por ello, el desacato de este compromiso vulnera el derecho fundamental al trabajo en condiciones dignas y justas, de forma que los trabajadores no están obligados a desempeñar labores respecto de las cuales su empleador no ha garantizado mínimos de seguridad y protección, sin los cuales se pone en riesgo no solo su integridad física sino incluso la propia vida.
Por lo tanto, las garantías de seguridad frente a los diferentes riesgos laborales deben ser consideradas un elemento fundamental para la concreción del elemento de dignidad contenido en el derecho del trabajo, pues con ellas lo que se persigue es la protección de los trabajadores para que el desarrollo de sus actividades no ponga en riesgo su salud e integridad física o mental, o por lo menos, minimice la posibilidad de que ello ocurra…”.
(Énfasis fuera de texto). Con ello, en lo que concierne a las normas sobre bioseguridad, la Corte fue clara en indicar que la disposición cuenta con plena validez al propender por salvaguardar derechos de orden superior ante una situación de anormalidad como es este escenario de pandemia. Por tanto, la Sala estima que la autoridad administrativa actuó de manera idónea con fundamento en un Decreto Legislativo que le facultó para decidir lo que plasmó en el artículo 1° de la Resolución escrutada.
Es innegable, que dentro de las consideraciones que llevaron a la declaratoria del estado de excepción, el Gobierno Nacional siempre tuvo presente la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud, en la que se recomendaron como medidas para conjurar la crisis y mitigar sus efectos, la implementación de medidas de higiene dentro de los establecimientos comerciales y mercados, centros residenciales y condominios y los medios de transporte público y privado, se justificó en la necesidad de acudir a mecanismos dirigidos a conjurar la crisis mediante la protección de la salud de todos los colombianos, que una de las recomendaciones de la OMS es el distanciamiento social, en lo cual, juegan un papel importante “…las tecnologías de la información y las comunicaciones y los servicios de comunicaciones (…) los cuales se convierten en una herramienta esencial para permitir la protección de la vida y la salud de los colombianos.”; sin embargo, yendo más allá resultaba necesario proteger la vida de todos aquellos quienes permiten la prestación y el acceso a los servicios mediante el uso de las tecnologías de la información, y de quienes los requieren.
Por lo anterior, encuentra la Sala que lo dispuesto en el artículo 1° del acto objeto de control y su parágrafo se armoniza con lo dispuesto por el Gobierno Nacional en el DECRETO LEGISLATIVO DE 2020 y se correlaciona directamente con las razones que dieron origen a la declaratoria de emergencia del DECRETO 417 DE 2020, por lo que debe ser declarado y ajustado a la ley. 2.3.2.2.
ARTÍCULO
2. VIGILANCIA DE LA IMPLEMENTACIÓN Y CUMPLIMIENTO DEL PROTOCOLO. El artículo 2° del acto administrativo examinado dispuso: “Artículo 2. Vigilancia de la implementación y cumplimiento del protocolo. La vigilancia y cumplimiento de este protocolo estará a cargo de Ia secretaría municipal o distrital, o la entidad que haga sus veces, a Ia que corresponda esta actividad económica, del municipio o distrito en donde se encuentre autorizado el establecimiento; sin perjuicio de la vigilancia que sobre el cumplimiento de las obligaciones de los empleadores realicen las Direcciones Territoriales del Ministerio del Trabajo, ni de las competencias de otras autoridades.”.
La Sala evidencia que el artículo 2° de la Resolución escrutada también deviene del DECRETO LEGISLATIVO 539 DE 2020, pues el artículo 2° de dicha norma establece que estarán encargados de vigilar el cumplimiento de los protocolos que sobre bioseguridad emitan por el Ministerio de Salud, conforme al artículo 1° de la misma norma, “La secretaría municipal o distrital, o la entidad que haga sus veces, que corresponda a la actividad económica, social, o al sector de la administración pública…”.
Visto lo anterior, y sin mayores elucubraciones se advierte que el artículo 2° del acto que se estudia proviene del fiel seguimiento al ARTÍCULO 2° DEL DECRETO LEGISLATIVO 539 DE 2020 que como se estudió en el acápite anterior, se funda en la declaratoria de emergencia del DECRETO 417 DE 17 DE MARZO DE 2020, por lo que también resulta declarado y ajustado a la ley.
Aunado a que conforme se lee en el Decreto Legislativo de marras y quedó en la literalidad de un aparte pretranscrito, el Gobierno Nacional como legislador de excepción, avizoró la necesidad de evitar la duplicidad de autoridades en “el desarrollo de las competencias de diseño, implementación y ejecución de planes de acción o expedición de protocolos que sobre bioseguridad se requieran para mitigar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID-19”, destacando no solo la actividad unificada sino su cumplimiento y ejecución bajo derroteros de coordinación, por lo que el contenido del artículo segundo se advierte en plena conexidad a la teleología de la norma de excepción a la que debe su génesis.
El estudio del ANEXO TÉCNICO se hará en conjunto, en atención a la univocidad del eje temático de que trata, pues abarca la totalidad de medidas sanitarias que deben implementar los trabajadores y empleadores que se desempeñen en los centros de llamadas, de contacto, de soporte técnico, de procesamiento de datos, de servicios compartidos, los business process outsourcing y los servicios domiciliarios, de mensajería y plataformas digitales.
“ANEXO TÉCNICO 1. Objetivo. Orientar, en el marco de la pandemia por el coronavirus COVID-19, las medidas generales de bioseguridad que deben adoptar los centros de llamada, centros de contacto, centros de soporte técnico, centros de procesamiento de datos, centro de servicios compartidos, incluidos los business process outsourcing, y en los servicios domiciliarios, mensajería y plataformas digitales, con el fin de disminuir el riesgo de transmisión del virus de humano a humano, durante el desarrollo de todas sus actividades. 2.
Medidas generales de bioseguridad. Las medidas generales de bioseguridad son las indicadas en la Resolución 666 de 2020[121], que adopta el protocolo general de bioseguridad para mitigar, controlar y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID-19.
3. SERVICIOS BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, CENTROS DE LLAMADA, CENTROS DE CONTACTO, CENTROS DE SOPORTE TÉCNICO, CENTROS DE PROCESAMIENTO DE DATOS Y CENTRO DE SERVICIOS COMPARTIDOS 3.1 MEDIDAS LOCATIVAS 3.1.1 Adecuación. a. Disponer de un dispensador de alcohol glicerinado por cada 25 empleados en un área designada, de acceso fácil y frecuente por parte de las personas usuarias. b. Garantizar el cumplimiento del distanciamiento físico en zonas comunes como cafeterías, zonas de descanso, ascensores y áreas de circulación, cumpliendo siempre con la distancia física mínima entre personas y estableciendo horarios o turnos para evitar la aglomeración. De igual manera, estas zonas deberán contar con puntos cercanos para realizar el protocolo de lavado de manos. 3.1.2.
Mantenimiento y desinfección. a. El personal de aseo deberá controlar el stock de alcohol glicerinado, jabón y toallas toallas desechables, dos veces al día. b. Se deben garantizar la provisión de insumos químicos para la limpieza y/o desinfección, especificando dosis y naturaleza química del producto: desinfectantes, aromatizantes, desengrasantes, jabones o detergentes. c. Hacer limpieza y desinfección mínimo con la siguiente periodicidad: - Tres veces al día: baños, áreas comunes, manijas, ascensores, torniquetes, puertas, máquinas vending, máquinas de café y cajeros automáticos (si aplica). - Dos veces al día: pisos, divisiones, muebles, sillas, puestos de trabajo, computadores y lockers. - Dos veces a la semana: ventanas internas y paredes. - cada cambio de turno: Los elementos de trabajo tales como, teclados, pantalla, mouse, teléfono y diademas. - Cada 8 días: desinfección especializada con vaporizadores de todos los pisos y áreas comunes o inmediatamente sea identificado un caso de afección respiratoria compatible con COVID-19 en los trabajadores, de acuerdo con los lineamientos de este Ministerio. 3.1.3 Elementos de protección personal.
Los responsables del Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo de cada empresa deben garantizar la disponibilidad de tapabocas y alcohol glicerinado mínimo al 60%. 3.2 CAPITAL HUMANO. a. Los trabajadores deben permanecer a 2 metros de distancia de otras personas y entre los puestos de trabajo evitando contacto directo. Para establecer estas medidas en espacios de áreas o recintos amplios las empresas pueden pedir asistencia técnica a la ARL a la cual se encuentra afiliada con el fin de organizar y optimizar la ubicación de los puestos de trabajo, buscando disminuir el riesgo de transmisión. Las personas circulantes, en ejercicio de actividades administrativas; de aseo y seguridad, deben mantener las mismas distancias de protección. b. Fomentar el autocuidado, especialmente el monitoreo de temperatura corporal y de síntomas respiratorios por parte de los trabajadores. c. Antes de iniciar labores, realizar el protocolo de lavado de manos manteniendo la distancia de al menos 2 metros entre trabajadores. 3.2.1 Interacción dentro de las instalaciones. a. Se deben establecer turnos para realizar el lavado de manos y demarcar el ingreso o el área donde se realiza este, con el fin de garantizar el distanciamiento social de 2 metros entre las personas al interior del baño y antes de ingresar a este. b. Los responsables de los sistemas de seguridad y salud en el trabajo deberán establecer mecanismos de seguimiento, monitoreo y autocontrol de esta actividad en todos los sitios de trabajo y de igual manera garantizar el distanciamiento social de 2 metros entre las personas. c. Durante el desarrollo de las actividades, evitar el intercambio de herramientas manuales y eléctricas, así como los equipos de trabajo entre el personal.
En caso de ser estrictamente necesario, se debe ejecutar el proceso de desinfección. d. Evitar realizar reuniones y/o estrategias de socialización presenciales. Se recomienda el uso de redes sociales, videoconferencias, uso de plataformas de comunicación, para garantizar la socialización, participación y consultas requeridas para la operación. En caso de que la reunión se tenga que realizar de manera presencial, se debe garantizar el distanciamiento entre personas de 2 metros, garantizando la ventilación y que todos los participantes utilicen tapabocas.
Una vez terminada la reunión desinfectar el sitio. e. Establecer en las áreas donde realizan sus actividades, la identificación de los miembros del grupo de trabajo de esa área, con el fin de facilitar el control y seguimiento de la salud de todos. 3.2.2 Alternativas de organización laboral. a. Se deben organizar turnos para la entrada y salida de los trabajadores de manera adecuada, demarcando el distanciamiento físico de 2 metros entre cada persona. b. El número máximo de trabajadores por turno se determinará manteniendo los 2 metros de distanciamiento entre personas tanto para el personal administrativo y/o operación, entre otros. c. Podrán realizar trabajo en forma presencial los siguientes perfiles: - Asesores que no cuenten con conectividad a internet en su hogar o no cumplan con las condiciones y estándares de seguridad para el manejo de la información, permitiendo la continuidad de su trabajo. - Asesores que por el trabajo que realizan en/con aplicativos no les es permitido hacer trabajo remoto por la criticidad de la información. - Roles de cuidado al empleado y de seguridad y salud en el trabajo dado que dan apoyo a los asesores en las diferentes sedes, tecnología, administrativo, áreas de seguridad, aseo y mantenimiento, entre otras. - Analistas de bases de datos y de soporte técnico, los cuales deben estar en plataforma, por procesos internos de seguridad de la información. 3.2.3 Desplazamiento desde y hacia el lugar de trabajo - Incentivar el uso de alternativas de transporte individuales como bicicleta, moto, entre otros. 3.3 PREVENCIÓN Y MANEJO DE SITUACIONES DE RIESGO DE CONTAGIO 3.3.1 Prevención de contagio a. La empresa deberá tener por lo menos un profesional de Seguridad y Salud en Trabajo (SST), de tal manera que mejore sus controles y pueda detectar oportunamente el personal con síntomas parecidos o compatibles con el coronavirus COVID-19.
Esta persona debe ser la responsable de vigilar el cumplimiento de todas las medidas de prevención durante el trabajo. } b. Mantener un registro de ausencias por gripe o COVID-19 por áreas. De esta manera establecer si la operación debe entrar a cuarentena. c. Llevar un registro de los trabajadores que han realizado visitas a proveedores y clientes, para establecer un seguimiento y control ante un eventual contagio. 3.3.2 Monitoreo del estado de salud del personal, proveedores, clientes y aliados (situación de contagio) a. Se debe desarrollar un proceso diario de monitoreo de estado de salud y temperatura del personal, para detectar al personal enfermo o con síntomas de COVID-19.
En lo posible, utilizando termómetro láser o digital. b. Frecuencia e instancias: Toma rutinaria de temperatura al ingreso o al inicio de la jornada laboral, e intervalos posibles. Esta medida también aplica al personal en trabajo en casa o en modalidad remota, los cuales deberán reportar mediante correo electrónico o vía telefónica a su jefe inmediato o área de salud, su estado de salud y toma de temperatura.
4. SERVICIOS DOMICILIARIOS Y MENSAJERÍA COMO CONSECUENCIA DEL COMERCIO A TRAVÉS DE PLATAFORMAS DIGITALES Adoptar las orientaciones publicadas por el Ministerio de Salud y Protección Social, y el Ministerio del Trabajo para prevenir, controlar y mitigar la exposición al coronavirus (COVID-19), de usuarios, trabajadores y en general a personas que ejercen su actividad económica a través de plataformas en servicios a domicilio, propietarias y administradores de establecimientos que prestan y usan servicios domiciliarios. 4.1 MEDIDAS LOCATIVAS 4.1.1 Mantenimiento y desinfección a. Si las entregas se realizan en vehículo automotor, motocicleta o bicicleta, el domiciliario o socio repartidor debe realizar la limpieza y desinfección del vehículo donde se llevan los domicilios, así como las canastas u otros elementos donde se cargan los mismos, al comenzar y terminar su jornada.
Adicionalmente, el domiciliario debe desinfectar el vehículo utilizado de ida y al regreso de cada entrega con alcohol al 60% al igual que los accesorios que utilice tales como canastas, cascos, gafas, etc. b. La desinfección de los vehículos de transporte debe ser integral, esto es timón, manijas, sillas, botones, comandos, etc., con desinfectantes con actividad virucida para este virus y de acuerdo con las recomendaciones del fabricante 4.1.2 Herramientas de trabajo y elementos de dotación a. Todos los domiciliarios o socios repartidores deben lavarse las manos con agua, jabón y toalla limpia, a la entrada y salida de la empresa y mínimo cada 3 horas, realizando pausas activas para la desinfección. Igualmente, al terminar los servicios o al salir del sitio de entrega y cuando se retire los guantes si son para manejo de vehículo automotor, motocicleta o bicicleta. b. Se debe hacer obligatorio el uso de medidas de protección durante los desplazamientos. c. En la entrega de domicilios el uso de tapabocas y guantes es obligatorio. d. Se debe mantener un kit que contenga agua jabonosa o alcohol glicerinado mínimo al 60%, toallas desechables y bolsa para recoger residuos. 4.1.3 Elementos de protección personal.
Si se utilizan guantes desechables o de trabajo para manipular dinero, documentos, sobres, mercancías, entre otros, se debe aplicar las medidas de higiene de manos antes y después del uso de los guantes. Los guantes desechables, deben disponerse en bolsa para residuos ordinarios y los guantes de trabajo deben ser lavados y desinfectados después del uso. 4.2 CAPITAL HUMANO. 4.2.1 Interacción con terceros tales como proveedores, clientes, aliados a. No se deben tomar pedidos presenciales en las instalaciones.
Las empresas solo deben tomar pedidos en linea o por teléfono. b. La forma de pago debe ser informada al cliente y los pagos en la medida de lo posible deben hacerse sin efectivo para evitar el contacto con dinero. c. Se debe asegurar disposición de alcohol glicerinado mínimo al 60% al ingreso de las instalaciones e invitación a desinfectarse antes de ingresar. d. Se debe asegurar un distanciamiento mínimo de 2 metros entre personas, incluyendo los periodos entre pedidos, en la espera, recogida y entrega de los productos a transportar. e, La entrega con el cliente debe ser sin contacto, se deben dejar los productos en la puerta o entregar a través de una ventana, y evitar entrar al domicilio.
En propiedad horizontal, el domiciliario o socio repartidor no debe ingresar y se debe solicitar al usuario que los reciba en la entrada principal. f. En caso de no tener datafono, solicitar al cliente tener el valor exacto. g. Se debe utilizar alcohol glicerinado mínimo al 60% o toallas desinfectantes antes de la entrega del servicio, después de utilizar dinero en efectivo y después de tener contacto con superficies o paquetes. h. Se debe llevar un registro de entregas de los clientes con dirección y teléfono que sirva como referencia para las autoridades sanitarias en caso de que algún trabajador o socio repartidor salga positivo para COVID-19 de modo que se puedan rastrear los contactos. i. Se recomienda habilitar funcionalidades de las aplicaciones que permitan la comunicación entre clientes y domiciliarios. j. Se debe realizar lavado de manos antes de la entrega del servicio, después de utilizar dinero en efectivo y después de tener contacto con superficies o paquetes, de no ser posible, se debe utilizar alcohol glicerinado mínimo al 70% o toallas desinfectantes o alguno otro desinfectante. k. Garantizar el distanciamiento mínimo de 2 metros entre los domiciliarios o socios repartidores durante los desplazamientos.
Igualmente, en el momento de la entrega de un domicilio. I. En los centros de reunión, en tiempos de ocio, o cuando están a la espera de recibir algún pedido, no se deben reunir en grupos mayores a 5 personas y deben mantener el distanciamiento mínimo de 2 metros entre persona y persona y mantener permanente el uso de tapabocas. 4.2.2.
Recomendaciones para los clientes de empresas de domicilios, mensajería y de los operadores de plataformas digitales. a. Se debe evitar que la persona que reciba el domicilio presente síntomas respiratorios. b. Se debe evitar tener contacto con el domiciliario, al recibir el servicio. c. En la medida de lo posible, se debe pagar con medios electrónicos, para evitar el contacto y la circulación de efectivo.
En caso contrario, se debe procurar pagar el valor exacto del producto para evitar recibir cambio. d. Se debe mantener mínimo 2 metros de distancia con el domiciliario. e. Se debe evitar que el domiciliario ingrese a la vivienda y, de ser posible, preferiblemente recibirlo por una puerta o ventana. f. En propiedad horizontal, se debe recibir el domicilio en la entrada principal y evitar tener contacto con el domiciliario, manteniendo una distancia prudente. g. Se debe solicitar que el producto venga en doble bolsa, Este debe ser sacado de la bolsa y, al ingresar a la vivienda, sacado del empaque y ser lavado y desinfectado. h. Debe lavarse las manos con agua, jabón y secarlas con una toalla limpia después de recibir cada domicilio. i. Se debe cumplir con las indicaciones dadas para el ingreso a las viviendas.
Ver link https://www.rninsalud.gov,co/Ministerioilnstitucional/Procesos%20y%20pro cedimien tosiGI PG1 3. Pdf. 4.3 Plan de comunicaciones. Divulgar mensajes preventivos a los clientes y recordar a los domiciliarios o socios repartidores las medidas de prevención por COVID- 19, como: antes de cada jornada laboral limpiar y desinfectar de forma correcta el casco, las prendas de protección de uso personal, la motocicleta o bicicleta, realizar lavado frecuente de manos, y abstenerse de prestar servicios domiciliarios si presenta síntomas de COVID-19. 4.4 Prevención y manejo de situaciones de riesgo de contagio. 4.4.1 Bases de datos.
Llevar un registro de entregas de los clientes con dirección y teléfono que sirva como referencia para las autoridades sanitarias en caso de que algún trabajador o socio repartidor salga positivo para COVID-19 y se puedan rastrear los contactos, siguiendo los lineamientos de las autoridades de salud. 4.5 Normativa y otros documentos externos a tener en consideración. a. Circular 017 de 2020, del Ministerio del Trabajo.
Lineamientos mínimos para implementar de promoción y prevención para la preparación, expuesta y atención de casos de enfermedad por COVID-19 (Coronavirus). b. Resolución 385 de 2020. Por la cual se declara la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19 y se adoptan medidas para hacer frente al virus. c. Resolución 380 de 2020.
Por la cual se adoptan medidas preventivas y sanitarias en el pais, por causas del coronavirus- COVID-19 y se dictan otras disposiciones. d. Resolución 453 de 2020 "Por la cual se adoptan medidas sanitarias de control en algunos establecimientos por causa de COVID-19 y se dictan otras disposiciones". e. Decreto 488 de 2020. "Por el cual se dictan medidas de orden laboral, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica ". f. Decreto 500 de 2020.
"Por el cual se adoptan medidas de orden laboral, relativas a la destinación de los recursos de las cotizaciones a las Administradoras de Riesgos Laborales de carácter público, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica". g. Circular 029 de 2020 del Ministerio del Trabajo. Mediante el cual se establece la responsabilidad de las empresas o contratantes sobre el suministro de los elementos de protección personal y apoyo de las Administradoras de Riesgos Laborales en el suministro de los mismos para los trabajadores con exposición directa a COVID-19. h. Circular 26 de 2020.
Donde se establecen los lineamientos para las "Entidades Administradores de Riesgos Laborales, Empleadores, Contratantes, Trabajadores Dependientes, Contratistas y Personas que Prestan el Servicio de Domicilios y Entrega de Bienes o Mercancías' sobre 'Capacitación, Prevención y Elementos de Protección al Personal de Servicios de Domicilios por COVID-17". j. Circular 15 de 2020.
Donde se establecen las medidas sanitarias preventivas y de mitigación para los Sectores de Comercio, Industria y Turismo, y de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, con medidas específicas para empresas proveedoras del servicio de domicilios, de mensajería y los operadores de plataformas digitales relacionadas.”. Como se mencionó, el anexo técnico de la Resolución que se escruta contiene las medidas sanitarias del protocolo de bioseguridad que deben desempeñar los trabajadores y empleadores de las actividades económicas que dependen del comercio electrónico.
En su contenido, se define como objetivo “orientar”, las medidas de bioseguridad que deben adoptar los “…centros de llamada, centros de contacto, centros de soporte técnico, centros de procesamiento de datos, centro de servicios compartidos, incluidos los business process outsourcing, y en los servicios domiciliarios, mensajería y plataformas digitales…”, con el propósito de disminuir la propagación y el riesgo de transmisión durante el despliegue de dichas actividades.
A continuación, se indica que las medidas que se deben seguir son las dispuestas en la Resolución 666 de 2020 del Ministerio de Salud, que como se manifestó anteriormente se complementa con el presente anexo técnico. Adicionalmente, define medidas de higiene y distanciamiento tales como la higiene de manos frecuente mediante el uso de alcohol o agua y jabón, la disposición de turnos por horarios para evitar la aglomeración, la garantía de insumos mínimos de auto higiene como desinfectantes, aromatizantes, desengrasantes y jabones, la limpieza periódica de sitios comunes, la disponibilidad de elementos de auto protección como el alcohol y el tapabocas, el monitoreo de síntomas y del cumplimiento de las medidas de protección, la prohibición del intercambio de herramientas de trabajo como esferos, teclados, etc., evitar las reuniones o la forma como se deben desarrollar de ser estrictamente necesario realizarlas, y otras de similar índole.
Se fijaron las medidas de prevención como el mantenimiento en las instalaciones de trabajo de un profesional de Seguridad y Salud en el Trabajo que detecte las personas con síntomas y vigile el cumplimiento de las medidas, un control de ausencias por síntomas y un registro de quienes visiten proveedores o clientes para hacer seguimiento ante un eventual contagio.
Respecto a los servicios que se presten por domicilios o mensajería, se indicó la periodicidad con que se debe limpiar el vehículo automotor en el que se desempeñe la labor, las canastas o elementos donde se cargue la mercancía, la disposición en todo momento de alcohol, gafas, guantes y un kit con agua jabonosa o alcohol glicerinado, toallas desechables y una bolsa para recoger residuos, la forma como se debe interactuar con los clientes y aliados a la hora de recoger y entregar los pedidos, evitando en lo posible el contacto, una base de datos en la que se indique el cliente, la dirección y teléfono de donde realizaron la entrega para que, en caso de que algún trabajador resulte contagiado, se pueda hacer seguimiento a las personas con las que por ese medio tuvo contacto, entre otras de igual magnitud.
De ese modo, el anexo técnico contiene las medidas de higiene y autocuidado que deben adoptar e implementar en el desarrollo de las actividades que se relacionan con el comercio electrónico y digital, los cuales fueron habilitados para retornar a sus labores, que fueron definidas por el Ministerio de Salud, en el marco del Decreto Legislativo 539 de 2020 que lo facultó para que en conexidad con la declaratoria del estado de excepción que se adoptó mediante el Decreto 417 de 2020, en procura de la univocidad y la unanimidad expidiera los protocolos que sobre bioseguridad se requirieran para las actividades económicas, sociales y los sectores de la administración pública.
Conforme a lo expuesto, el anexo técnico se encuentra ajustado a derecho y se declara su legalidad, puesto que deviene de las facultades que en el estado de anormalidad actual le otorgó al Ministerio de Salud el Decreto Legislativo 539 de 2020. En suma, en el análisis de conexidad aupado en el control de comprobación jurídica, se evidencia que las decisiones adoptadas en la Resolución incluido el Anexo Técnico, en estudio se relacionaron con los motivos que sirvieron de fundamento a la declaratoria del estado de excepción y, su finalidad estructural como es la de “conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos”, al respecto la jurisprudencia de esta Corporación ha explicado que: “Se trata de establecer si la materia del acto objeto de control inmediato tiene fundamento constitucional y guarda relación directa y específica con el estado de emergencia declarado y el decreto legislativo que adopta medidas para conjurarlo.
Se puede afirmar que hay conexidad entre el decreto legislativo y el decreto que lo desarrolla cuando entre uno y otro hay una correlación directa”[122] Por lo que las medidas analizadas establecidas a lo largo de la Resolución, entendida como un todo con su anexo, no contaron simplemente con un soporte legal, como se corroboró, pues, aunado a ello, resultaban eficaces –“vínculo instrumental”– para alcanzar los fines perseguidos por la declaratoria del estado de emergencia, circunscritos a remediar “…la crisis e impedir la extensión de sus efectos”[123].
En ese orden, frente al coronavirus, la OMS explicó: “…son virus que surgen periódicamente en diferentes áreas del mundo y que causan Infección Respiratoria Aguda (IRA), es decir gripa, que pueden llegar a ser leve, moderada o grave… [y] la infección se produce cuando una persona enferma tose o estornuda y expulsa partículas del virus que entran en contacto con otras personas.”[124](Negrilla y subrayas fuera de texto) Así, el contacto social se presentaba, y se sigue presentando, como el principal agente catalizador de la enfermedad, motivo por el que las medidas de distanciamiento se mostraban –y muestran– eficaces para contener su extensión. Y fue precisamente ello lo que buscó el MINSALUD al expedir el acto administrativo que se analiza, pues es claro que dentro de su competencia de excepción al darle carácter vinculante y unívoco a las protocolos de bioseguridad expedidos por dicha entidad tuvo como fin mitigar el impacto de contagio del COVID-19, mediante la implementación de medidas tendientes a disminuir la propagación y el riesgo de contagio, sin que ello atente los derechos de los habitantes del territorio nacional, ni de sus servidores, dejando en evidencia que lo plasmado en la Resolución fue acorde a la dinámica actual.
De allí que pueda afirmarse que el acto administrativo enjuiciado desarrolló verdaderas medidas tendientes a conjurar la crisis que había conllevado la declaratoria del estado de emergencia –materializándose así el denominado “vínculo instrumental–, en aras de proteger los derechos a la vida en conexidad con la salud y, en últimas de la vida.
En conclusión, lo que se sustentó en la RESOLUCIÓN N°. 0735 DE 8 DE MAYO DE 2020 está en total conexidad y correlación con las medidas de prevención, preparación y respuesta ante la emergencia epidemiológica y de salud pública por el Coronavirus (COVID-19), que llevaron a la Declaratoria del Estado de Emergencia, dado que la situación y circunstancias desbordaron las posibilidades contenidas en las disposiciones netamente administrativas y que de todos modos fueron citadas como fundamentos normativos en el acto en estudio.
2.3.3. DEL EXAMEN DE RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD DE LAS MEDIDAS Dentro del contexto del Control Inmediato de Legalidad, no basta con que las medidas sean constitucionales o legales para establecer su avenencia y armonía con el ordenamiento. Adicionalmente, se requiere que éstas sean razonables, esto es, las medidas sean necesarias y proporcionales para superar la crisis que trajo consigo la epidemia mundial del coronavirus, sin que sea viable al operador de este control adentrarse en aspectos de conveniencia, pues estos corresponden al control político que sobre los actos ejerce el Congreso y que le son ajenos al administrador de justicia dentro del referido medio de control.
Este juicio se realiza a la luz del artículo 13 de la Ley 137 de 1994, tiene por objeto determinar: “(i) si las medidas son proporcionales a la gravedad de los hechos que pretenden conjurar y (ii) si la limitación al ejercicio de los derechos y libertades es estrictamente necesaria para el retorno a la normalidad”[125]. Por lo que resta a la Sala Especial, abordar el factor de PROPORCIONALIDAD o lo que constituiría el llamado CONTROL DE ELECCIÓN de las medidas, en tanto es entendido como la relación de medio a fin que debe acompañar esta clase de actos que se expiden dentro del marco del estado de emergencia, ya que deben guardar un equilibrio dentro del fiel de la balanza en el que converge, por un lado, la gravedad de los hechos que se busca conjurar y, por otro, el propósito de retornar a la normalidad, a través de las herramientas y medidas que adoptó la autoridad administrativa en el acto que se controla.
En este punto el operador jurídico debe analizar, en forma cuidadosa y bajo los criterios jurídicos y con aplicación de las herramientas jurídicas a su alcance, a fin de determinar la racionalidad de las medidas adoptadas -más allá de su entronque con la legalidad- y si éstas resultaron proporcionadas, y acordes a los propósitos y finalidades de la declaratoria del Estado de Emergencia, pues en este ítem es donde puede producirse con mayor facilidad un exceso en la discrecionalidad temporal o en la concentración de poder transitoria, que por la situación de anormalidad, se ha desplazado a la autoridad administrativa, en razón a la crisis que se vive.
La proporcionalidad de una medida está dada por el grado de satisfacción de un bien jurídico y el detrimento que dicha tuición puede producir en otro. De ahí que con tal instrumento se busque la máxima realización posible de todos los postulados respecto de los cuales se produce la descrita tensión, a través de fórmulas que busquen nuevas maneras de realizar los principios y derechos en juego, o de justificar la prevalencia de unos y otros en un contexto fáctico-jurídico determinado.
La veeduría permanente del operador judicial, en todos los niveles o especialidades –constitucional y contencioso administrativo– tiene como misión cuidar que las decisiones que se adopten durante el estado de anormalidad y sus efectos e implicaciones no se logren a cualquier costo, sino que, más bien, se sacrifiquen en la mínima expresión posible esas instituciones dogmáticas y orgánicas que integran la aspiración arquetípica de organización política y social.
En otras palabras, el grado de intervención de la normalidad (nivel óptimo de principios y derechos) debe ser equiparable a la gravedad de los hechos que se busca conjurar, y la limitación en el ejercicio de los derechos y libertades tiene que darse en lo estrictamente necesario, según reza el artículo 13 de la Ley 137 de 1994. Con todo, puede suceder que las decisiones administrativas adoptadas durante el estado de anormalidad, en lugar de desmejorar ciertos derechos, propendan por su optimización. Esto es una consecuencia natural del alto propósito que le encarga la declaratoria de Emergencia Económica, Social y Ecológica en la empresa de contener los efectos negativos de la crisis.
Ahora, tal y como se mencionó en acápites anteriores, el objeto de los actos generales expedidos en ejercicio de función administrativa, que incumben al control inmediato de legalidad, es el de desarrollar ese tipo de decretos legislativos. De ahí que, en ninguna circunstancia le es dable a quien la emplea afectar categorías jurídicas que no incumben a su espectro regulatorio, pues es claro que ni el Constituyente ni el legislador estatutario de los Estados de Excepción validaron un escenario de excesos a la limitación del espectro de la normatividad de excepción y menos que restrinja las garantías ius fundamentales por vía de actos administrativos.
De ahí que, en materia de derechos –que es lo que se protege incluso en el orden convencional–, el marco de proporcionalidad sustancial de la resolución examinada viene dado, en principio, por su referente jurídico inmediato contenido en el decreto declaratorio y en el decreto legislativo que se busca desarrollar. Esto es así, entre otras razones, porque si el acto administrativo dispone de categorías jurídicas que desborden o extralimiten dicho marco legal o constitucional, ya no se estaría frente a un problema de proporcionalidad en sentido estricto, sino de infracción a la norma superior y a la falta de conexidad a la que está supeditado el acto.
Caso distinto es que se haya conferido un margen específico de discrecionalidad para el ejercicio de esta función administrativa, y que en ese proceso de optar por una determinación u otra se puedan producir tensiones válidas entre derechos fundamentales. En ese caso, sí valdría examinar la idoneidad, subsidiariedad y proporcionalidad frente al derecho disminuido en beneficio de otro de la misma raigambre.
Así las cosas, se advierte que el acto administrativo examinado satisface el juicio de proporcionalidad por cuanto las medidas adoptadas tienen como principal objetivo conjurar la gravedad de las circunstancias actuales en torno a la pandemia, pues de un lado quienes prestan los servicios que se derivan del comercio y la prestación de servicios digitales contarán con los elementos de bioseguridad y protección personal y el autocuidado vigilado, con lo cual se previene el contagio entre trabajadores, y en el mismo sentido se protege la salud de quienes acceden a dichos servicios.
Lo anterior, teniendo en cuenta que uno de los retos a los que se enfrenta la economía colombiana en este momento, es la preservación del empleo, la prestación de los servicios a los usuarios y al acceso a los bienes de primera necesidad en el marco de una pandemia de fácil propagación, por lo que adoptando un protocolo de bioseguridad unánime entre el sector de los servicios derivados del comercio electrónico repercute en la generación de empleo, de capital y en la disminución, control y prevención del Covid – 19.
En el mismo sentido, la decisión de proferir el protocolo en una de las actividades económicas habilitadas para retomar labores, cumple con el propósito de la declaratoria del estado de excepción contenida en el DECRETO 417 DE 17 DE MARZO DE 2020, en cuanto a que estimula la economía y el empleo, pero mitigando la expansión del virus mediante la facultad que se le otorgó al Ministerio de Salud por medio del artículo 1° del DECRETO LEGISLATIVO 539 DE 2020, que como ya se indicó en consideraciones anteriores, resultaba proporcional y razonable que se le imbuyera un efecto vinculante y unívoco, con la fuerza necesaria que requieren las medidas de esta estirpe, pero a su vez y ya adoptado, se aplicara el principio de coordinación, valiéndose de autoridades de rango local o seccional que asumieran el control de la ejecución de las medidas de bioseguridad.
Además, la determinación e implementación de un protocolo de bioseguridad consagrada en el acto escrutado tiene como propósito salvaguardar los derechos a la salud y a la vida de las personas, aunados los siguientes ítems: • Las medidas adoptadas propendieron por el cuidado preventivo de la vida, salud y trabajo de los funcionarios y usuarios. • de cara a una enfermedad con un alto grado de transmisibilidad, que ha cobrado la vida de miles de personas, como ya se indicó en precedencia. • Las medidas concebidas favorecen y materializan uno de los objetivos primarios elevados a canon constitucional y que se encuentran previstos en el artículo 2° de la Constitución Política, como lo es proteger la vida de los habitantes del territorio nacional y que luego hacen parte de los derechos fundamentales a la vida y a la salud. • Se trata de medidas permitidas por las normas de excepción. La Resolución escrutada responde a los factores de razonabilidad y proporcionalidad respecto de los fundamentos fácticos y normativos de excepción que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción. En síntesis, esta Sala de Decisión observa que: (i) ni la expedición del protocolo ni,las medidas de bioseguridad establecidas en el anexo técnico son exorbitantes con respecto a la gravedad de la emergencia que se pretende conjurar;
(ii) las determinaciones allí contenidas son compatibles con la naturaleza y fines de la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica; y (iii) las decisiones adoptadas contribuyen a la protección de los derechos a la vida, salud, el trabajo y la adquisición de bienes y servicios por medio del comercio electrónico y digital.
En conclusión, la Resolución escrutada se muestra como idónea, necesaria y proporcional. Las anteriores son razones suficientes para considerar que el acto escrutado supera el control de proporcionalidad y de razonabilidad, en los distintos niveles del estudio realizado en el presente acápite. Ahora, esto no significa que allí se agoten todas las posibilidades del examen de proporcionalidad, pues, hasta ahora, se ha hablado de derechos fundamentales como objeto del control.
Sin embargo, se debe considerar también que en la ecuación jurídica entran en juego categorías jurídicas de la raigambre de los principios, que son mandatos de optimización que pueden colisionar cuando se despliega la función administrativa en el cerco del Estado de Excepción; categoría que solo puede ser enfrentada consigo misma, pues de lo contrario el asunto no debería resolverse a partir de la ponderación, sino de la jerarquización, dado que no puede haber tensiones reales entre disposiciones de diferente nivel.
En efecto, tomando en cuenta que el contenido de la RESOLUCIÓN 735 DE 2020 siendo parte integrante el anexo técnico, la Sala considera que el marco jurídico de control de avenencia normativa viene dado por los siguientes referentes: • Principios de la función administrativa (art. 209 C. P.): La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.
Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. • Finalidades sociales del Estado (art. 366 C. P.): El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado. Será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, que lleva ínsito la protección de la vida. • Declaratoria de emergencia (D.L. 417/20): (i) una de las principales medidas, recomendadas por la Organización Mundial de la Salud, es el distanciamiento social y aislamiento, para lo cual, las tecnologías de la información y las comunicaciones y los servicios de comunicaciones, en general, se convierten en una herramienta esencial para permitir la protección la vida y la salud de los colombianos;
(ii) resulta necesario autorizar al Gobierno nacional realizar la entrega de transferencias monetarias adicionales y con el fin de mitigar los efectos económicos y sociales causados a la población más vulnerable del país por la emergencia económica, social y ecológica derivada de la Pandemia COVID-19. Resulta incontrovertible al momento de realizar el control de legalidad que la Sala visibilizó la presencia de varios de estos principios en la Resolución que se escruta.
En ese orden, esta Sala Especial de Decisión encuentra que, de la lectura integral del acto administrativo general estudiado, no se advierte de entrada que las medidas adoptadas afecten, perjudiquen o suspendan la eficacia normativa de algunos de los derechos fundamentales consagrados en la Carta Política de 1991 y en los tratados internacionales sobre derechos humanos debidamente ratificados por Colombia.
Por el contrario, puede sostenerse que el acto fiscalizado guarda total coherencia con los fines esenciales[126] perseguidos por el Estado, al confeccionar medidas que tienden a: proteger la vida y salud de los servidores públicos y usuarios de la entidad[127] –“Son fines esenciales del Estado: (…) garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución;”– lo cual es razonable y proporcional al contenido de la declaratoria del estado de emergencia, en tanto en el Decreto 417 de 2020, se indicó dentro del capítulo de medidas, lo siguiente: “Que con el propósito de limitar las posibilidades de propagación del nuevo virus Covid 19 y de proteger la salud del público en general y de los servidores públicos que los atienden, se hace necesario expedir normas de orden legal que flexibilicen la obligación de atención personalizada al usuario y con las finalidades de su legislativo 539 de 2020.
Emerge en este punto, otro de los aspectos a evaluar, se hace referencia al factor de necesidad de las medidas, ya que de acuerdo con el artículo 11 de la Ley 137 de 1994 las medidas que se adopten deben ser “necesarias para lograr los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción”, desde este punto de vista le corresponde a esta Colegiatura verificar el cumplimiento de este presupuesto desde dos enfoques, a saber: el fáctico, en cuanto cumple con la finalidad de conjurar la crisis y sus efectos y, el jurídico, a partir del cual se evidencia que las previsiones legales contenidas en el ordenamiento jurídico resultaban insuficientes, como se explicó anteladamente, a partir de las normas de excepción que regentan y son fundamento de la resolución que se escruta.
En el asunto que ocupa la atención de la Sala, se encuentra que desde el enfoque fáctico las decisiones adoptadas se sustentaron en la crisis generada por el nuevo Coronavirus (Covid-19), el cual fue declarado como pandemia por la Organización Mundial de la Salud y, las indicaciones impartidas por dicho Organismo Internacional, por el presidente de la República y por la misma cartera ministerial, la cual declaró la emergencia sanitaria en el territorio colombiano y ha adoptado medidas en salud pública, propendiendo por la necesidad de actuar de forma coordinada y unificada en relación con la adopción de protocolos sobre bioseguridad en la prestación de los servicios que se derivan del comercio electrónico y digital.
Lo anterior por cuanto actualmente las plataformas digitales son necesarias para satisfacer la demanda de la ciudadanía en la época de emergencia que se enfrenta, y que impone la fijación de medidas de bioseguridad para la protección de los empleados y los usuarios que accedan a dichos servicios, evitando la duplicidad de lineamientos en materia para el desarrollo, implementación y ejecución de planes de acción y protocolos.
Desde la perspectiva jurídica, es claro que las órdenes impartidas en el acto examinado no se encontraban contenidas en otra disposición que permitiera su aplicación irrestricta en los asuntos allí contemplados, pues aunque el Ministerio de Salud es la máxima autoridad en materia y está facultado para “formular y hacer seguimiento a las políticas, planes, programas y proyectos del Sector Administrativo de Salud y Protección Social.”[128], no estaba autorizado para expedir unánimemente los protocolos que sobre bioseguridad, con carácter vinculante, se requirieran en las actividades económicas, sociales y de la administración pública, conforme lo dispuso y permitió el artículo 1° del DECRETO LEGISLATIVO 539 DE 2020, que fundamenta el acto escrutado.
En consecuencia, para esta judicatura es clara la necesidad de implementar lineamientos que protejan la vida, la salud y el trabajo en el marco de la emergencia económica y sanitaria que acontece, mediante la garantía de protocolos y medidas sobre bioseguridad en la prestación de los servicios devenidos del comercio electrónico y digital, como las que se desempeñan en “…centros de llamada, centros de contacto, centros de soporte técnico, centros de procesamiento de datos, centro de servicios compartidos, incluidos los business process outsourcing, y en los servicios domiciliarios, mensajería y plataformas digitales.”.
Por contera, la Resolución escrutada se muestra así como razonable, idónea, necesaria y proporcional respecto de los hechos que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción. Finalmente, las medidas concebidas en el acto administrativo general evaluado no transgreden las prohibiciones constitucionales ni coartan derechos ni libertades.
En efecto, la RESOLUCIÒN 735 DE 8 DE MAYO DE 2020 porta medidas de autocuidado e higiene en un grupo de actividades habilitadas para retomar labores, que no resultan vulneradoras de derechos fundamentales –art. 93[129] constitucional– y, además, no desconocen los derechos sociales ni fundamentales de los trabajadores ni ciudadanos, contrario a ello pretende su protección. En ese orden, esta Sala Especial de Decisión encuentra que, de la lectura integral del acto administrativo general estudiado, no se advierte de entrada que las medidas adoptadas afecten, perjudiquen o suspendan la eficacia normativa de algunos de los derechos fundamentales consagrados en la Carta Política de 1991 y en los tratados internacionales sobre derechos humanos debidamente ratificados por Colombia.
Por el contrario, puede sostenerse que el acto fiscalizado guarda total coherencia con (i) los fines esenciales[130] perseguidos por el Estado, al confeccionar medidas (ii) que tienden a proteger la vida, la salud, el trabajo y el acceso a servicios y productos de todos los colombianos en el marco de la situación pandémica que se atraviesa y no se ha podido conjurar en la actualidad.
Tampoco observa que comporten el ejercicio arbitrario de las competencias ni discriminación alguna, y se afirma de ese modo, por cuanto es claro que dentro del espectro competencial del juez del control inmediato de legalidad, debe identificar si el acto administrativo estudiado es respetuoso de las prohibiciones contempladas en la Constitución Política de 1991, en torno a las decisiones que pueden adoptarse en el marco de los estados de excepción. La Corte Constitucional ha interpretado el artículo 93 de la Carta Política en el sentido de indicar que la prevalencia de los tratados internacionales en el ordenamiento jurídico interno tiene lugar cuando se concretan dos presupuestos: por un lado, el reconocimiento de un derecho humano y, por el otro, que se trate de aquellos cuya limitación[131] no está permitida durante los estados de excepción. Así las cosas, su interpretación debe realizarse en conjunto con el numeral 2º del artículo 214 de la Carta Política, bajo este contexto señaló: “Los derechos humanos, para los fines y propósitos del artículo constitucional en estudio, son aquellos rigurosamente esenciales para el individuo, valga citar a título de ejemplo, el derecho a la vida, a la integridad personal, a no ser esclavizado, torturado, desterrado, desaparecido forzosamente, el derecho a la libertad personal, etc”[132].
(Negrillas fuera de texto). Por otro lado, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado en diversas opiniones consultivas que los estados de excepción no son incompatibles con el sistema democrático y el Estado Social de Derecho, por el contrario, su objetivo es preservarlos[133]. Sumado a lo anterior, de conformidad con el artículo 4º de la Ley 137 de 1994 existen unos derechos que son intangibles[134], aún en estado de excepción, además de las restricciones contenidas en los artículos 5º, 6º y 7º ibidem[135], en virtud de los cuales se debe respetar el núcleo esencial de los derechos fundamentales.
Por último, es relevante destacar que de acuerdo con el artículo 215 de la Constitución está prohibido desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos legislativos proferidos en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica. De suerte que los poderes conferidos de manera excepcional para conjurar la crisis generada por el nuevo Coronavirus (Covid-19), le imponen a la administración la obligación de justificar la limitación de los derechos constitucionales.
En este sentido, el juicio de ausencia de arbitrariedad tiene por finalidad comprobar que la RESOLUCIÓN N°. 735 DE 2020 sub examine no suspende derechos humanos ni libertades fundamentales, no interrumpe el normal funcionamiento de las ramas del poder público ni de los órganos del Estado, ni suprime o modifica los organismos o las funciones básicas de acusación y juzgamiento[136].
Para esta Sala Especial de Decisión, conforme a los parámetros delimitados, el acto objeto de control se encuentra acorde al marco constitucional y legal pues no transgrede, en ninguno de los supuestos previos, derechos humanos ni libertades fundamentales de sus trabajadores ni de los sujetos transversales en los que repercute las decisiones allí adoptadas.
Esta fase del estudio tiene también como propósito comprobar que el acto escrutado no contiene supuestos que deriven en discriminación por motivos de raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica[137]. Asimismo, debe advertirse si impone algún trato diferencial injustificado bajo “criterios sospechosos”[138].
La Sala no evidencia que las determinaciones trazadas en la RESOLUCIÒN N°. 735 DE 8 DE MAYO DE 2020 se apliquen atendiendo parámetros discriminatorios o distinciones que lesionen el derecho a la igualdad, pues, si bien se encuentra dirigida a quienes laboren en los centros de llamadas, de contacto, de soporte técnico, de procesamiento de datos, de servicios compartidos, de business process outsourcing y las de domicilios, mensajerìa y plataformas digitales, pende también por proteger a los usuarios que contraten o accedan a dichos servicios, sin que ello transgreda a los derechos de los mencionados sujetos pues, como quedó clarificado en el acápite anterior, con las medidas adoptadas se buscó salvaguardar su salud y vida.
En atención, a las consideraciones expuestas, la Sala tiene por satisfactoriamente sobrepasada el aspecto de los presupuestos de fondo dentro del contexto del Control Inmediato de Legalidad. Finalmente, por considerarlo pertinente, aclara la Sala que, como lo ha reiterado esta Corporación en su jurisprudencia, “(…) el control de legalidad queda circunscrito a las normas invocadas en la sentencia con la que culmina el procedimiento especial de control de legalidad previsto en la ley estatutaria 137”[139], motivo por el que esta sentencia tan solo dispone de la autoridad de cosa juzgada relativa[140], frente a los aspectos analizados y decididos en ella.
Lo anterior porque a pesar de la integralidad del análisis que comporta este medio de control, la cual se desprende del cúmulo de reglas normativas que son empleadas por el juez, la Sala de Decisión Especial señala que no corresponde a un examen completo y absoluto, pues, debido a la complejidad del ordenamiento jurídico, “(…) el control de legalidad queda circunscrito a las normas invocadas en la sentencia con la que culmina el procedimiento especial de control de legalidad previsto en la ley estatutaria 137”[141], lo que permite con posterioridad demandar el acto, por razones distintas a las estudiadas, a través de los medios de control ordinarios establecidos en el ordenamiento: nulidad[142] y nulidad y restablecimiento del derecho[143].
En mérito de lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, a través de la Sala Cuarta Especial de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III. FALLA PRIMERO. DECLARAR que la RESOLUCIÓN N°. 735 DE 8 DE MAYO DE 2020, “Por medio de la cual se adopta el protocolo de bioseguridad para el manejo y control del riesgo de coronavirus COVID 19 en la prestación de los servicios de centros de llamada, centros de contacto, centros de soporte técnico, centros de procesamiento de datos, centro de servicios compartidos, incluidos los business process outsourcing, y en los servicios domiciliarios, mensajería y plataformas digitales.”, expedida por el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÒN SOCIAL se encuentra ajustada a derecho, haciendo tránsito a cosa juzgada relativa, al tenor de lo dispuesto en las consideraciones de este proveído.
SEGUNDO. En firme esta decisión, archivar el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala Especial de Decisión Nº. 4 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sesión de la fecha, por los Consejeros: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Magistrada Aclara voto SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Magistrada ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente.
Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081.”. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – La competencia para desarrollar las medidas legislativas recae exclusivamente en el Presidente de la República Con el respeto debido por la decisión de la Sala adoptada en la sentencia de 8 de septiembre de 2020, me permito aclarar el voto, en cuanto considero que si bien es cierto que el decreto declaratorio de un estado de excepción puede hacer el anuncio de medidas de naturaleza legislativa, la competencia para desarrollarlas recae exclusivamente en el Presidente de la República, lo que se desprende de los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución Política, en los que se indica que mediante “tal declaración” el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, podrá dictar las medidas necesarias para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos.
Es entonces, al amparo de los decretos de desarrollo del estado de excepción, que las demás autoridades administrativas están habilitadas para expedir medidas de carácter general, las cuales son susceptibles de control inmediato de legalidad. CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 4 ACLARACIÓN DE VOTO DE STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02335-00 Actor: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Demandado: RESOLUCIÓN No. 735 DE 8 DE MAYO DE 2020 REFERENCIA: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD ACLARACIÓN DE VOTO Con el respeto debido por la decisión de la Sala adoptada en la sentencia de 8 de septiembre de 2020, me permito aclarar el voto, en cuanto considero que si bien es cierto que el decreto declaratorio de un estado de excepción puede hacer el anuncio de medidas de naturaleza legislativa, la competencia para desarrollarlas recae exclusivamente en el Presidente de la República, lo que se desprende de los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución Política, en los que se indica que mediante “tal declaración” el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, podrá dictar las medidas necesarias para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos.
Es entonces, al amparo de los decretos de desarrollo del estado de excepción, que las demás autoridades administrativas están habilitadas para expedir medidas de carácter general, las cuales son susceptibles de control inmediato de legalidad. En los anteriores términos, dejo plasmadas las razones de la aclaración de voto. Fecha ut supra, (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Magistrada ----------------------- [1] Acrónimo del inglés coronavirus disease 2019.
Intervención del Director General de la OMS en la conferencia de prensa sobre el 2019-nCoV del 11 de febrero de 2020. [2] Organización Mundial de la Salud (OMS), Reglamento Sanitario Internacional (RSI 2005), Tercera Edición, pág 7. Citado en la página oficial del Ministerio de Salud y de la Protección Social. [3] Ibidem. [4] Página oficial de la Organización Mundial de la Salud (OMS). [5] Consultado el 21 de abril de 2020 en la página oficial de la Organización Mundial de la Salud (OMS): https://www.who.int/features/qa/39/es/ [6] Dato de la página oficial del Ministerio de Salud y de la Protección Social. [7] Modificada por la Resolución 407 de 13 de marzo de 2020. [8] “Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19 y el mantenimiento del orden público”, proferido “en ejercicio de las facultades Constitucionales y legales en especial las que le confiere el numeral 4 del artículo 189, los artículos 303 y 315 de la Constitución Política de Colombia y el artículo 199 de la Ley 1801 de 2016”. [9] Teniendo en cuenta la velocidad de propagación del virus y la ausencia de medidas farmacológicas, el Gobierno Nacional prorrogó el aislamiento social por medio de los Decretos 531, 593, 636 y 749 de 2020. [10] Resolución que se conoce dentro del vocativo de CIL 2020-01901-00.
M.P. Ramiro Pazos Guerrero, el cual se encuentra en trámite. [11] “Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento.” [12] “TRÁMITE DEL CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD DE ACTOS.
Recibida la copia auténtica del texto de los actos administrativos a los que se refiere el control inmediato de legalidad de que trata el artículo 136 de este Código o aprendido de oficio el conocimiento de su legalidad en caso de inobservancia del deber de envío de los mismos, se procederá así: (…) 2. Repartido el negocio, el Magistrado Ponente ordenará que se fije en la Secretaría un aviso sobre la existencia del proceso, por el término de diez (10) días, durante los cuales cualquier ciudadano podrá intervenir por escrito para defender o impugnar la legalidad del acto administrativo.
Adicionalmente, ordenará la publicación del aviso en el sitio web de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 3. En el mismo auto que admite la demanda, el Magistrado Ponente podrá invitar a entidades públicas, a organizaciones privadas y a expertos en las materias relacionadas con el tema del proceso a presentar por escrito su concepto acerca de puntos relevantes para la elaboración del proyecto de fallo, dentro del plazo prudencial que se señale (…)”. [13] “Por la cual se reglamentan los Estados de Excepción en Colombia.” [14] En el marco de la sesión virtual Nº. 10 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en la que se decidió: “…asignar los controles inmediatos de legalidad a las salas especiales de decisión, de conformidad, entre otros, con los artículos 107-4, 185-1 y 111-8 del CPACA y 23, 29-3 y 42 del Acuerdo 080 de 2019.” [15] Conforme al artículo 29 del Acuerdo 080 de 2019, las Salas Especiales de Decisión deciden los asuntos de competencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en “3.
Los demás procesos que les sean asignados por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo”. [16] Art. 4°, inc. 1. constitucional: “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.” Asimismo: Corte Constitucional. Sentencia C-415 de 2012.
M.P. Mauricio González Cuervo. “La noción de supremacía constitucional parte de la naturaleza normativa de la Constitución, que se revela en el carácter de fuente primaria del ordenamiento jurídico.” [17] Art. 1° constitucional: “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.” [18] Pedro Pablo Vanegas Gil.
“La Constitución colombiana y los estados de excepción: veinte años después.” En Revista Derecho del Estado Nº. 27, julio-diciembre del 2011, pp. 261-291. [19] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala de Decisión Especial Nº. 11. Rad. 11001-03-15-000-2020-00944-00. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia de 11 de mayo de 2020. [20] Art. 121 C.N.: “En los casos de guerra exterior, o de conmoción interior, podrá el Presidente, previa audiencia del Consejo de Estado y con la firma de todos los Ministros, declarar turbado el orden público y en estado de sitio toda la República o parte de ella.” [21] Pedro Pablo Vanegas Gil.
“La Constitución colombiana y los estados de excepción: veinte años después.” Op. cit. [22] Corte Constitucional. Sentencia de 2 de octubre de 2002. Exp. R. E.- 116. Revisión constitucional del Decreto Legislativo 1837 de 11 de agosto de 2002 “Por el cual se declara el Estado de Conmoción Interior”. M.P. Jaime Córdoba Triviño. [23] Art. 212 C.P. [24] Art. 213 C.P. [25] Art. 215 C.P. [26] Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. 11001-03-15-000-2020-01063-00(CA)A. M.P. William Hernández Gómez. Auto de 16 de abril de 2020. [27] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. 11001-03-15-000-2020-01064-00(CA)A. M.P. Rocío Araújo Oñate. Auto de 23 de abril de 2020. [28] Ver, en ese sentido, la literalidad de los artículos 121 y 122 de la Constitución Nacional de 1886. [29] Art. 212 C.P. [30] Art. 213 C.P. Se hace referencia al Senado de la República. [31] Corte Constitucional.
Sentencia C-004 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [32] Art. 241.7 C.P.: “A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: (…) 7. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los decretos legislativos que dicte el Gobierno con fundamento en los artículos 212, 213 Y 215 de la Constitución.” [33] Acto legislativo 01 de 1968 que modificó la Constitución Nacional de 1886, asignando a la Corte Suprema de Justicia esta función. [34] Sobre el punto, véase el siguiente aparte, en sentencia de la Corte Constitucional C-802-02 (op.cit): “(…) la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de supeditar el control constitucional de la declaratoria de los estados de excepción a una revisión formal y no material fue cuestionada por la voz de magistrados disidentes que se negaban a admitir que el control encargado a un tribunal de tan altas calidades se circunscribiera a agotar un ritualismo que bien podía ser verificado por personal que tuviese a cargo funciones simplemente secretariales y que con ello la justicia constitucional fuera indiferente ante el sistemático abuso de los estados de excepción. En el mismo sentido, ante la posición mayoritaria de la Corte Constitucional de someter tales decretos a un control formal y material en la convicción de que sólo así se defendía la integridad de la Carta y no sólo una parte de ella, se presentaron también voces disidentes.
Unas que, en un extremo, clamaban por un control no sólo formal y material sino también estricto que correlativamente restringiera el margen de decisión del Presidente y otras que, en el otro extremo, afirmaban la incompetencia de la Corte para pronunciarse ya no solo material sino también formalmente sobre la exequibilidad de la declaratoria de los estados de excepción.” (Destacados fuera de texto). [35] Citada por Pedro Pablo Vanegas Gil en “La Constitución colombiana y los estados de excepción: veinte años después.” Universidad Externado de Colombia. [36] Luis Sarmiento Buitrago.
Salvamento de voto a la sentencia del Corte Suprema de Justicia del 15 de octubre de 1974. [37] Corte Constitucional. Sentencia C-004 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Se trató de la primera providencia expedida por la Corte Constitucional en el marco de un estado de emergencia en Colombia, luego de la promulgación de la Constitución Política de 1991. [38] Pedro Pablo Vanegas Gil.
“La Constitución colombiana y los estados de excepción: veinte años después.” Op. cit.: “Así, las preocupaciones del constituyente se vieron plasmadas en las distintas innovaciones que se aprecian en la nueva redacción de los estados de excepción en la Constitución de 1991.” [39] “Mediante las leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias: (…) e) estados de excepción.” [40] Gaceta del Congreso No. 49 de 1992 [41] Corte Constitucional.
Sentencia C-179 de 1995. M.P. Carlos Gaviria Díaz. [42] Ibidem. [43] El artículo 121 de la Constitución de 1886 consagró: “En los casos de guerra exterior, o de conmoción interior, podrá el Presidente, previa audiencia del Consejo de Estado y con la firma de todos los Ministros, declarar turbado el orden público y en estado de sitio toda la República o parte de ella.” (Negrilla y subrayas fuera de texto) [44] “(…) si la Corte elude el control material de los decretos que declaran un estado de excepción, ello significaría que las facultades del Presidente (sic) de la República en esta materia serían supraconstitucionales.
Y más aún: que esta Corte podría tolerar la actividad inconstitucional del Ejecutivo renunciando así a su deber de restablecer el imperio del Estatuto Suprema” Corte Constitucional sentencia C-004 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [45] Artículo 20 de la Ley Estatutaria No 137 de 1994. [46] Corte Constitucional sentencia C 179 de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz [47] Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Rad. 11001- 03-15-000-2020-01660-00. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [48] Así, lo reconoce la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de 16 de junio de 2009, 11001-03-15-000-2009- 00305-00(CA)A. M.P. Enrique Gil Botero. [49] Art. 185 C.P.A.C.A. [50] Ibidem: “La Sala también quiere resaltar, a manera de pedagogía, atendiendo a lo particular que es este procedimiento, las características principales que tiene, toda vez que no se trata de aquellos que se encuentran regulados en el Código Contencioso Administrativo, sino en una ley especial, de naturaleza estatutaria: la que se ocupa de los estados de excepción.” [51] “Medios de control”. [52] Para el caso particular, el Decreto N°. 871 de 13 de mayo de 1996, “Por el cual se delimita una zona especial de orden público.” [53] Por medio de Decreto N°. 1900 de 2 de noviembre de 1995.
Dentro de sus consideraciones, puede leerse: “Que, con posterioridad al 6 de agosto de 1995, se han producido hechos de violencia en diferentes regiones del país, atribuidos a organizaciones criminales y terroristas, que perturban en forma grave y ostensible el orden público; Que, como última manifestación de tales hechos, en el día de hoy ha sido asesinado el connotado dirigente político, ex designado y ex presidente de la Asamblea nacional Constituyente, doctor Álvaro Gómez Hurtado…”. [54] Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. CA-001. M.P. Mario Alario Méndez. Sentencia de 17 de septiembre de 1996. [55] 2 de julio de 2012. [56] Por citar algunas: Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. 11001-03-15-000-2002-0949-01(CA-004). M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Sentencia de 28 de enero de 2003.
Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. 11001-03-15-000- 2009-00305-00(CA). Sentencia de 16 de junio de 2009. M.P. Enrique Gil Botero. [57] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. CA-006. M.P. Jesús María Carrillo Ballesteros. [58] Se hace referencia a la Corte Constitucional. [59] Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. CA-008. M.P. Javier Díaz Bueno. [60] “Por el cual reglamenta parcialmente el Decreto 2331 de 1998.” [61] Estado de excepción declarado mediante el Decreto N°. 2331 de 1998. [62] De interés doctrinal, resulta advertir la posición minoritaria que emergió por vía de salvamento de voto a la providencia aprobada el 19 de octubre de 1999, en la que se lee: “1.
Creo que la providencia que se dicta en estos casos no tiene el carácter de sentencia, habida cuenta de que no atiende a las reglas del debido proceso sino a un procedimiento o trámite sumario; no obstante, en asuntos similares he dejado de lado este aspecto, por encontrarlo más formal que de fondo.”. M.P. Carlos Orjuela Góngora. [63] Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. 11001-03-15-000-2009-00305-00(CA)A. M.P. Enrique Gil Botero. Sentencia de 16 de junio de 2009. [64] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. 11001-03-15-000-2010-00369-00(CA). M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Sentencia de 5 de marzo de 2012. [65] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 26 de septiembre de 2019, proceso No. 11001-03-24-000-2010-00279-00, M.P. Hernando Sánchez Sánchez, providencia en la que se cita la decisión del 9 de diciembre de 2009, radicado No. 11001-03-15-000-2009-00732-00, M.P. Enrique Gil Botero. [66] Sentencia de 3 de mayo de 1999, Expediente.
CA- 011, M.P. Ricardo Hoyos Duque. [67] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. 11001-03-15-000-2009-00305-00(CA). Sentencia de 16 de junio de 2009. M.P. Enrique Gil Botero. [68] La juridicidad va más allá del “legicentrismo” judicial, toda vez que se refiere a la armonía de la norma estudiada respecto del ordenamiento en general.
Ver, en ese sentido: Jacques Caillose. “Introduire au droit”. Colección «Clefs/Politique». 1993. París. [69] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. CA- 011. M.P. Ricardo Hoyos Duque. Sentencia de 3 de mayo de 1999. [70] Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 5 de junio de 2008. M.P. William Zambrano Cetina. [71] C-004 de 7 de mayo de 1992.
Radicación R.E.-001. Revisión constitucional del Decreto 333 de febrero 24 de 1992 "por el cual se declara el Estado de Emergencia Social". M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [72] El Consejo de Estado, en fallo de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 23 de noviembre de 2010, fue claro en indicar que “la integralidad que se predica de este control, no puede fundarse en los mismos parámetros de aquel que le compétete a la Corte Constitucional respecto de los decretos legislativos, expedidos al amparo de la declaratoria del estado de excepción, por expreso mandato superior (arts. 241 numeral 7° y 215 parágrafo), porque no es lo mismo revisar una norma legal de excepción delante de un número finito de disposiciones (como es la Constitución), que revisarla frente al “resto del ordenamiento jurídico”.
Expediente 2010-00196. M.P. Ruth Stella Correa Palacio. [73] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. 11001-03-15-000-2010-00369-00(CA). M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Sentencia de 5 de marzo de 2012. [74] Art. 137 CPACA. [75] Art. 138 CPACA. [76] Consejo de Estado, Sección Segunda, 31 de enero de 2019, Expediente No. 11001-03-25-000-2016-01017-00.
M.P. César Palomino Cortés. [77] Denominado: “Los parámetros normativos que guían la labor del juez de lo contencioso administrativo en el marco del medio de control inmediato de legalidad.”. [78] Por ejemplo, la finalidad de la decisión, su motivación, su ilicitud. [79] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera.
Subsección C. Rad. 11001-03-26-000-2013-00091-00. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Sentencia de 19 de septiembre de 2016. [80] DROMI, Roberto. El Acto Administrativo. Ediciones Ciudad Argentina. Buenos Aires. 2000. Págs. 35 a 38. [81] Corte Constitucional, sentencia C-014 del 21 de enero de 1993, M.P. Ciro Angarita Barón. [82] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, 9 de diciembre de 2019, Expediente N°. 11001-03-25-000-2015-01089-00, M.P. William Hernández Gómez. [83] Conforme al Decreto 333 de 3 de marzo de 2020. [84] “Por medio de la cual se escinden unos Ministerios, se otorgan precisas facultades extraordinarias al Presidente de la República para modificar la estructura de la Administración Pública y la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación y se dictan otras disposiciones.”. [85] “Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social.”. [86] Artículo 1 del Decreto 4134 de 2011. [87] Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social. [88] Misión de la entidad, fijada en la página web oficial https://www.minsalud.gov.co/Ministerio/Institucional/Paginas/mision-vision- principios.aspx#:~:text=El%20Ministerio%20de%20Salud%20y,la%20coordinaci%C3% B3n%20intersectorial%20y%20la [89] Decreto 4107 de 2011. [90] Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19, y el mantenimiento del orden público. [91] Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Rad. 76001-23-31-000-2001-03460-01(35273). M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Sentencia de 27 de noviembre de 2017. [92] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador. [93] Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000-2015-00016-00. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia de 13 de octubre de 2016. En ese mismo sentido: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad.11001- 03-28-000-2013-00060-00. M.P: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia de 8 de octubre de 2014. [94] Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículos 8º y 25. [95] Constitución Política, artículos 1º, 29 y 123. [96] Ley 1437 de 2011, artículo 137. [97] Corte Constitucional sentencia SU- 917 de 16 de noviembre de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio. [98] García de Enterría, Eduardo, “Curso de Derecho Administrativo” T. I, 5ª Ed.., Civitas S.A., Madrid, 1989, pág. 549. [99] Ministerio de Salud y Protección Social: “Por la cual se declara la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19 y se adoptan medidas para hacer frente al virus”. [100] “Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19, y el mantenimiento del orden público”. [101] “Por medio de la cual se adopta el protocolo general de bioseguridad para mitigar, controlar y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus Covid-19.”. [102] Artículo 2° del Decreto Legislativo 539 de 2020. [103] Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Rad. 76001-23-31-000-2001-03460-01(35273). M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Sentencia de 27 de noviembre de 2017. [104] Decreto 417 de 17 de marzo de 2020. [105] La jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que el control inmediato de legalidad ejercido sobre las medidas generales proferidas en el ejercicio de la función administrativa y en desarrollo de los estados de excepción, procede una vez el acto ha sido expedido, sin que se requiera de su publicación. Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. 11001-03-15-000-2002-0949-01(CA-004). M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Sentencia de 28 de enero de 2003. [106] Visible en la dirección web https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/DE/DIJ/re solucion-735-de-2020.pdf [107] Sobre este punto, el Consejo de Estado ha explicado que este presupuesto no es necesario para la procedencia del estudio que subyace en el medio de control inmediato de legalidad.
Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. 11001-03-15-000-2002-0949-01(CA- 004). M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Sentencia de 28 de enero de 2003. [108] “Por medio de la cual se adopta el protocolo de bioseguridad para el manejo y control del riesgo de coronavirus COVID 19 en la prestación de los servicios de centros de llamada, centros de contacto, centros de soporte técnico, centros de procesamiento de datos, centro de servicios compartidos, incluidos los business process outsourcing, y en los servicios domiciliarios, mensajería y plataformas digitales.”. [109] RESOLUCIÓN NÚMERO 735 DE 8 MAY 2020. [110] 8 de mayo de 2020. [111] “En ejercicio de sus facultades legales, en especial, de las conferidas en el artículo 1° del Decreto Legislativo 539 de 2020, y, [112] El doctor Fernando Ruíz Gómez, ministro de Salud y Protección Social. [113] Corte Constitucional sentencia C-723 de 2015, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [114] La Corte Constitucional ha reconocido el carácter legislativo de los Decretos que declaran los estados de excepción en el territorio colombiano. En ese sentido, ver: Corte Constitucional.
Sentencia C-252 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio: “En síntesis, de la Carta Política se infiere la competencia de la Corte Constitucional para realizar el control de constitucionalidad formal y material tanto de los decretos legislativos declaratorios de los estados de excepción como de los decretos legislativos de desarrollo.” (Negrilla y subrayas fuera de texto) [115] Expediente: RE-272.
Revisión oficiosa de constitucionalidad. M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [116] “En el ámbito internacional, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 7, lit. e y f), califica como condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo: la seguridad e higiene en el ámbito laboral, así como la prohibición de todo trabajo que ponga en riesgo la salud o seguridad del empleado.
Además, conforme a la Observación General No. 23 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, los Estados deben garantizar la higiene y seguridad en el trabajo.” [117] “En sentencia C-309 de 1997, esta Corporación consideró que no se trata de medidas paternalistas sino de medidas de protección. Al respecto, manifestó que “[e]stas políticas de protección a los intereses de la propias persona, que son constitucionalmente admisibles, son denominadas por algunos sectores de la filosofía ética como ‘paternalismo’, designación que esta Corte, conforme a su jurisprudencia, no acoge, por cuanto si bien en la teoría ética la expresión ‘paternalismo’ puede recibir una acepción rigurosa, en el lenguaje cotidiano esta denominación tiene una inevitable carga semántica peyorativa, pues tiende a significar que los ciudadanos son menores de edad, que no conocen sus intereses, por lo cual el Estado estaría autorizado a dirigir integralmente sus vidas.
Por ello esta Corporación ya había advertido que por la vía benévola del paternalismo se puede llegar a la negación de la libertad individual, ya que se estaría instaurando un Estado ‘protector de sus súbditos, que conoce mejor que éstos lo que conviene a sus propios intereses y hace entonces obligatorio lo que para una persona libre sería opcional’.
Por tal razón, esta Corte considera que armoniza mejor con los valores constitucionales denominar esas políticas como medidas de protección de los intereses de la propia persona, o de manera más abreviada, medidas de protección, ya que en virtud de ellas, el Estado, respetando la autonomía de las personas (CP art. 16), busca realizar los fines de protección que la propia Carta le señala (CP art. 2º).
En efecto, estas medidas de protección, algunas de las cuales tienen expreso reconocimiento constitucional, (…) son constitucionalmente legítimas en un Estado fundado en la dignidad humana, ya que en el fondo buscan proteger también la propia autonomía del individuo”. [118] “De igual forma, en la sentencia C-309 de 1997 se indicó que “[e]stas políticas de protección también encuentran sustento en el hecho de que la Constitución, si bien es profundamente respetuosa de la autonomía personal, no es neutra en relación con determinados intereses, que no son sólo derechos fundamentales de los cuales es titular la persona sino que son además valores del ordenamiento, los cuales orientan la intervención de las autoridades y les confieren competencias específicas.
Eso es particularmente claro en relación con la vida, la salud, la integridad física, y la educación, que la Carta no sólo reconoce como derechos de la persona (CP arts 11, 12, 49, y 67) sino que también incorpora como valores que el ordenamiento busca proteger y maximizar, en cuanto opta por ellos. La Carta no es neutra entonces frente a valores como la vida y la salud sino que es un ordenamiento que claramente favorece estos bienes.
El Estado tiene entonces un interés autónomo en que estos valores se realicen en la vida social, por lo cual las autoridades no pueden ser indiferentes frente a una decisión en la cual una persona pone en riesgo su vida o su salud. Por ello el Estado puede actuar en este campo, por medio de medidas de protección, a veces incluso en contra de la propia voluntad ocasional de las personas, con el fin de impedir que una persona se ocasione un grave daño a sí mismo”. [119] “Al respecto, el profesor Manuel Atienza ha señalado que: “[l]a existencia de fenómenos como la prescripción impuesta por normas positivas de derecho que obligan a utilizar cinturones de seguridad en los medios de transporte, a vacunarse contra enfermedades no infecciosas o incluso a cursar determinados grados de educación, no puede explicarse en función del interés de terceros y fuerza a pensar en la existencia de obligaciones jurídicas que, si bien no se establecen para consigo mismo, tienen al propio sujeto obligado como marco de referencia: serán obligaciones (y no simplemente deberes) a propósito de sí mismo que, en vista de la innegable esencia jurídica que les comunica la coercibilidad de que están dotados, hay que entender que tienen como sujeto pretensor al ordenamiento jurídico como tal o a la personalidad que les resume el Estado”.
Cfr. ATIENZA, Manuel. Derecho y argumentación. Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho, Universidad Externado de Colombia, p. 105.” [120] “En la legislación nacional, el art. 57 del Código Sustantivo del Trabajo establece en cabeza del empleador la obligación de “procurar a los trabajadores, locales apropiados, y elementos adecuados, de protección contra los accidentes y enfermedades profesionales en forma que se garanticen razonablemente la seguridad la salud”.
Asimismo, el parágrafo 1 del art. 2.2.4.6.24 del Decreto 1072 de 2015 señala que “[e]l empleador debe suministrar los equipos y elementos de protección personal (EPP) sin ningún costo para el trabajador e igualmente, debe desarrollar las acciones necesarias para que sean utilizados por los trabajadores, para que estos conozcan el deber y la forma correcta de utilizarlos y para que el mantenimiento o reemplazo de los mismos se haga de forma tal, que se asegure su buen funcionamiento y recambio según vida útil para la protección de los trabajadores”.
A partir del art. 53 superior se puede calificar como un beneficio mínimo irrenunciable.” [121] Como ya se indicó con antelación, esta Resolución se conoce dentro del vocativo de CIL 2020-01901-00 en el despacho del Magistrado Ramiro Pazos Guerrero y se encuentra en trámite. [122] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 24 de mayo de 2016. 11001 03 15 0002015 02578-00, M.P. Guillermo Vargas Ayala. [123] Art. 3 Decreto Nº. 417 de 17 de marzo de 2020. [124] Dato extractado de la página oficial del Ministerio de Salud. [125] Corte Constitucional sentencia C-722 de 2015, M.P. Myriam Ávila Roldan. [126] Art. 2 constitucional. [127] V. gr., mediante la suspensión de términos de los procesos y trámites administrativos disciplinarios. [128] Artículo 6 del Decreto 4107 de 2011. [129] En su literalidad, dicha disposición consagra: “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno.” [130] Art. 2 constitucional. [131] En relación con los conceptos de privación, suspensión o limitación de derechos la Corte Constitucional ha puntualizado los siguientes: “Respecto de la privación de un derecho, debe afirmarse que sólo puede hacerse de manera concreta, personal, como consecuencia de una sanción, que sólo puede ser impuesta por un juez.
Así, se priva de un derecho a una persona determinada, individualizada y quien priva de los derechos es el juez. En cuanto a la suspensión de un derecho, ésta permite que el derecho pueda ejercerse ante otras personas que no sean el Estado (por ejemplo, frente a otros ciudadanos) y el derecho suspendido se rodea de ciertas garantías para evitar que haya abusos o suspensión sin requisitos.
De este modo, se suspende un derecho frente a la autoridad, pero no frente a otros miembros de la comunidad, se debe fijar en las causas de la suspensión y si estas continúan para poder ser reactivado. La tercera posibilidad es la de limitar un derecho que tiene como supuesto fundamental la posibilidad de ejercer el derecho; el derecho aun con un gravamen puede ser ejercido; contrario sensu no puede impedirse su ejercicio.
De esta manera, limitar presupone la posibilidad del ejercicio del derecho, que se ejerce con condiciones, pero no se impide su ejercicio. En un estado de excepción sólo está facultado para la limitación de los derechos”. Sentencia C-136 de 2009, M.P. Jaime Araújo Rentería. [132] Corte Constitucional sentencia C-295 de 1993, M.P.: Carlos Gaviria Díaz. [133] Corte Interamericana de Derechos Humanos OC-6/86 de 9 de mayo de 1986, OC-8/87 del 30 de enero de 1987 y OC-9/87 del 6 de octubre de 1987. [134] “… durante los estados serán intangibles: el derecho a la vida y a la integridad personal; el derecho a no ser sometido a desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica; la prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos; la prohibición de las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación; la libertad de conciencia; la libertad de religión; el principio de legalidad, de favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser elegido; el derecho a contraer matrimonio y a la protección de la familia; los derechos del niño, a la protección por parte de su familia, de la sociedad y del Estado; el derecho a no ser condenado a prisión por deudas civiles; el derecho al habeas corpus y el derecho de los colombianos por nacimiento a no ser extraditados.
Tampoco podrán ser suspendidas las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos”. [135] “Artículo 5º. Prohibición de suspender derechos. Las limitaciones a los derechos no podrán ser tan gravosas que impliquen la negación de la dignidad humana, de la intimidad, de la libertad de asociación, del derecho al trabajo, del derecho a la educación de la libertad de expresión y de los demás derechos humanos y libertades fundamentales que no pueden ser suspendidos en ningún Estado de Excepción. Tampoco podrán ser suspendidas las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.
De todas formas, se garantizarán los derechos consagrados en el artículo 29 de la Constitución Política. Artículo 6º. Ausencia de regulación. En caso [de] que sea necesario limitar el ejercicio de algún derecho no intangible, no tratado en la presente ley, no se podrá afectar su núcleo esencial y se deberán establecer garantías y controles para su ejercicio.
Artículo 7º. Vigencia del Estado de Derecho. En ningún caso se podrá afectar el núcleo esencial de los derechos fundamentales. El Estado de Excepción es un régimen de legalidad y por lo tanto no se podrán cometer arbitrariedades so pretexto de su declaración. Cuando un derecho o una libertad fundamentales puedan ser restringidos o su ejercicio reglamentado mediante decretos legislativos de Estados de Excepción, estos no podrán afectar el núcleo esencial de tales derechos y libertades”. [136] De conformidad con los artículos 93 de la Constitución Política, 27 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos y el artículo 15 de la Ley 137 de 1994. [137] Artículo 14 de la Ley 137 de 1994. [138] “Los criterios sospechosos son, en últimas, categorías que "(i) se fundan en rasgos permanentes de las personas, de las cuales éstas no pueden prescindir por voluntad propia a riesgo de perder su identidad;
(ii) han estado sometidas, históricamente, a patrones de valoración cultural que tienden a menospreciarlas; y, (iii) no constituyen, per se, criterios con base en los cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas sociales." El constituyente consideró, entonces, que cuando se acude a esas características o factores para establecer diferencias en el trato, se presume que se ha incurrido en una conducta injusta y arbitraria que viola el derecho a la igualdad”.
Corte Constitucional sentencia C-371 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz. [139] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. 11001-03-15-000-2010-00369-00(CA). M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Sentencia de 5 de marzo de 2012. [140] Artículo 189 de la Ley 1437 de 2011. [141] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Radicado No. 11001-03-15-000-2010-00369-00(CA). M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Sentencia de 5 de marzo de 2012. [142] Ley 1437 de 2011, artículo 137. [143] Ley 1437 de 2011, artículo 138.